ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа №: 636 / 5242 / 23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження №: 11-кп/818/ 888 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2

Категорія:ч.1 ст.111-1 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченої ОСОБА_7 чи її захисника, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 19 01 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним Вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Волоська Балаклія, Шевченківського району, Харківської області, з середньо-технічною освітою, яка не працює, раніше не судиму, маючу на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

-визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирати.

Також вирішено витання щодо судових витрат та речових доказів, відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що 09.04.2023 приблизно о 07 годині, ОСОБА_7 , 02.01.1993 знаходилась у Індустріальному районі м. Харкова, де, маючи на меті придбання особливо небезпечних психотропних речовин з метою власного вживання, використовуючи багатоплатформовий месенджер «Телеграм», зв`язалась з невстановленою особою, від якої отримала інформацію про місцезнаходження особливо небезпечної психотропної речовини у розфасованому вигляді в обмін на грошові кошти. Після чого, продовжуючи реалізацію своїм протиправних дій, направлених на придбання особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, ОСОБА_7 пішла на вказане місце у Індустріальному районі м. Харкова (точне місцезнаходження під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), де за допомогою безконтактного збуту шляхом «закладки» придбала особливо небезпечні психотропні речовини - PVP, у вигляді 14 полімерних згортків з кристалічною речовиною, загальною масою 3,2664 г. Зазначені згортки ОСОБА_7 незаконно придбала та почала зберігати при собі, у великих розмірах, без мети збуту.

Після чого 09.04.2023, приблизно о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх протиправних дій, продовжуючи зберігати особливо небезпечну психотропну речовину у великих розмірах при собі, пересувалась у напрямку с. Коробочкине, Чугуївського району, Харківської області, на пасажирському сидінні автомобілю «Hyundai Sonata»., д.н.з. - НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , тим самим незаконно зберігала та перевозила особливо небезпечні психотропні речовини, у великих розмірах без мети збуту.

09.04.2023, у період часу з 16 години по 16 годину 16 хвилин, за адресою: Харківська область, Чугуївський район, с. Коробочкино, на узбіччі дороги «Чугуїв-Мілове», на блок посту «Джерело», працівниками поліції виявлена ОСОБА_7 , яка незаконно зберігала та перевозила при собі особливо небезпечні психотропні речовини у великих розмірах у вигляді 14 полімерних згортків з кристалічною речовиною загальною масою 3,2664 г, які вилучено, опечатано та направлено до експертної установи. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/121-23/7598 - НЗПРАП від 24.04.2023 за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та прекурсорів», надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP, маса PVP в складі наданої на дослідження речовину складає 2,5417 г.

Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2ст.309 КК України,як незаконне придбання, перевезення, зберігання особливо небезпечних психотропних речовин, у великих розмірах, без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, а якій просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який підлягає застосуванню ст.69-1 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненою від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, та покласти на неї обов1язки, відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на не врахування судом, під час призначення покарання обвинуваченій вимог ст. 69-1 КК України, згідно яких, при наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України та відсутності обставин, передбачених ст. 67 КК України, у разі визнання підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Враховуючи, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття ОСОБА_7 , обвинувачена визнала свою вину у інкримінованих їй злочинах в повному обсязі, а обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, прокурор вважає, що в даному випадку підлягає застосуванню ст.69-1 КК України. Так як санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає максимальний вид покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, то максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 , із застосуванням вимог ст. 69-1 КК України, повинно бути не більше двох третин , тобто 2 роки позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, які підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України, внаслідок чого, просить вирок змінити та задовольнити його вимоги.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачена та її захисник, будучи належним чином повідомленими про розгляд справи, в судове засідання не з`явилися. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора щодо поданої апеляційної скарги, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Враховуючи те, що обвинувачена та інші учасники процесу не оспорювали всі обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні і викладені в обвинувальному акті, судом було встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції, внаслідок чого, суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження інших доказів по справі, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням тих документів, які характеризують особу обвинуваченого.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції, під час призначення обвинуваченій покарання, закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за Вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону вбачається, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання можливо у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у Вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у Вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).

Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_7 вирок, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, в розумінні п.1 ч.1 ст.66 КК України, - щире каяття, а також, встановив, що обставини, які обтяжують покарання відсутні. При цьому, суд врахував особу обвинуваченої, а також те, що обвинувачена ОСОБА_7 визнала свою вину повністю, та повністю підтвердила зазначені в обвинувальному акті обставини вчинення злочину, пояснивши суду, що вона вчинила даний злочин та на блокпосту добровільно видала наркотичні засоби. Також судом враховано, що вчиненням кримінального правопорушення нікому збитків не завдано, оскільки потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, цивільний позов у кримінальному провадженні заявлено не було, а тому відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції не виконав вказані вимоги при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_7 покарання за інкриміноване їй кримінальне правопорушення.

Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з наведених вище підстав.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 19 01 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої за ч.2 ст.309 КК України, - змінити.

На підставі ст.69-1 КК України пом`якшити, призначене ОСОБА_7 покарання та вважати її засудженою за вищевказаною статтею до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненою на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік та такою, на яку, у відповідності до ст.76 КК України, покладено такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3