Справа № 420/9960/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області та до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Гіпроград» про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (далі позивач, Департамент) звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі відповідач, Управління), третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Гіпроград» (далі третя особа, ТОВ «Гіпроград», Товариство), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 27.06.2022, складений за результатом моніторингу закупівлі «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція будівель та споруд КЗ «Кароліно-Бугазький обласний ліцей Одеської обласної ради» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 186», ідентифікатор закупівлі UА-2021-09-03-006624-с.

Позивач вказує, що ним 03.09.2021 було оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція будівель та споруд КЗ Кароліно-Бугазький обласний ліцей Одеської обласної ради» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 186», ідентифікатор закупівлі UА-2021-09-03-006624-с.

За результатами торгів переможцем визнано ТОВ «Гіпроград», з яким укладено договір про закупівлю робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації № 45 від 13.10.2021.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області проведено моніторинг вказаної закупівлі та складено висновок від 27.06.2022, за змістом якого відповідачем встановлено порушення Департаментом законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пунктів 2, 19 частини 2 статті 22, пунктів 5, 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гіпроград» - встановлено порушення вимог частини 7 статті 33, пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач уважає цей висновок протиправним та, покликаючись на його необґрунтованість і помилковість, стверджує, що не допускав порушень Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі наголошує про відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Гіпроград».

В обґрунтування своїх доводів вказує, що зазначення у тендерній документації як однієї з підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі засудження фізичної / службової (посадової) особи учасника/переможця за «злочин», а не за «кримінальне правопорушення», не є порушенням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, оскільки відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі від 11.06.2020 № 1082, у разі, якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, то автентичною вважається саме інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Позивачем якраз в електронних полях розміщено інформацію, яка відповідала вимогам статті 17 Закону, у той час як в тендерній документації була допущена технічна помилка.

Щодо висновку про порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону, яке на думку відповідача полягало у тому, що тендерна документація Замовника не містила прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, позивач зазначає, що чинне законодавство не містить норм про те, у якому вигляді мають відображатися у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, тому замовник, з урахуванням норм законодавства самостійно визначає в якій формі та з яким змістом буде зазначено необхідну інформацію. У тендерній документації Департамент правомірно визначив, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, визначені Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та с сільського господарства України 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та далі надано приклади таких помилок.

Стосовно висновку про порушення вимог частини 7 статті 33 та пунктів 1 та 3 частини 1 статті 31 Закону, яке на думку відповідача полягало у тому, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ «Гіпроград» через те, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, а сама тендерна пропозиція ТОВ «Гіпроград» не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, позивач зазначає таке.

Не надання Учасником у складі тендерної пропозиції листа про ознайомлення з формальними помилками та реєстру наданих документів не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції встановленим вимогам до учасника відповідно до законодавства та не є підставою для її відхилення, оскільки вказані документи не визначені у законодавстві як обов`язкові. Інформація, яка в них міститься, не відноситься до інформації стосовно кваліфікаційних критеріїв, не впливає на якість чи спроможність Учасників виконати роботи відповідно до умов тендерної документації, умов договору та технічного завдання та не є документом щодо підтвердження іншої обов`язкової інформації.

Щодо ненадання учасником ТОВ «Гіпроград» згоди з оплатою відповідно до умов Договору з посиланням на пункти Договору, то позивач посилається на те, що Учасник у складі тендерної пропозиції надав підписаний проект договору з додатками, в якому зазначаються умови та строки оплати, відповідно до яких він згоден та зобов`язується виконати усі умови договору, в тому числі пов`язані і з оплатою. За твердженням позивача, у даному випадку окреме надання ще якогось погодження з оплатою є недоцільним та не має ніякого практичного сенсу, інформація про погодження міститься вже в іншому документі - підписаному договорі.

Не надання учасником ТОВ «Гіпроград» документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, а також пропозиції згідно Додатку №6 з урахуванням проведеного аукціону з додаванням договірної ціни та економічно обґрунтованого кошторисного розрахунку тендерної пропозиції, на думку позивача, не являється порушенням вимог частини сьомої статті 33 та пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

Такі свої доводи позивач мотивував тим, що ним при встановленні в тендерній документації вимоги про надання пропозиції згідно Додатку №6 з урахуванням проведеного аукціону з додаванням договірної ціни передбачалось, що таке має відбутись у разі, якщо пропозиція за результатами аукціону змінилась. Однак оскільки в ході аукціону ціна учасника переможця не змінилась, то відсутні підстави надавати згадані документи.

Крім того, ТОВ «Гіпроград» надані документи, які підтверджують та обґрунтовують цінову пропозицію та місять необхідний документі згідно вимог замовника до переможця, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, а саме:

- файл « 2.7 Додатки до Договору.pdf», в якому містяться Протокол узгодження договірної ціни, Календарний графік виконання робіт, Зведений кошторис, Кошторис №1 на вишукувальні роботи, Кошторис №2 на проектні роботи, Кошторис №3, які підписані директором ТОВ та інженером з кошторисної документації;

- файл «Гарантійний лист_ щодо суми Tn.pdf», в якому гарантійний лист № 13/т від 16.09.2021, в якому надається обґрунтоване та повне пояснення щодо ціноутворення тендерної пропозиції;

- файл « 2.9 Пропозиція.pdf», в якому Учасник надає згоду та зобов`язується виконати роботи за надану ціну та на умовах Замовника, які визначаються тендерною документацією та договором;

- листи на підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надані документи повністю підтверджують пропозицію Учасника, згоду на виконання робіт відповідно до запропонованої ними ціни, та відповідають вимогам, встановленим Замовником в тендерній документації.

Таким чином, позивач стверджував, що підстави для відхилення тендерних пропозиції вказаних учасників були відсутні, а тому позивач не порушив визначених відповідачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Також позивач покликався на невмотивованість та неконкретизованість оскаржуваного висновку, позаяк відповідач не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та не зазначив підстави, з якої укладений за результатами аукціону договір є нікчемним.

У зв`язку з цим позивач зазначає, що за результатами аукціону з учасником переможцем 13.10.2021 укладено договір №45 на закупівлю робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації. На час звернення до суду договір є чинним та виконується його учасниками, а зауваження відповідача до процедури закупівлі носять формальний характер, виявлені моніторингом недоліки не призвели до негативних наслідків та збитків бюджету та не вплинули на стан забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель. Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (наслідком якого в подальшому буде розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Гіпроград», та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Наведеними доводами позивач обґрунтовує протиправність оскарженого висновку.

Ухвалою від 25.07.2022 позов було залишено без руху з наданням позивачу строку на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання ухвали.

Позивач ухвалу суду виконав, недоліки позову усунув.

Ухвалою суду від 04.08.2022 відкрито провадження в адміністративній справі за вказаним позовом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами.

Від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області 29.08.2022 надійшов відзив, в якому відповідач не погоджується з доводами позивача та просить відмовити у задоволенні позову.

У відзиві Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області заперечує проти задоволення позову, посилаючись на те, що оскаржений висновок прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також з дотриманням принципів та критеріїв правомірності поведінки суб`єкта владних повноважень, визначених статтею 2 КАС України, у тому числі його прийнято обґрунтовано; пропорційно; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), тощо.

Зазначає, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 15.06.2022 №21-3 та на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 №003100-18/3932-2022, проведено моніторинг процедури закупівлі Департаментом предмету закупівлі «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція будівель та споруд КЗ «Кароліно-Бугазький обласний ліцей Одеської обласної ради» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 186», очікуваною вартістю 3 000 000,00 грн (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель UА-2021-09-03-006624-с.

Здійснюючи процедуру закупівлі, Замовник визначив у Тендерній документації, затвердженій Рішенням Уповноваженої особи Протоколом №0309/М від 03.09.2021 року (далі - тендерна документація, ТД) ті вимоги та документи, які учасник повинен дотримуватися, та відповідно надавати вказану інформацію разом з тендерною пропозицією. Законом України «Про публічні закупівлі» та ТД визначено, що Замовник повинен відхилити тендерну пропозицію, якщо та не відповідає вимогам, встановленим ТД.

Однак за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 27.06.2022 №21-з/4, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Так, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пунктів 2, 19 частини 2 статті 22, пунктів 5, 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, унаслідок яких поняття «злочин» замінено на кримінальне правопорушення, яке, у свою чергу, поділяється на кримінальні проступки та злочини, а відтак поняття «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

У зв`язку з прийняттям означеного Закону, Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ було внесено зміни до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у пунктах 5 і 6 частини 1 статті 17 Закону слова «злочин, учинений з корисливих мотивів» замінено словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів».

Тому кожен замовник з 22.11.2020 має зазначати у тендерній документації підстави, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням внесених змін до пунктів 5 та 6 частини 1 цієї статті.

Натомість позивач у тендерній документації встановив вимоги про надання інформації про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця була засуджена за «злочин», а не за «кримінальне правопорушення», як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону. Аналогічне недотримання вимог пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону також встановлено у таблиці 1 Додатку 2 до ТД.

Отже, застосувавши поняття «злочин», замовник значно звузив коло осіб, чиї тендерні пропозиції могли б бути відхилені, а учасникам відмовлено в участі в закупівлі.

Крім того, пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу зазначати у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Позивач у тендерній документації зазначив опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, однак не навів прикладів таких формальних (несуттєвих) помилок.

Тому позивача було зобов`язано не допускати такої помилки в подальшому, а відтак зазначені зобов`язання не встановлюють нових обов`язків для позивача і не скасовує чи звужує його прав, що потребували би захисту.

Відповідач також вказує, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гіпроград» - встановлено порушення позивачем вимог частини 7 статті 33, пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, не відхилення тендерної пропозиції як такої, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 вказаного Закону вимогам, відповідач зазначає, що позивач у тендерній документації визначив вимогу для учасників подати в складі тендерної пропозиції такі документи, як лист про ознайомлення з формальними помилками із переліком таких помилок, згоду з оплатою відповідно до умов Договору з посиланням на пункти Договору, реєстр наданих документів.

Враховуючи вищевказане, Замовник згідно з приписами Закону України «Про публічні закупівлі» включив до ТД інформацію та вимоги, які вважав за необхідне включити до тендерної документації.

У зв`язку з цим визначені замовником документи та інформація стають обов`язковими для подання учасником та переможцем процедури закупівлі. Ненадання таких документів або інформації є невідповідністю тендерної пропозиції і є підставою для її відхилення.

Всупереч вимогам тендерної документації учасник закупівлі ТОВ «Гіпроград» не подав у складі тендерної пропозиції реєстру наданих документів, листа про ознайомлення з формальними помилками із переліком таких помилок та згоди з оплатою відповідно до умов договору із посиланням на пункти договору, а отже його пропозиція підлягала відхиленню.

Відповідач зазначає, що під час проведення моніторингу 20.06.2022 року замовнику було надано запит про надання пояснень, що стосується вищевказаних порушень, однак у опублікованій 23.06.2022 відповіді на запит позивач не зазначив пояснень щодо врахування ним при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Гіпроград» того, що останнім не надано вищевказаних документів.

Щодо порушення частини 7 статті 33 та пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема не відхилення тендерної пропозиції через ненадання переможцем процедури закупівлі документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 цього Закону, відповідач зазначає, що Законом та Тендерною документацією визначений обов`язок учасника закупівлі подати зазначені документи, додатково позивач висунув вимогу щодо надання пропозиції згідно Додатку №6 з урахуванням проведеного аукціону з додаванням договірної ціни та економічно обґрунтованого кошторисного розрахунку тендерної пропозиції згідно вимог пункту 3 Додатку 2 до ТД. Ненадання цих документів за переліком та змістом визначено замовником як відмову переможця від підписання договору.

Натомість всупереч вимогам Тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», переможцем торгів ТОВ «Гіпроград» не надано Замовнику жодних із зазначених документів, а тому позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію третьої особи.

Щодо посилань позивача на невмотивованість та неконкретизованість оскаржуваного висновку, відповідач зазначає, що вимоги до змісту та форми висновку визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 і таким вимогам оскаржений висновок відповідає.

Також відповідач, покликаючись на врахування ним практики Верховного Суду, вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби було зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема шляхом розірвання договору. Тобто спосіб розірвання мають обрати сторони.

Оскільки, на момент складання висновку про результати моніторингу закупівлі договір уже був укладений, тому немає іншого механізму усунення порушення, окрім як припинення зобов`язань за ним, зокрема процедура закупівлі уже не може бути відмінена іншим способом.

При цьому відповідач заперечує твердження позивача щодо протиправності зобов`язання останнього застосувати наслідки недійсності/нікчемності договору, позаяк жодних висновків про недійсність або нікчемність договору відповідач не робив.

Також відповідач зазначає, що моніторинг процедури закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тому, під час моніторингу не встановлюються порушення, які обов`язково повинні спричинити збитки бюджету державі чи нецільового використання бюджетних коштів і законодавством не поділяються порушення на суттєві та формальні. При цьому чинне законодавство не забороняє розривати договір між сторонами на будь якій стадії його виконання.

З урахуванням викладеного відповідач уважає позов необґрунтованим, а оскаржений висновок правомірним.

13.10.2022 до суду надійшла заява відповідача про забезпечення позову шляхом заборони позивачу вчиняти дії припинити фінансування за процедурою закупівлі.

Ухвалою від 14.10.2022 відмовлено у задоволенні заяви відповідача про забезпечення позову.

Розпорядженням Одеського окружного адміністративного суду № 587 від 14.09.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 420/9960/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду від 14.09.2023 справа № 420/9960/22 розподілена на суддю Пекного А.С.

Ухвалою від 19.09.2023 справа прийнята суддею до провадження, розгляд справи розпочато з початку та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Також запропоновано Департаменту протягом п`яти днів з дня вручення (отримання) копії даної ухвали висловити свою думку щодо заміни первісного відповідача або залучення до участі у справі як співвідповідача, подавши відповідне клопотання про заміну або залучення такої особи як співвідповідача, або висловити заперечення чи навести інші доводи з даного процесуального питання.

Відповідачем 02.10.2023 повторно подано відзив.

Ухвалою від 15.12.2023 залучено до участі у розгляді справи в якості співвідповідача Західний офіс Держаудитслужби (далі також - співвідповідач).

Співвідповідачем 27.12.2023 поданий відзив, за змістом доводів аналогічний тим доводам, які викладені відповідачем у відзивах.

Враховуючи, що учасниками справи подані необхідні для розгляду справи заяви по суті спору та докази, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення.

Рішення ухвалюється судом в межах строку розгляду справи з урахуванням строку тимчасової непрацездатності судді та перебування його у відпустці.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Як встановлено судом, Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації як замовником на авторизованому електронному майданчику оприлюднено 03.09.2021 оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-09-03-006624-с, в якому, зокрема, зазначено наступні відомості:

- вид предмета закупівлі: «Роботи»;

- назва предмета закупівлі: «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція будівель та споруд КЗ «Кароліно-Бугазький обласний ліцей Одеської обласної ради» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 186»»;

- код за Єдиним закупівельним словником: «ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування»;

- очікувана вартість предмета закупівлі 3 000 000,00 грн;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 23 вересня 2021 00:00;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 23 вересня 2021 12:13, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 23 вересня 2021 11:50;

- вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: Учасник надає у складі тендерної пропозиції забезпеченні тендерної пропозиції у формі страхової гарантії, відповідно до умов, викладених у тендерній документації та додатках до неї;

- розмір надання забезпечення пропозицій учасників: 15000 UAH;

- розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: відсутні.

Тендерна документація закупівлі затверджена рішенням уповноваженої особи позивача протоколом №0309/М від 03.09.2023.

Участь в закупівлі прийняли ТОВ «Гіпроград» з ціною пропозиції 2 749 164,29 грн, та ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Південдіпроводгосп» з ціною пропозиції 2 999 999,00 грн.

За результатами торгів переможцем визнано ТОВ «Гіпроград», з яким укладено договір про закупівлю робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації № 45 від 13.10.2021.

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 15.06.2022 № 21-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022 проведено моніторинг процедури закупівлі Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації предмету «Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція будівель та споруд КЗ «Кароліно-Бугазький обласний ліцей Одеської обласної ради» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 186», очікуваною вартістю 3 000 000,00 грн (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UA-2021-09-03-006624-c).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 27.06.2022 № 21-з/4, а саме:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пунктів 2, 19 частини 2 статті 22, пунктів 5, 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гіпроград» - встановлено порушення вимог частини 7 статті 33, пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суть порушення викладена у висновку наступним чином:

« … За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у підпункті 5.3 пункту 5 Розділу ІІІ ТД зазначено, що: «Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.»

Однак, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, тобто вимагається інформація про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника/ переможця була засуджена за «злочин», а не за «кримінальне правопорушення», як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

Аналогічне недотримання вимог пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону також встановлено у таблиці 1 Додатку 2 до ТД.

Отже, на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону в ТД Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

Також, в ході моніторингу встановлено, що ТД Замовника містить опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, вичерпний перелік яких, відповідно до абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону, затверджено Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок». Однак, на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону ТД Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у підпункті 1.3 пункту 1 розділу ІІІ ТД Замовник зазначив, що пропозиція повинна містити реєстр наданих документів, але у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Гіпроград» вищевказаного реєстру не надано.

Згідно пункту 2 розділу V ТД Замовника у складі пропозиції Учасники надають лист про ознайомлення з формальними помилками із переліком таких помилок, проте у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Гіпроград» вищевказаного листа не надано.

У підпункті 3.2 пункту 3 розділу VI ТД Замовник визначив, що Учасник надає згоду з оплатою відповідно до умов Договору з посиланням на пункти Договору, однак у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Гіпроград» вищезазначеної згоди не надано.

Отже, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гіпроград» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Також, в ході моніторингу встановлено, що в підпункті 5.5 пункту 5 розділу ІІІ ТД Замовник визначив, що: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3. цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно Додатку №2 до цієї тендерної документації.»

Крім того, згідно пункту 3 Додатку 2 до ТД переможець торгів повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель у сканованому вигляді у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір такі документи:

3.1. Пропозицію згідно Додатку №6 з урахуванням проведеного аукціону з додаванням договірної ціни.

3.2. Учасник повинен надати економічно обґрунтований кошторисний розрахунок тендерної пропозиції.

3.3. Документи та інформацію для підтвердження відсутності підстав передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону у спосіб, що передбачений Таблицею 1 цього Додатку.

Ненадання документів за переліком та змістом вважається як відмова переможця від підписання договору.

Однак, всупереч вимогам ТД та Закону, переможцем торгів ТОВ «Гіпроград» не надано Замовнику жодних документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно вимог Додатку 2 до ТД шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Крім того, переможцем торгів ТОВ «Гіпроград» не надано Замовнику пропозицію згідно Додатку №6 з урахуванням проведеного аукціону з додаванням договірної ціни та економічно обґрунтований кошторисний розрахунок тендерної пропозиції згідно вимог пункту 3 Додатку 2 до ТД шляхом завантаження їх в електронну систему закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У підпункті 5.1 пункту 5 розділу VI ТД Замовник визначив, що: «У разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених Законом.».

Отже, на порушення вимог частини сьомої статті 33 та пункту 3 частини першої статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ТОВ «Гіпроград» через те, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. …».

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8, 19 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-03-006624-с Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону №922-VII.

Щодо виявлених Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області порушень суд зазначає таке.

По-перше, за змістом висновку, Замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922-VII, тобто вимагається інформація про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника/ переможця була засуджена за «злочин», а не за «кримінальне правопорушення», як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922-VII.

Так, статтею 17 Закону №922-VII визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, при наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі.

Зокрема, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922-VII підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Відповідно до частин 3, 6 статті 17 Закону №922-VII, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VII, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Приписами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VII визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тобто, замовник безальтернативно приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

У той же час, статтею 12 Кримінального кодексу України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, чинній з 01.07.2020) визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Тобто, злочин є одним з видів кримінального правопорушення.

Як видно з матеріалів справи, позивач у підпункті 5.3 пункту 5 Розділу ІІІ Тендерної документації та у таблиці 1 Додатку 2 до Тендерної документації вказав, що:

«Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.»

Таким чином, у тендерній документації позивач визначив як підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі засудження фізичної особи / службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі саме за злочин, а не за кримінальне правопорушення, що суперечить вимогам пунктів 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону №922-VII.

У зв`язку з цим суд погоджується із висновком відповідача в частині того, що на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VII в тендерній документації Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону№922-VII з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922-VII.

Доводи позивача про помилковість цього висновку, обґрунтовані з посиланням на положення пункту 3 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082 тим, що при оприлюдненні тендерної документації в електронних полях були вказані належні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі і саме вони вважаються автентичними, не спростовують факту того, що безпосередньо у самій тендерній документації, яка затверджена рішенням замовника (протокол №0309/М від 03.09.2023), позивачем зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону№922-VII з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922-VII.

По-друге, відповідач виснував, що тендерна документація Замовника містить опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, однак не містить прикладів таких помилок, що є порушенням пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VII.

Згідно із пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VII у тендерній документації зазначаються такі відомості, як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За змістом абзацу 12 пункту 11 частини статті 9 Закону №922-VII однією з основних функцій центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель як Уповноваженого органу є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання цієї норми наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок, який складається з 12 пунктів, що визначають як формальну помилку таке:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Як видно з матеріалів справи, позивачем у тендерній документації (пункт 2 розділу V «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій») зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, визначені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №710, та надалі викладено текст Переліку, затвердженого зазначеним наказом.

Тобто тендерна документація дійсно не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що суперечить пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VII, а тому оскаржений висновок відповідача у цій частині є правомірним.

По-третє, у висновку відповідач зазначив, що Замовник всупереч вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гіпроград» як таку, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, що було мотивовано тим, що усупереч підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ ТД, пункту 2 розділу V ТД, підпункту 3.2 пункту 3 розділу VI учасник закупівлі повинен був подати реєстр наданих документів, лист про ознайомлення з формальними помилками, згоду з оплатою відповідно до умов Договору з посиланням на пункти Договору, однак ТОВ «Гіпроград» цих документів не подало.

Так, відповідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства

У свою чергу, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VII установлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як видно з матеріалів справи, у підпункті 1.3 пункту 1 розділу ІІІ, пункті 2 розділу V, підпункті 3.2 пункту 3 розділу VI Тендерної документації позивач як Замовник самостійно встановив додаткові вимоги, відповідно до яких пропозиція учасника повинна містити реєстр наданих документів, лист про ознайомлення з формальними помилками, а також згоду з оплатою відповідно до умов Договору з посиланням на пункти Договору.

Також з матеріалів справи вбачається, що переможець закупівлі ТОВ «Гіпроград» зазначених документів не подав.

Ці обставини сторонами не спростовані.

Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Гіпроград» не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а тому підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VII.

По-четверте, у висновку відповідач зазначив, що усупереч вимог частини 7 статті 33 та пункту 3 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «Гіпроград» через те, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

При цьому відповідач з посиланням на установлені підпунктом 5.5 пункту 5 розділу ІІІ ТД, підпунктом 5.1 пункту 5 розділу VI ТД, пунктом 3 Додатку 2 до ТД вимоги щодо надання документів вказав, що на переможця закупівлі був покладений обов`язок у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно Додатку №2 до цієї тендерної документації, а також такі документи, як: Пропозицію згідно Додатку №6 з урахуванням проведеного аукціону з додаванням договірної ціни, економічно обґрунтований кошторисний розрахунок тендерної пропозиції, документи та інформацію для підтвердження відсутності підстав передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону у спосіб, що передбачений Таблицею 1 цього Додатку.

Однак, всупереч вимогам ТД та Закону, переможцем торгів ТОВ «Гіпроград» не надано Замовнику жодних з цих документів, що на переконання відповідача було підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гіпроград».

Так, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 7 статті 33 Закону №922-VII установлено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Таким чином, переможець процедури закупівлі повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VII.

Ненадання таких документів має безальтернативним наслідком відхилення тендерної пропозиції.

У свою чергу, частиною 1 статті 17 Закону №922-VII визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно із частинами 3 5 статті 17 Закону №922-VII, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Частиною 6 статті 17 Закону №922-VII установлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Як вже зазначалось, підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є зокрема: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

Так, тендерна документація повинна містити вимоги до учасників, встановлені частинами першою та другою статті 17 Закону № 922-VIII, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. Згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних.

Варто зазначити, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922-VII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу.

Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Вказане кореспондується із частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VII.

Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, зокрема передбаченої пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону.

Поряд з цим, замовник встановлює вимогу в тендерній документації щодо необхідності підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, при цьому підтвердження таких підстав може бути передбачено в довільній формі.

Водночас для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У постанові від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22 Верховний Суд, аналізуючи положення статті 17 Закону № 922-VIII в аспекті доводів позивача щодо наявності відомостей про підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 цієї статті 17 у відкритих державних реєстрах зазначив, що станом на час виникнення спірних правовідносин (31.12.2021) в Україні був відсутній відкритий державний реєстр щодо осіб, яких притягнуто згідно із законом до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення правопорушень, вчинених з корисливих мотивів та пов`язаних з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

У цій справі Верховний Суд зауважив, що єдино можливим правомірним способом для підтвердження переможцем закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, з урахуванням вимог тендерної документації, є надання замовнику довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

У постанові Верховного Суду від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, суд касаційної інстанції констатував, що неподання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII, як те було передбачено вимогами тендерної документації, свідчить про наявність у діях замовника порушення абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в частині невідхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Як видно з матеріалів справи, та сторінки публічної закупівлі в електронній системі закупівель (розміщеній за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-006624-c), Замовник установив, що учасник закупівлі на підтвердження відсутності підстав, визначених, зокрема, пунктами 5, 6, 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII повинен подати:

сканкопію оригіналу або нотаріально завіреної копії документа, виданого відповідним органом, який має такі повноваження, з інформацією про те, що фізичну особу, яка є переможцем, до кримінальної відповідальності не було притягнуто, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа);

сканкопію оригіналу або нотаріально завіреної копії документа, виданого відповідним органом, який має такі повноваження, з інформацією про те, що службову (посадову) особу переможця, яка підписала тендерну пропозицію, яку уповноважено переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не було притягнуто, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа.);

сканкопію оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки щодо заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) видана уповноваженим на це органом, чинна станом на дату подання документа.

Ці самі документи переможець закупівлі зобов`язаний був оприлюднити в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Однак доказів надання цих документів переможцем шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю до суду не надано.

Крім того, замовник згідно пункту 3 Додатку 2 до Тендерної документації установив, що переможець торгів повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель у сканованому вигляді у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір такі документи:

3.1. Пропозицію згідно Додатку №6 з урахуванням проведеного аукціону з додаванням договірної ціни.

3.2. Учасник повинен надати економічно обґрунтований кошторисний розрахунок тендерної пропозиції.

3.3. Документи та інформацію для підтвердження відсутності підстав передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону у спосіб, що передбачений Таблицею 1 цього Додатку.

При цьому замовник визначив, що ненадання документів за переліком та змістом вважається як відмова переможця від підписання договору.

До суду не подано також і доказів надання зазначених документів у спосіб, визначений тендерною документацією.

З огляду на викладене, позивач в силу приписів частини 7 статті 33 та пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII повинен був відхилити пропозицію переможця ТОВ «Гіпроград».

Наведеним спростовуються доводи позивача про відсутність підстав для відхилення тендерних пропозиції ТОВ «Гіпроград» та відсутність порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Інші доводи та аргументи позивача не є суттєвими у контексті обставин справи та не впливають на результат вирішення цього спору.

Посилання позивача на те, що органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель, у тому числі вимагати припинення зобов`язань за вже укладеним договором, відхиляються судом.

Так, відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Окрім того, проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним.

Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень.

Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області та до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Гіпроград» відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний