ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року

м. Київ

справа № 760/23990/17

провадження № 51-5304км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора

ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 05 червня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 проходив службу в органах Служби безпеки України з 2009 року на різних посадах, остання - консультант (начальник управління з оперативних питань) 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України. ОСОБА_7 є військовослужбовцем і працівником правоохоронного органу, тобто є представником влади.

Зокрема, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, порушуючи вимоги спеціальних законів та нормативно-правових актів, які регулюють порядок перетину державного кордону України, Положення про зону прикордонного контролю, режимні правила у зоні прикордонного контролю і функціональні обов`язки, умисно, використовуючи своє службове становище у період 2014 - 2015 років здійснив незаконне переправлення через державний кордон України ОСОБА_8 , який на той час займав посаду Голови Служби безпеки України і який мав намір здійснити ряд візитів (поїздок) за кордон, у тому числі до російської федерації, з не встановленою слідством метою та бажаючи приховати зазначені візити від керівництва держави і громадськості. Із цією метою ОСОБА_8 надав вказівку ряду невстановлених підлеглих йому співробітників Служби безпеки України, у тому числі підполковнику ОСОБА_7 , який на той час працював на посаді заступника начальника управління - начальника 3 відділу 3 управління Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України та до обов`язків якого, входило зокрема, здійснення перевірочних заходів і погодження в отриманні перепусток до контрольованих і режимних зон міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни), організувати перетини ним державного кордону України поза прикордонним контролем.

Отримавши таку вказівку, ОСОБА_7 діючи умисно відповідно до розробленого ним попереднього плану, який включав два способи незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України - перетин поза пунктом пропуску через державний кордон України або перетин державного кордону України в пункті пропуску, але з використанням як підстави для перетину кордону документів іншої особи, надав вказівку офіцеру діючого резерву ГУ КЗЕ Служби безпеки України ОСОБА_9 забезпечити безперешкодний доступ ОСОБА_8 на територію МА «Київ» (Жуляни), розташованого на просп. Повітрофлотському, 79 у м. Києві та посадку в повітряні судна, які повинні були здійснювати вильоти за кордон, поза пунктом пропуску через державний кордон України.

У свою чергу ОСОБА_9 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , залучив невстановлених осіб із числа керівництва ТОВ «Майстер Авіа», які в день вильоту ОСОБА_8 повинні були надавати своїм підлеглим із числа співробітників САБ ТОВ «Майстер-Авіа» вказівку здійснювати допуск автомобіля ОСОБА_8 на територію МА «Київ» (Жуляни) та до місця стоянки повітряного судна.

Крім того, з метою приховати факти перетину ОСОБА_8 державного кордону України ОСОБА_7 вирішив використати для незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України паспорт громадянина України для виїзду за кордон належний іншій, не встановлений слідством особі.

Зазначений паспорт ОСОБА_7 використовував за такою схемою.

Заздалегідь перед вильотом ОСОБА_8 . ОСОБА_7 телефонував чи зустрічався з начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ОСОБА_10 , який не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_7 , інформував того про факт вильоту ОСОБА_8 за кордон та прохав організувати проходження паспортного контролю в пункті пропуску через державний кордон України «Київ» (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з використанням як підстави для перетину державного кордону України паспорта громадянина України для виїзду за кордон, який ОСОБА_8 не належав.

Попередньо ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_10 , що вказаний паспорт є так званим документом прикриття і така процедура проходження прикордонного контролю не суперечить чинному законодавству.

ОСОБА_10 , у свою чергу, надав вказівку своєму підлеглому - заступнику начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ОСОБА_11 забезпечити проходження прикордонного контролю в пункті пропуску через державний кордон України «Київ» (Жуляни) із використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття, який ОСОБА_7 через свого підлеглого старшого оперуповноваженого в ОВС 3 відділу 3 управління Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України ОСОБА_12 попередньо надав співробітникам прикордонної служби.

ОСОБА_8 з метою підшукання засобу, за допомогою якого буде здійснювати перетин державного кордону України, достовірно знаючи, що громадянин ОСОБА_13 на повітряному судні Р4GEM підконтрольної йому приватної авіакомпанії «GemAviation» постійно здійснює вильоти за кордон, у тому числі до російської федерації, звернувся до останнього з проханням надати вказаний літак для здійснення вильотів за межі України, на що ОСОБА_13 , який не був обізнаний щодо способу перетину ОСОБА_8 кордону, погодився.

За вказаними в обвинуваченні схемами, організованими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 протягом 2014-2015 років неодноразово незаконно перетинав державний кордон України в різних напрямках, у тому числі для вильоту до російської федерації, на повітряних суднах, зокрема на повітряному судні РGEM приватної авіакомпанії «GemAviation», підконтрольної ОСОБА_13 , на що останній, не будучи обізнаним щодо способу перетину ОСОБА_8 державного кордону України, погодився.

Отримавши згоду ОСОБА_13 , ОСОБА_8 надав своєму підлеглому, а саме заступнику начальника управління - начальнику 3 відділу 3 управління Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України ОСОБА_7 вказівку організувати його виліт до м. Бєлгород рф повітряним судном РGEM приватної авіакомпанії «Gem Aviation» з МА «Київ» (Жуляни) 03 квітня 2015 року.

Виконуючи вказівку ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , діючи умисно відповідно до заздалегідь розробленого ним плану, з метою незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України, у період 01-02 квітня 2015 року зі свого мобільного телефону зателефонував на мобільний телефон начальника відділу прикордонної служби «Жуляни» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ОСОБА_10 , а потім особисто зустрівся з ним у приміщенні термінала «А» МА « ОСОБА_14 » (Жуляни), розташованого на вул. Медовій, 2 в м.Києві, та попрохав його допомогти в організації вильоту ОСОБА_8 за кордон 03 квітня 2015 року, а саме організувати проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 в пункті пропуску через державний кордон України «Київ» (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , у напрямках «виїзд» та «в`їзд» із використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття, а саме паспорта громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була невстановлена особа, на що ОСОБА_10 , не будучи обізнаним щодо злочинних намірів ОСОБА_7 , погодився.

Цього ж дня 01-02 квітня 2015 року на виконання усної домовленості з

ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні терміналі «А» МА «Київ», надав вказівку своєму підлеглому - заступнику начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» ОСОБА_11 організувати 03 квітня 2015 року проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України «Київ», ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття.

03 квітня 2015 року близько 08:30 ОСОБА_10 , виконуючи прохання ОСОБА_7 , повторно зустрівся з ОСОБА_11 у приміщенні термінала «А» МА « ОСОБА_14 » (Жуляни), та нагадав йому про необхідність організації проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України «Київ» (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з використанням як підстави для перетину державного кордону України так званого документа прикриття, а також повідомив, що вказаний документ йому нададуть підлеглі ОСОБА_7 - ОСОБА_12 та ОСОБА_9 .

Цього ж дня, тобто 03 квітня 2015 року, в не установлений слідством час

ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на організацію незаконного переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України, перебуваючи в не установленому слідством місці, передав ОСОБА_12 паспорт громадянина України для виїзду за кордон, який належав не встановленій слідством особі, та надав вказівку передати його ОСОБА_11 .

Одночасно ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_9 через не встановлених слідством службових осіб КП МА «Київ» (Жуляни) та ТОВ «Майстер-Авіа» організувати заїзд автомобіля ОСОБА_8 на територію аеропорту до місця стоянки повітряного судна Р4GEM приватної авіакомпанії «Gem Aviation».

03 квітня 2015 року з 09:00 до 10:00 ОСОБА_12 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , прибув до відділу прикордонної служби «Жуляни» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ», розташованого в приміщенні термінала «А» МА «Київ», де повідомив ОСОБА_11 про необхідність проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України «Київ» (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , за нібито документом прикриття, а саме паспортом громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була не встановлена слідством особа.

Відразу ж після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_11 направилися до термінала «В» МА «Київ» (Жуляни), розташованого на вул.Медова,5 у м. Києві де ОСОБА_12 надав не встановленому слідством інспектору відділу прикордонної служби «Жуляни» Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» як підставу для перетину ОСОБА_8 державного кордону України паспорт громадянина України для виїзду за кордон, який належав не встановленій слідством особі.

03 квітня 2015 року у період з 10:40 до 10:50 ОСОБА_8 через КПП № 2 КП МА «Київ» (Жуляни) на не встановленому слідством автомобілі дістався місця стоянки літака Р4GEM приватної авіакомпанії « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме стоянки № 24, де вже перебував указаний літак. Одночасно до літака прибув ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_13 здійснили посадку у вказаний літак, який о 10:57 вилетів з МА «Київ» (Жуляни) рейсом до м. Бєлгорода рф.

Цього ж дня, тобто 03 квітня 2015 року, близько 16:00 літак Р4GEM приватної авіакомпанії «GemAviation», пасажирами якого були ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , прибув з м. Бєлгорода рф до м. Києва та здійснив посадку в МА «Київ» (Жуляни), після чого ОСОБА_12 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , повторно звернувся до ОСОБА_11 з приводу проходження прикордонного контролю ОСОБА_8 у пункті пропуску через державний кордон України «Київ» (Жуляни), ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , у напрямку «в`їзд», надавши як підставу для перетину державного кордону України так званий документ прикриття, а саме паспорт громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була не встановлена слідством особа.

ОСОБА_11 , у свою чергу, виконуючи попередню вказівку ОСОБА_10 , організував проходження ОСОБА_8 прикордонного контролю в напрямку «в`їзд» за вказаним паспортом громадянина України для виїзду за кордон, власником якого була не встановлена слідством особа.

Такі дії ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковано за ч. 2 ст. 332 КК як вчинення незаконного переправлення особи через державний кордон України, скоєне повторно за попередньою змовою групою осіб, службовою особою з використанням службового становища (у редакції кримінального Закону і на час вчинення кримінального правопорушення).

Київський апеляційний суд ухвалою від 05 червня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на неї

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання апеляційним судом вимог статей 370, 404, 419 КПК, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Представник публічного обвинувачення посилається на те, що, апеляційний суд поверхово перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції та не взяв до уваги висновки судово-психологічних експертиз від 27 липня 2017 року № 9165/17-61 стосовно свідка ОСОБА_10 , від 19 липня 2017 року № 9161/17-61 щодо свідка ОСОБА_15 , від 20 липня 2017 року № 91-63/17-61 стосовно свідка ОСОБА_16 . Водночас суд указав, що експерт вийшов за межі своїх повноважень, визначених Законом України «Про судову експертизу» й Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. До таких висновків суд дійшов на підставі рецензії, наданої стороною захисту на вказані висновки судово-психологічних експертиз, що, на переконання прокурора, є неприпустимим, оскільки рецензія не є процесуальним джерелом доказів.

На обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 26 вересня 2022 року (справа № 737/641/17), щодо підстав визнання висновку експерта недопустимим доказом.

Прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження вказаних висновків, чим не дотримався приписів ст. 404 КПК, та лише погодився з висновками місцевого суду.

Крім цього, суди попередніх інстанцій необґрунтовано відмовили в задоволенні клопотання прокурора про допит як свідка сторони обвинувачення

ОСОБА_13 , який мав безпосереднє відношення до обставин справи. Такими діями судів порушено принцип змагальності, що не дало можливості належним чином оцінити докази за критеріями, визначеними ст. 94 КПК.

Також суди належним чином не дали оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , що, на переконання сторони обвинувачення, у сукупності призвело до безпідставного виправдання

ОСОБА_7 .

Таким чином, прокурор вважає, що допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не були усунуті судом апеляційної інстанції.

У письмових запереченнях сторона захисту не погоджується з доводами касаційної скарги представника публічного обвинувачення, вважає, що суди попередніх інстанцій, розглядаючи вказане кримінальне провадження, дотрималися процесуального закону. Апеляційний суд належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і надав на них аргументовані відповіді. Судові рішення в цьому кримінальному провадженні є законними й обґрунтованими.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, а кримінальне провадження направити на новий апеляційний розгляд.

Захисник та виправданий просили відмовити у задоволенні касаційної скарги представника публічного обвинувачення й залишити без зміни рішення суду апеляційної інстанції, водночас підтримали доводи, викладені в запереченнях на касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, думку захисника та виправданого, а також перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи касаційної скарги і заперечення на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга представника публічного обвинувачення не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку. Свій висновок щодо недоведеності вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК, суд зробив на підставі показань обвинуваченого і свідків, аналізу фактичних даних, які містяться в документах і висновках експертів.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою представника публічного обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку, що викладені в ній доводи про безпідставне виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення є неспроможними, а виправдувальний вирок - законним і мотивованим. Водночас зазначив, що, виправдуючи ОСОБА_7 , місцевий суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту.

Суд зазначає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення не містить жодного аргументу щодо неправильної оцінки судом першої інстанції доказів з погляду їх допустимості чи достовірності, або з погляду достатності їх сукупності для доведення винуватості ОСОБА_7 .

Виходячи з її змісту, доводи прокурора стосувалися головним чином того, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, надав неправильну, оцінку доказам сторони обвинувачення, безпідставно не взяв до уваги ряду доказів і надав переваги доказам сторони захисту.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд надав детальні відповіді на всі доводи з посиланням на обставини справи та положення закону і дійшов висновку, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відповідно до норм процесуального закону безбудь-яких обмежень у процесуальних правах сторін кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду, зазначив, що сторона обвинувачення наданими доказами не спростувала позиції

ОСОБА_7 , який категорично заперечив обставини, викладені в обвинуваченні, та повідомив, що ніколи не отримував вказівок від колишнього голови Служби безпеки України ОСОБА_8 та від будь-яких інших осіб стосовно організації перетину державного кордону України в пункті пропуску МА «Київ» (Жуляни), протягом 2014 - 2015 років, а також від свого імені не звертався до посадових осіб МА «Київ» та ТОВ «Майстер Авіа» з проханнями або вказівками щодо сприяння в організації незаконного перетину державного кордону України ОСОБА_8 .

Апеляційний суд обґрунтовано вказав, що суд першої інстанції такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 оцінив з дотриманням вимог процесуального закону, у сукупності та аналізі з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Щодо доводів прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції та не взяв до уваги висновків судово-психологічних експертиз із застосуванням комп`ютерного поліграфастосовно свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Зокрема, суди попередніх інстанцій встановили, що чинним КПК не передбачена можливість перевірки правдивості показань особи на поліграфі (детекторі брехні), вказані експертизи проведено не атестованим експертом-поліграфологом, за незрозумілими методиками і на електронній поліграфічній системі «Епос», яка не сертифікована в Україні.

До таких висновків суди дійшли проаналізувавши норми процесуального закону, Закону України «Про судову експертизу», Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, та відповідей установ і організацій, надані стороною захисту, а саме: Міністерства юстиції України від 02 лютого 2018 року, згідно з якою за даними державного Реєстру атестованих судових експертів відсутні атестовані судові експерти-поліграфологи (т. 5, а.с. 89), довідку ДП «Укрметртестстандарт» від 15 березня 2018 року, за якою сертифікація поліграфної системи (комп`ютерний поліграф «Епос») не проводилася (т. 5, а.с. 93), довідку Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 березня 2018 року, згідно з якою сертифікат відповідності на електронну поліграфічну систему (комп`ютерний поліграф «Епос») у Реєстрі державної системи сертифікації не зареєстровано (т. 5, а.с. 168). Крім цього, суд проаналізував лист завідувача кафедри неврології, психіатрії та рефлексотерапії Київського медичного університету доктора медичних наук ОСОБА_19 , згідно з яким він вважає, що використання поліграфа для підтвердження чи спростування свідчень учасників кримінальної справи є некоректним і протиправним (т. 5, а.с. 74).

Зазначені висновки судово-психологічних експертиз із застосуванням комп`ютерного поліграфа були досліджені судом першої інстанції. Суд детально оцінив фактичні дані вказаних висновків за правилами ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності й навів переконливі мотиви, зокрема, чому він не зважив на ці фактичні дані. З чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно взяв до уваги як доказ рецензію на висновки судово-психологічних експертиз із застосуванням комп`ютерного поліграфа стосовно свідків є безпідставними.

Дійсно, рецензія по своїй суті не може бути доказом у розумінні ст. 84 КПК, якщо містить спростування висновків експертизи, оскільки рецензент не несе жодної відповідальності, крім моральної за свої міркування стосовно оцінки висновку експерта, щодо його правильності й обґрунтованості. У будь-якому випадку рецензія має інформативний характер і є суб`єктивним твердженням рецензента.

У контексті цього кримінального провадження суд сприйняв рецензію не як єдиний доказ сторони захисту про неналежність висновків судово-психологічних експертиз із застосування комп`ютерного поліграфа, а в сукупності з іншими фактичними даними кримінального провадження.

Колегія суддів уважає, що в цьому конкретному кримінальному провадженні суд позбавлений можливості використати фактичні дані висновків судово-психологічних експертиз із застосуванням комп`ютерного поліграфа, оскільки їх результати по суті зводяться до правдивості показань свідків про певні події, дані ними під час досудового розслідування.

Пунктом 6.8.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/56.8.1. передбачено, що психологічна експертиза може бути проведена із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа. Предметом її проведення є отримання орієнтувальної інформації щодо: ступеня ймовірності повідомленої опитуваною особою інформації; повноти наданої опитуваною особою інформації; джерела отриманої опитуваною особою інформації; уявлень опитуваної особи про певну подію; іншої орієнтувальної інформації, необхідної для конструювання версій розслідування певних подій.

Отже, висновки судово-психологічних експертиз із застосуванням комп`ютерного поліграфа не є однозначними по своїй суті, а несуть в собі орієнтувальну інформацію.

Як було зазначено, проведення цих психологічних експертиз було спрямовано на перевірку показань свідків, даних ними під час досудового розслідування, які самі собою не можуть бути взяті до уваги й оцінені судом як свідчення певної події, оскільки згідно з ч. 1 ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, фактичні дані висновків психологічних експертиз у цьому конкретному кримінальному провадженні не можуть бути використані як єдині, беззаперечні, самостійні джерела доказів.

Посилання прокурора на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 26 вересня 2022 року (справа № 737/641/17), щодо підстав визнання висновку експерта недопустимим доказом, Суд не бере до уваги, оскільки згадана судова практика не є релевантною до обставин цієї справи.

Щодо повторного дослідження доказів

Суд вважає неспроможними доводи сторони обвинувачення про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, чим не дотримався приписів ст. 404 КПК.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями.

Як видно з ухвали, апеляційний суд не ставив під сумнів достовірність доказів, досліджених у суді першої інстанції. Вирішення питання допустимості та належності доказів не завжди вимагає їх безпосереднього дослідження. У клопотанні про повторне дослідження доказів (т. 7, а.с. 79-80) підставами для повторного дослідження доказів прокурор указав, що суд неповно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також те, що місцевий суд не надав оцінки кожному доказу окремо і в сукупності з іншими доказами, а лише перелічив їх. Водночас Суд звертає увагу, що у клопотанні прокурора не зазначається, у чому саме полягає неповнота їх дослідження. Також у касаційній скарзі не міститься переконливих доводів про те, що відмова апеляційного суду провести повторний допит свідків та дослідити письмові докази завадила стороні обвинувачення належним чином обґрунтувати свою позицію щодо допустимості й належності зібраних доказів. Крім цього, Суд не надав іншої оцінки доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції.

Щодо відмови судів попередніх інстанцій у клопотанні про допит як свідка сторони обвинувачення ОСОБА_13 , який був причетний до обставин

Як видно з матеріалів кримінального провадження, 15 червня 2022 року суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_13 , посилаючись на те, що перед цим прокурор відмовився від допиту вказаного свідка та немає процесуальної можливості здійснити зміну порядку дослідження доказів, оскільки закінчено стадію допиту свідків сторони захисту та законом не передбачено процесуальної можливості відновити судове слідство для повернення до допиту свідків обвинувачення.

Апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, обґрунтовано вказав, що апеляційна скарга не містить конкретних аргументів про те, яким чином показання свідка ОСОБА_13 могли вплинути на висновки, викладені у вироку суду щодо невинуватості ОСОБА_7 , а тому відмова суду першої інстанції в задоволенні клопотання прокурора про допит цього свідка в суді не може бути підставою для скасування вироку.

Також колегія суддів бере до уваги, що прокурор, ні в апеляційній, ні в касаційній скаргах не вказує, які саме істотні фактичні обставини може повідомити ОСОБА_13 , що можуть вплинути на законність прийнятих рішень.

Щодо неналежної оцінки показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Колегія суддів уважає необґрунтованими доводи сторони обвинувачення, що суди належним чином не дали оцінки показанням указаних свідків у частині того, що 03 квітня 2015 року вони бачили ОСОБА_8 , який заїхав на територію аеропорту «Київ» та зайшов до салону повітряного судна, а за ним зайшов ОСОБА_13 .

Як встановили суди вказані свідки не могли перебувати на території МА «Київ» (Жуляни) у час, коли, згідно з обвинуваченням, ОСОБА_8 прибув в аеропорт та вилетів до м. Бєлгорода 03 квітня 2015 року (з 10:40 до 10:50 хвилин).

За відповіддю на запит сторони захисту КП МА «Київ» Жуляни від 30 жовтня

2017 року, свідок ОСОБА_18 у період з 01 по 04 квітня 2015 року в контрольованій зоні аеропорту не перебував, а свідок ОСОБА_20 (анкетні дані якої на досудовому розслідуванні були змінені на ОСОБА_15 ), перебувала в контрольованій зоні аеропорту 03 квітня 2015 року з 16:25 до 18:44.

Перебування в контрольованій зоні аеропорту відстежувалося за постійними особистими електронними перепустками, які згідно з довідкою КП МА «Київ» (Жуляни) від 20 грудня 2017 року № 5.2.1.8.-1105 станом на 03 квітня 2015 року мали працівники аеропорту та суміжних служб, у тому числі ОСОБА_20 ,

ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Також довідкою КП МА «Київ» (Жуляни) від 17 січня 2019 року № 5.2.1.8-65 підтверджено, що охоронець ОСОБА_18 03 квітня 2015 року перебував у відпустці за 2015 рік.

Вважаючи вказані докази сторони захисту належними і допустимими, суд визнав показання свідка ОСОБА_18 в суді недостовірними, оскільки останній не міг бачити подій 03 квітня 2015 року особисто, оскільки перебував у відпустці.

Свідок ОСОБА_21 (заступник директора з авіаційної безпеки МА «Київ» (Жуляни) підтвердив, що 03 квітня 2015 року ОСОБА_18 перебував у відпустці.

У свою чергу цей свідок повідомив, що не давав розпорядження співробітникам аеропорту ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо пропуску на територію аеропорту автомобіля 03 квітня 2015 року.

Спростовуючи доводи прокурора про те, що суд не досліджував наказу про відпустку ОСОБА_22 з підписом про ознайомлення, апеляційний суд зазначив, що сторони кримінального провадження такого наказу не надали, а тому суд його і не досліджував.

Суд визнав недостовірними показання свідка ОСОБА_15 ( ОСОБА_20 ), оскільки вона перебувала в контрольованій зоні 03 квітня 2015 року з 16:54, що підтверджується довідкою КП МА «Київ» (Жуляни) від 30 січня 2018 року згідно з якою вхід на 2-й поверх термінала «А» 03 квітня 2015 року свідком був здійснений о 16:33, а вихід з 2-го поверха цього термінала - о 17:10 цього ж дня, перебування в контрольованій зоні аеропорту відстежується за постійними особистими електронними перепустками.

За показаннями ОСОБА_23 (заступника директора з авіаційної безпеки), аеропорт є режимним підприємством і тому неможливе безконтрольне потрапляння на його територію. Територія аеропорту обладнана електронною системою доступу із системою зчитування перепусток і всі працівники потрапляють на територію та в приміщення лише за перепусками.

Довідками КП МА «Київ» (Жуляни) від 20 грудня 2017 року та 30 січня 2018 року підтверджено, що свідок ОСОБА_20 ( ОСОБА_15 ) перебувала на 2-му поверсі термінала «А» 03 квітня 2015 року з 16:33 по 17:10.

Суди також визнали недостовірними показання свідка ОСОБА_17 в частині того, що 03 квітня 2015 року він відчиняв ворота для проїзду кортежу, в якому перебував ОСОБА_8 , опломбовував ворота, і те, що при цьому був присутній свідок ОСОБА_18 .

Так, з інформації КП МА «Київ» (Жуляни) від 17 січня 2019 року та копії журналу опломбування воріт аеродрому за 03 квітня 2015 року, убачається, що ворота на території аеродрому не відчинялися, а тому не опломбовувалися, а охоронець ОСОБА_18 03 квітня 2015 року перебував у відпустці, тому не міг бачити незаконне переправлення через державний кордон України громадянина ОСОБА_8 , за версією сторони обвинувачення.

Також суд установив, що показання свідка ОСОБА_17 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що ОСОБА_17 не було надано розпорядження щодо пропуску на територію аеропорту автомобіля 03 квітня

2015 року.

Крім цього, апеляційний суд визнав неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно не взяв до уваги того, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , підтвердили свої показання під час слідчих експериментів, враховуючи, що під час проведення цих слідчих дій свідки давали показання, які були спростовані в судовому засіданні, а свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні взагалі змінив показання.

Водночас суд установив, що свідок ОСОБА_10 не підтвердив, що давав ОСОБА_15 ( ОСОБА_20 ) розпорядження щодо непроведення прикордонного контролю 03 квітня 2015 року. Згідно з інформацією КП МА «Київ» (Жуляни) від 30 листопада 2017 року та 03 квітня 2018 року ОСОБА_10 у період з 01 по 04 квітня 2015 року не перебував у контрольованій зоні аеропорту, тобто не міг давати свідку ОСОБА_15 будь-яких розпоряджень.

Стосовно фактичних даних протоколів впізнання свідками ОСОБА_15 та

ОСОБА_17 . ОСОБА_8 , останні пояснили, що впізнали вказану особу як колишнього Голову Служби безпеки України, із чого суд зробив висновок про те, що до впізнання ця особа була відома свідкам за її посадою.

Допитаний безпосередньо судом свідок ОСОБА_26 не підтвердив обставин, викладених в обвинувальному висновку, про те, що згідно з повідомленням

ОСОБА_10 до нього мали підійти ОСОБА_27 або ОСОБА_12 , і він повинен був посприяти їм у процедурі оформлення інспектором відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » паспортного документа, а саме внесення даних у систему «ГАРТ» про перетин особи державного кордону України в напрямку «виїзд». Крім цього, не підтвердив, що 03 квітня 2015 року ОСОБА_8 перетинав державний кордон України в пункті пропуску КП МА «Київ» (Жуляни).

Суд звертає увагу, що прокурор, посилаючись на неналежну оцінку показань указаних свідків, водночас не конкретизує, у чому саме виражаються порушення процесуального закону в цьому випадку та які фактичні обставини, повідомлені цими свідками, не були враховані судами.

Також, суди взяли до уваги і дали оцінку показанням свідків ОСОБА_28

ОСОБА_29 , ОСОБА_30 (працівники Служби безпеки України), які категорично заперечили, що голова Служби безпеки України ОСОБА_8 03 квітня

2015 року був в МА «Київ» (Жуляни) і наполягали, що в цей час ОСОБА_8 перебував на робочому місці і виконував службові обов`язки. Водночас допитаний безпосередньо ОСОБА_8 також категорично заперечив факт взагалі перебування 03 квітня 2015 року на території МА «Київ» (Жуляни).

Тобто, доказів про те, що ОСОБА_8 03 квітня 2015 року взагалі перебував на території МА «Київ» (Жуляни) з метою незаконного перетину державного кордону під час розгляду кримінального не встановлено і стороною обвинувачення не надано.

На переконання суду касаційної інстанції, у цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення не надала доказів, які б поза розумним сумнівом доводили причетність ОСОБА_7 до сприяння ОСОБА_8 перетнути державний кордон України за документами прикриття, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК.

Крім цього, Суд зауважує, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності (ст. 22 КПК). Одночасно, як видно з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, тобто дотрималися приписів ст. 22 цього Кодексу.

У будь-якому випадку Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. З огляду на ці вимоги закону суди під час розгляду кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, яким керувався суд під час прийняття рішення.

Доводи, наведені прокурором у касаційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених в ухвалі апеляційного суду, і не містять вагомих аргументів, які би дозволили Верховному Суду дійти переконання, що рішення було ухвалено з істотними порушеннями норм процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів його законність.

Крім цього, Суд звертає увагу, що прокурор, як убачається з апеляційної скарги, оскаржував вирок місцевого суду лише з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і не ставив питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що за сталою судовою практикою в будь-якому випадку суд буде позбавлений можливості ухвалити судове рішення про винуватість ОСОБА_7 (постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) та від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17).

За таких обставин касаційна скарга представника публічного обвинувачення задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 червня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3