ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 360/715/23Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі - Альонішко С.І.,

за участю прокурора Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону Беднарського А.Є.,

представника військова частина НОМЕР_1 ОСОБА_1

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року у справі за позовною заявою Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону в інтересах держави в особі ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправними та скасування пунктів наказів, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2023 року Луганська спеціалізована прокуратура у сфері оборони Східного регіону звернулась до суду в інтересах держави в особі ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) з позовною заявою до відповідачів, в якій просила визнати протиправним та скасувати пп. 1.1 п.1 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №20 від 17.01.2023 року в частині про призов військовозобов`язаного на військову службу під час загальної мобілізації, яким ОСОБА_2 , ВОС НОМЕР_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , призвано та направлено для проходження військової служби під час загальної мобілізації у військову частину НОМЕР_2 ;

- визнати протиправним та скасувати п.п. 1.224 наказу командира військової частини НОМЕР_2 №15 від 17.01.2023 року про зарахування ОСОБА_2 , ВОС НОМЕР_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , до особового складу військової частини НОМЕР_2 та призначення останнього на посаду;

- стягнути з відповідача на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону понесені витрати на сплату судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року позовну заяву задоволено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_2 надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Доводами апеляційної скарги Військова частина НОМЕР_2 зазначено, що дії командира військової частини НОМЕР_2 в частині видання наказу №15 від 17.01.2023, зокрема підпункту 1.224 про зарахування ОСОБА_2 до списків особового складу є виконанням норм чинного законодавства, згідно яких командир військової частини НОМЕР_2 не мав законних підстав щодо відмови зарахування ОСОБА_2 до списків військової частини, а отже твердження позивача, про неправомірність зазначеного пункту наказу є безпідставним, а висновок суду першої інстанції необґрунтованим. Апелянт вказує, що прокуратура може звертатись до суду за загальним правилом з підстави, як відсутність суб`єкта, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. У такій категорії справ орган прокуратури повинен лише довести, що оскаржуваним рішенням, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень завдано шкоду інтересам держави. При цьому інтереси держави, у тому числі, охоплюють інтереси мешканців територіальної громади. Апелянт вказує, що є незрозумілим, чим завдано шкоду інтересам держави, оскільки ОСОБА_2 був призваний та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , яка на даний час перебуває в районі бойових дій та здійснює забезпечення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій області, ведення воєнних (бойових) дій (проведення заходів). Вказує, що судом першої інстанції не досліджено всі обставини справи, адже скасування п.п. 1.224 наказу командира військової частини НОМЕР_2 №15 від 17.01.2023 призведе до виключення ОСОБА_2 зі списків військової частини, що в свою чергу призведе до зниження бойової готовності військової частини та створення передумов для нанесення Державі ще більшої шкоди та порушення Конституційних прав та обов`язків останнього. Крім того, апелянт вказує, що жодної ухвали від Одеського окружного адміністративного суду до військової частини НОМЕР_2 не надходило, в той же час 30.11.2023 до військової частини НОМЕР_2 надійшов повний текст рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.11.2023 у справі №360/715/23, тобто Одеському окружному адміністративному суду достеменно було відомо адресу військової частини НОМЕР_2 для направлення поштової кореспонденції.

Доводами апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_1 зазначено, що ІНФОРМАЦІЯ_6 не був сповіщений про розгляд справи, не отримував копії ухвали суду першої інстанції про відкриття провадження та не володів інформацією про розгляд цієї справи. У зв`язку з цим ІНФОРМАЦІЯ_6 був позбавлений права на змагальність у судовому процесі (п.4. ч.3. ст. 2, ст. 9 КАС України), що є порушенням Кодексу адміністративного судочинства України. Вказує, що в діях ІНФОРМАЦІЯ_7 щодо мобілізації ОСОБА_2 та військової частини НОМЕР_2 щодо зарахування його до списків особового складу відсутні порушення. Апелянт зазначає, що під час всієї процедури призову за мобілізацією ані ТЦК, ані в/ч НОМЕР_2 не мали відомостей про попередню службу ОСОБА_2 у Державній прикордонній службі України (в/ч НОМЕР_1 ). Також, не було відомо про відкриття кримінального провадження відносно ОСОБА_2 . Апелянт зазначає, що посилання позивача на обов`язок ТЦК перевіряти призовників у Єдиному державному реєстрі призовників, військовозобов`язаних та резервістів (надалі ЄДРВ) є недоречним у цій справі. ІНФОРМАЦІЯ_6 була проведена відповідна перевірка у ЄДРВ, однак у базі була відсутня інформація відносно ОСОБА_2 . Апелянт вказує, що у разі скасування оскаржуваних наказів бойова військова частина втратить військовослужбовця, якого замінити буде важким завданням, адже навчання та підготовка кадрового складу є тривалим процесом.

Доводами апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначено, що, як вбачається з позову та доданих до нього доказів відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) за №620220050020000206 відносно апелянта були внесені 29 квітня 2022 року та висунуте обвинувачення за ч.4 ст. 407 КК України. Вказує, що військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань. Апелянт вказує, що станом на червень 2022 року він зрозумів, що його звільнено з в/ч НОМЕР_1 , наказу не отримував.

Апелянт зазначає, що позивачем пропущено тримісячний строк звернення до суду, визначений ст. 122 КАС України, з заявою про причини пропуску зазначеного строку, його поновлення, позивач до суду не звертався. Зазначає, що в ході розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №620220050020000206 24 січня 2023 року судом було винеснено постанову про зупинення розгляду справи в порядку ст.335 КПК України до закінчення ОСОБА_2 служби з огляду на наданий ним наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 від 17.01.2023 року про його мобілізацію, прибуття до військової частини та проходження служби. Отже, про існування вказаного наказу прокурору, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, а потім підтримував обвинувачення в суді стало відомо про зазначений наказ ще 24.01.2023 року. Вказує, що суд належної оцінки вказаним обставинам в рішенні не надав і тому безпідставно прийняв позов до розгляду і задовільнив його повністю.

Апелянт зазначає, що про те, що він не був звільнений з лав ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) він дізнався з моменту отримання зазначеного рішення Одеського окружного адміністративного суду через застосунок «ДІЯ» 07.11.2023 року. Вказує, що починаючи з 19.04.2022 року він не був затриманий, відносно нього не було обрано ніякого запобіжного заходу і він звернувся 13.05.2022 року до відповідача з заявою про готовність нести службу, проте, до виконання будь - яких обов`язків його не допустили. Ніякого утримання не надавали. В усній формі повідомили про звільнення. Знайти місце розташування керівництва військової частини чи відділу кадрів не виявилось можливим. Будь-яких наказів, в тому числі і №128 - ОС надано не було. Таким чином, дії позивача, які полягали у виключенні апелянта зі списків військовослужбовців військової частини, недопущення до виконання обов`язків військовослужбовця, ненадання грошового чи іншого утримання свідчать про фактичне звільнення. Проте, відсутність відповідного наказу, є незаконною. Тільки зараз, отримавши оскаржуване рішення суду апелянт буде звертатися до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу №128-ОС від 26.03.2022 року, яким було призупинено військову службу та зараховано у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 сержанта ОСОБА_3 (П-038375), звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_10 » (тип Б), з 24.02.2022 року згідно пунктів 48-1, 48-2 пункту 127 підпункту 8 Положення і зобов`язання вчинити певні дії та вирішити питання про його звільнення. Вказує, що неповідомлення судом про існування вказаного спору позбавило ОСОБА_2 можливості надати суду пояснення, відповідні докази в їх обґрунтування та звернутися до суду з зустрічним позовом. Апелянт зазначає, що він був мобілізований за повісткою, виданою ІНФОРМАЦІЯ_11 , в той час, коли ніякої служби в будь-якому іншому підрозділі не ніс. Під час мого призначення на посаду була здійснена відповідна перевірка його стану здоров`я та документів. Будь - яких заборон щодо мого зарахування до ЗСУ виявлено не було. Апелянт зазначає, що він не пішов кудись самовільно, а був мобілізований до ЗСУ згідно до Закону та введеного воєнного стану на території України. Зараз захищає Державу, перебуваю на передовій. Вказує, що в його діях, як і в діях відповідача не вбачається завдання шкоди Державі.

У відзиві на апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 керівник Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону зазначає, що ІНФОРМАЦІЯ_6 знав про наявність судового провадження та суть позовної заяви. Аналіз нормативно-правових актів свідчить, що працівниками ІНФОРМАЦІЯ_7 не виконані вимоги ст.ст. 17, 19, 65 Конституції України, ст.ст. 2, 3, 7 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 1 Закону України «Про оборону», ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Єдиний державний реєстр призовників, військовозобов`язаних та резервістів», п.п. 10, 14 18 розділу II, п.п. 1, 2, 4, 5 розділу III Положення № 94, и. 2.3 розділу II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої Наказ Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009, п. 2 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 154 від 23.02.2022. Вказані порушення, на думку позивача, призвели до винесення протиправного наказу начальником ІНФОРМАЦІЯ_7 № 20 від 17.01.2023 про призов військовозобов`язаних на військову службу під час загальної мобілізації, в частині призову ОСОБА_2 та подальшого направлення для проходження військової служби під час загальної мобілізації у військову частину НОМЕР_2 . Вказує, що фактично ІНФОРМАЦІЯ_6 прийнято рішення поза межами його компетенції та призову на військову службу під час мобілізації не суб`єкта правовідносин, на якого поширюються владні повноваження начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 , оскільки ОСОБА_2 , на момент винесення наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 № 20 від 17.01.2023, не мав статусу «військовозобов`язаного» або «резервіста», а перебував у статусі «військовослужбовця Державної прикордонної служби України». Окрім цього, вказує, що до позовної заяви Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону додано копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022050020000206 від 29.04.2022, за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану), в якому зазначено, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_2 спрямовано до суду 31.05.2022. тобто задовго до 17.01.2023, коли ОСОБА_2 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_7 з заявою про відновлення втраченого військового квитка. Зазначає, що повторний призов ОСОБА_2 на військову службу порушує вимоги п. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України № 548-ХІУ від 24.0.3.1999, а саме те, що єдиноначальність є

одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Вказані обставини, на думку позивача, негативно впливають на обороноздатність військової частини НОМЕР_1 , оскільки ОСОБА_2 фактично перебуває поза межами місця дислокації та поза межами виконання бойових або службових завдань вказаного прикордонного загону, а перебуває у фактичному та юридичному підпорядкуванні командування військової частини НОМЕР_2 , при цьому залишаючись у підпорядкуванні командира військової частини НОМЕР_1 . З огляду на зазначене, керівник Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону просить у задоволенні апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_7 відмовити, рішення суду першої інстанції в оскаржуваній позивачем частині залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 керівник Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону зазначає, що на теперішній час відсутні підстави вважати, що дія контракту про проходження громадянином України військової служби в Державній прикордонній службі України ОСОБА_2 від 31.01.2020 припинена. Вважає, що дія вказаного контракту продовжена на період дії воєнного стану в Україні або рішення про демобілізацію. Вказує, що посилання ОСОБА_2 про те, що останньому у телефонному режимі повідомили, що він нібито звільнений з військової служби у військовій частині НОМЕР_1 не може бути прийнято до уваги, оскільки останній повинен знати відповідні положення та процедуру звільнення з військової служби, про що зазначено у п. 3 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України ОСОБА_2 від 31.01.2020. До теперішнього часу, ОСОБА_2 не звільнений з лав Державної прикордонної служби України та перебуває у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «молодший сержант». На теперішній час, командиром військової частини НОМЕР_1 або керівництвом Державної прикордонної служби України не видавався наказ про звільнення ОСОБА_2 з військової служби органів ДПСУ. Наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 128-ОС від 26.03.2022 не скасовано та не змінено, тобто до теперішнього часу ОСОБА_2 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та перебуває у розпорядженні командира вказаної військової частини. Вказує, що Луганською спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Східного регіону виконані всі вимоги передбачені ст. 122 КАС України та подано позов в межах строків позовної давності. Зазначає, що у даному випадку позовна заява спрямовується саме на захист інтересів держави, а саме інтересів військової частини НОМЕР_1 . Зазначає, що ОСОБА_2 був обізнаний про наявність позовної заяви, копія якої була йому спрямована через військову частину НОМЕР_2 та мав змогу та час надати свої заперечення у суді першої інстанції, проте не скористався своїми правами. З огляду на зазначене, керівник Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону просить у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 відмовити, рішення суду першої інстанції в оскаржуваній позивачем частині залишити без змін.

Відзивів іншими сторонами у справі до суду не надано.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 31.01.2020 року ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України відповідно до положень п. 29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009 року та ст.ст. 19, 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». У зазначеному контракті зазначено, що останній набирає чинності 25.02.2020 року.

Таким чином, на думку позивача, пп. 1 п. 1 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №20 від 17.01.2023 року в частині про призов військовозобов`язаного на військову службу під час загальної мобілізації, яким ОСОБА_2 та .п. 1.224 наказу командира військової частини НОМЕР_2 №15 від 17.01.2023 року про зарахування ОСОБА_2 є протиправними та таким, що підлягають скасуванню.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не виконані вимоги ст.ст. 17, 19, 65 Конституції України, ст. ст. 2, 3, 7 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 1 Закону України «Про оборону», ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Єдиний державний реєстр призовників, військовозобов`язаних та резервістів», п.п. 10, 14-18 розділу ІІ, п.п. 1, 2, 4, 5 розділу ІІІ Положення №94, п. 2.3 розділу ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ затвердженої Наказом МОУ №170 від 10.04.2009 року, п. 2 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №154 від 23.02.2022 року, що стало підставою для прийняття протиправних рішень та призводить до подвійної військової служби.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Надаючи оцінку доводам апелянтів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно з ч.2 ст. 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.

У ч.3 ст. 122 КАС України визначено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з ч.5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 240 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3, ч.4 ст. 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду про оскарження наказу ІНФОРМАЦІЯ_7 від 17 січня 2023 року, при цьому позов подано до суду першої інстанції у червні 2023 року, тобто з пропуском строку звернення до суду.

Як вбачається з позовної заяви та відзиву прокурора на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , позивач зазначає, що про факт видання протиправного наказу Луганській спеціалізованій прокуратурі стало відомо під час здійснення процесуального керівництва кримінального провадження № 62022050020000206.

А саме, з листа ІНФОРМАЦІЯ_7 № 6322 від 22.05.2023 Луганській спеціалізованій прокуратурі у сфері оборони Східного регіону надана інформація про призов ОСОБА_2 на військову службу.

Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що жодних документів, які підтверджували перебування ОСОБА_2 на будь-якій військовій службі окрім, як в органах ДПСУ, стороні обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження № 62022050020000206 не надавались.

Також позивач зазначає, що ухвала Васильківського районного суду Дніпропетровської області про зупинення провадження, надійшла до Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на теперішній час - Луганська спеціалізована прокуратура у сфері оборони Східного регіону) лише 30.01.2023 за вхідним номером 150-23.

У зв`язку з чим, користуючись повноваженнями що передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та отримавши відповідь на запит Луганській спеціалізованій прокуратурі у сфері оборони Східного регіону стало відомо про наявність порушень в діях ІНФОРМАЦІЯ_7 щодо мобілізації ОСОБА_2 та військової частини НОМЕР_2 щодо зарахування його до списків особового складу.

Таким чином, на думку позивача, Луганською спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Східного регіону виконані всі вимоги передбачені ст. 122 КАС України та подано позов в межах строків позовної давності.

Як було зазначено вище, відповідно до частини другої статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Разом з цим, частиною п`ятою статті 122 КАС України встановлено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Колегія суддів зауважує, що спори стосовно проходження публічної служби охоплюють спори, які виникають з моменту прийняття особи на посаду і до її звільнення, а тому до таких спорів підлягають застосуванню приписи саме частини п`ятої статті 122 КАС України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, як до вимоги приватної особи, так і до вимоги суб`єкта владних повноважень підлягає застосуванню місячний строк звернення до суду.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 30 серпня 2023 року у справі № 520/1986/23, від 21 грудня 2023 року у справі №520/1985/23.

Для встановлення об`єктивних обставин у справі, а саме, для з`ясування питання, коли позивачу стало відомо про прийнятий ІНФОРМАЦІЯ_12 оскаржуваного наказу, колегією суддів витребувано з Васильківського районного суду Дніпропетровської області інформацію.

На виконання вимог ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року про витребування документів, Васильківським районним судом Дніпропетровської області були направлені копії: - клопотання ОСОБА_4 про зупинення судового провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_2 до його звільнення з військової служби, витягу з Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 від 17.01.2023 року «Про призов військовозобов`язаних на військову службу під час загальної мобілізації, в якому наказано заступнику начальника - начальнику мобілізаційного відділення призвати та направити для проходження військової служби під час загальної мобілізації, в період воєнного стану військовозобов`язаних відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних, які призвані і відправлені в військову частину НОМЕР_2 солдата ОСОБА_2 ; - ухвала Васильківського районного суду Дніпропетровської області про зупинення провадження від 24.01.2023 року, якою зупинено провадження у справі № 172/353/22 з розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 62022050020000206 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України; - апеляційна скарга Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на ухвалу судді Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2023 року, яка датована (складена) 27 січня 2023 року.

Аналізуючи надані на запит суду документи, колегія суддів звертає увагу, що не погоджуючись з ухвалою Васильківського районного суду Дніпропетровської області про зупинення провадження від 24.01.2023 року, прокурором 27. 01.2023 року було подано апеляційну скаргу, яка надійшла до Дніпровського апеляційного суду 14.02.2023 року, відповідно до змісту якої вбачається, що станом на момент подачі апеляційної скарги, прокуратурі було відомо, що кримінальне провадження зупинено з підстав призива ОСОБА_2 на військову службу на підставі наказу ІНФОРМАЦІЯ_7 від 17 січня 2023 року.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що на час складання вищезазначеної апеляційної скарги, а саме 27 січня 2023 року Луганська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил знала про наявність оспорюваного наказу, однак з запитом про його отримання звернулись до ІНФОРМАЦІЯ_8 у м. Одесі лише 12.05.2023 року. (А.с. 23 т.с. 1)

Крім цього, колегія суддів не приймає доводи представника позивача про те, що представник прокуратури не приймав участь у судовому засіданні 24 січня 2023 року а оспорюваний наказ не вручався прокуратурі, тому вони не знали про існування цього наказу, оскільки здійснюючи представництво у кримінальному провадженні, представник прокуратури має право знайомитись з матеріалами справи, а відповідно до ухвали Васильківського районного суду Дніпропетровської області про зупинення провадження від 24.01.2023 року, до клопотання про зупинення провадження захисником ОСОБА_2 було надано витяг з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 у м. Одесі від 17.01.2023 року, який міститься в матеріалах справи і сторона у кримінальному провадженні має право знайомитись з цим документом.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, представник прокуратури пояснив, що звернутись з запитом про витребування оспорюваного наказу раніше травня 2023 року не мали можливості у зв`язку з великим навантаженням та відсутністю кадрів.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачу про оспорюваний наказ стало відомо щонайменше 27 січня 2023 року, тому перебіг строку звернення до суду з цим позовом розпочинається 28 січня 2023 року та закінчується 28 лютого 2023 року.

Позовну заяву до Луганського окружного адміністративного суду складено 20.06.2023 року та одержано судом поштою 30.06.2023 року, тобто з пропуском місячного строку звернення до суду.

Клопотання про поновлення строку позивачем до позовної заяви не надано, оскільки вказаний строк позивач не вважав порушеним.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає неповажними та такими, що не заслуговують на увагу доводи позивача про строк звернення до суду з позовною заявою, оскільки прокурора, як орган владних повноважень, мають вчасно і негайно реагувати на порушення закону та захищати інтереси Держави.

Колегія суддів зазначає, що для визначення початку перебігу строку для звернення до суду необхідно встановити час, коли позивач дізнався або повинен був дізнатись про порушення своїх прав, свобод та інтересів. Позивачу недостатньо лише послатись на необізнаність про порушення його прав, свобод та інтересів; при зверненні до суду він повинен довести той факт, що не міг дізнатися про порушення свого права й саме із цієї причини не звернувся за його захистом до суду в визначений законом строк звернення, від дати порушення його прав, свобод чи інтересів.

Триваюча пасивна поведінка особи, що звернулась з позовом із пропуском строку для такого звернення, не свідчить про дотримання такою особою строку звернення до суду з урахуванням наявної у неї можливості знати про стан своїх прав, свобод та інтересів. Це, насамперед, обумовлено специфікою спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними. Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду.

Такі висновки містяться у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року по справі № 240/12017/19 та постанові Верховного Суду від 7 жовтня 2021 року у справі № 520/14663/2020.

Колегія суддів зазначає, що підставами для поновлення строку звернення до суду можуть бути поважні причини, тобто обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення відповідних дій і підтверджені доказами.

Такі докази в матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів зазначає, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі. Ключовими принципами цієї статті є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Враховуючи той факт, що право на справедливий суд займає основне місце у системі глобальних цінностей демократичного суспільства, ЄСПЛ у своїй практиці пропонує досить широке його тлумачення.

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Основною складовою права на суд є право доступу до суду в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання і що з боку держави не повинні чинитися правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 розділу І Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак суд повинен прийняти в останній інстанції рішення про дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 розділу І Конвенції, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами й поставленою метою (див. рішення від 12 липня 2001 року у справі «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адамс ІІ проти Німеччини»).

Практика ЄСПЛ щодо України стосовно гарантій, закріплених статтею 6 розділу І Конвенції, знайшла своє відображення у справах, які стосуються права доступу до суду та справедливого судового розгляду.

Аналізуючи таку практику у контексті гарантій, закріплених статтею 6 розділу І Конвенції, можна зробити висновок, що причини порушення прав людини частіше за все полягають у недосконалому законодавстві або в його практичному застосуванні державними органами та судовими інстанціями.

ЄСПЛ у рішенні від 6 вересня 2005 року у справі «Салов проти України» зауважує, що однією з вимог, яка постає з вислову «передбачений законом», є передбачуваність відповідних заходів. Та чи інша норма не може вважатись «законом», якщо її не сформульовано з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку: він повинен мати можливість (за необхідності й за належної правової допомоги) передбачити наслідки, до яких може призвести певна дія. Крім того, ЄСПЛ підкреслює, що рівень передбачуваності значною мірою залежить від змісту заходу, сфери, яку він має охопити, а також кількості й статусу тих, до кого він застосовується.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що при вирішенні справи по суті судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, оскільки позивачем пропущено строк звернення до суду з адміністративним позовом, заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду позивачем до позовної заяви не надано, у зв`язку з чим рішення Одеського окружного адміністративного суду підлягає скасуванню, а адміністративний позов залишенню без розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 122,123, 240, 308, 311, 315, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року - скасувати.

Позовну заяву Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону в інтересах держави в особі ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправними та скасування пунктів наказів залишити без розгляду.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик