ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/12167/23 Головуючий у І інстанції - Марич Є.В.

Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Костюк Л.О., Оксененка О.М.,

при секретарі: Руденко Д.М.,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Лео» до Національного банку України про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Лео» звернулося до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національного банку України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг від 06 березня 2023 року № 21/382-рк про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Лео».

Обґрунтовуючи позовні вимоги Позивач вказав на те, що оскаржуване рішення є протиправним, оскільки воно ґрунтується виключно на висновках перевірки, викладених у акті, які, своєю чергою, не свідчать про конкретні порушення ТОВ «Фінансова компанія Лео» законодавства з питань фінансового моніторингу, оскільки ним як суб`єктом первинного моніторингу вчинено усі можливі заходи з метою здійснення належного фінансового моніторингу, зокрема, з метою виявлення фінансових операцій, що не відповідають фінансовому стану, вивчалась сутність операцій клієнтів та їх реальний фінансовий стан, а висновки Відповідача є передчасними, суб`єктивними та необґрунтованими.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських послуг Національного банку України від 06.03.2023 за № 21/382-рк про застосування до ТОВ «Фінансова компанія Лео» заходу впливу у вигляді штрафу.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Національний банк України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі Національний банк України посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення про накладення штрафу прийнято Комітетом за результатами розгляду доповідної записки Департаменту фінансового моніторингу, яка містить факти порушення Позивачем вимог законодавства у сфері запобігання та протидії, обставини, що мають значення для прийняття ініційованого рішення про застосування даного заходу впливу.

Крім того, Відповідач вважає, що застосування заходів впливу до суб`єктів первинного фінансового моніторингу, нагляд за якими здійснює Національний банк, є дискреційними повноваженнями Відповідача.

На підставі наведеного Відповідач вказав про відповідність оскаржуваного рішення вимогам чинного законодавства, підтримавши висновки акта безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Національного банку України, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Відповідачем подано додаткові письмові пояснення, в яких просить долучити вказані додаткові пояснення до апеляційної скарги та врахувати їх.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників Сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Лео» є юридичною особою, яка здійснює діяльність за такими видами КВЕД: 64.19 Інші види грошового посередництва (основний); 64.91 Фінансовий лізинг; 64.92 Інші види кредитування; 64.99 Надання інших фінансових послуг (крім страхування та пенсійного забезпечення), н.в.і.у.; 66.12 Посередництво за договорами по цінних паперах або товарах; 66.19 Інша допоміжна діяльність у сфері фінансових послуг, крім страхування та пенсійного забезпечення.

Департаментом фінансового моніторингу Національного банку України, відповідно до вимог статті 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-ІХ1 (далі - Закон про ПВК/ФТ), на підставі розділу IV Положення про порядок організації та здійснення нагляду у сфері фінансового моніторингу, валютного нагляду, нагляду з питань реалізації і моніторингу ефективності персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), затвердженого постановою Правління Національного банку України від 19.06.2020 № 90 (далі - Положення № 90), шляхом безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу здійснено перевірку дотримання Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Лео» (код ЄДРПОУ 39010283) вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, за результатами якої складено акт від 16.11.2022 № В/25-0014/1553/ДСК, в якому вказано про наступні порушення вимог податкового законодавства з боку ТОВ «Фінансова компанія Лео»:

- пункту 2 частини другої статті 8 Закону про ПВК/ФТ у частині у невиконання обов`язку забезпечити належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, що надає належним чином можливість запобігати використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою, оскільки Установою не забезпечено відповідно до вимог пункту 6 розділу II Положення № 107 належної організації внутрішньої системи ПВК/ФТ та проведення первинного фінансового моніторингу;

- пунктів 11, 12 розділу II Правил № 120, що полягає у поданні до Національного банку звітності з питань фінансового моніторингу, яка не відповідає даним про здійснені операції.

Позивач супровідним листом від 02 грудня 2022 року Вих. № 02/12-325 повідомив Відповідача, що ознайомився з Актом про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 16.11.2022 № В/25-0014/1553/ДСК (т. 3, а.с. 78-79), та направив Відповідачу заперечення та пояснення щодо обставин, фактів і висновків, викладених в Акті про перевірку, разом з їх документальним підтвердженням.

Відповідачем направлено Позивачу лист «Щодо запрошення на засідання Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг» від 28.02.2023 № 25-0014/13690 (т. 3, а.с. 78-79), яким запрошено представника/представників Установи на засідання Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг, на якому буде розглядатися питання щодо застосування заходів впливу до Установи за результатами вищезазначеного безвиїзного нагляду, що відбудеться 06.03.2023 з початком о 10 год 00 хв (тривалістю приблизно 2 години) за допомогою відеозв`язку через платформу ZOOM (https://zoom.us/).

Про присутність представника (ів) Установи (з обов`язковим наданням Національному банку до початку зустрічі документів, що посвідчують особу представника; підтверджують повноваження на представництво інтересів Установи (у разі, якщо представник Установи не є керівником та/або відповідальним працівником за проведення фінансового моніторингу)) на засіданні Комітету Відповідач просив повідомити його на адреси: nbu@.bank.gov.ua та ІНФОРМАЦІЯ_2, не пізніше, ніж за один робочий день до дати його проведення, при цьому обов`язково зазначити адресу електронної пошти, на яку буде надіслано посилання на відеоконференцію, прізвище, ім`я, по батькові та посади представника (ів) Установи, а також номер телефону контактної особи.

Позивачем до Відповідача направлено лист від 03.03.2023 Вих. 03/03-69 (т. 3, а.с. 80), яким повідомлено, що участь у засіданні Комітету з питань з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг приймуть:

- Директор Установи Шевцова Альона Володимирівна ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- Начальник Управління фінансового моніторингу, відповідальний працівник за проведення фінансового моніторингу Установи Снісар Євген Олександрович se@leogaming.ua.

В.о. директора Департаменту фінансового моніторингу Тетяною Бутковською до Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг направлено Доповідну записку від 02.03.2023 № В/25-0012/346/ДСК (т. 3, а.с. 81-87), в якій встановлено наступні порушення Позивача:

- частини 1 статті 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» в частині неналежного виконання обов`язку Установи розробляти, впроваджувати та оновлювати правила фінансового моніторингу, програми проведення фінансового моніторингу та інших внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу, а також незабезпечення процедур, достатніх для забезпечення ефективного управління ризиками та для запобігання використанню послуг та продуктів Установи для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення;

- абзацу 2 частини 2 статті 7 та пункту 25 частини 2 статті 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» в частині неналежного виконання Установою як суб`єктом первинного фінансового моніторингу обов`язку здійснювати опінку/переоцінку ризиків, у тому числі притаманних його діяльності, документувати їх результати, а також підтримувати в актуальному стані інформацію щодо оцінки ризиків, притаманних його діяльності (ризик-профіль суб`єкта первинного фінансового моніторингу), а також нездійснення управління ризиками, пов`язаними із запровадженням чи використанням нових та існуючих інформаційних продуктів, ділової практики або технологій, у тому числі таких, шо забезпечують проведення фінансових операцій без безпосереднього контакту з клієнтом та,або пов`язані з віртуальними активами;

- вимог пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», що полягає у неналежному здійсненні належної перевірки нових, а також існуючих клієнтів;

- частини 1 статті 14 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», що полягає у невиконанні Установою як суб`єктом первинного фінансового моніторингу, що надає послуги переказу коштів платнику (ініціатору переказу), обов`язку забезпечити супроводження переказів відповідною інформацією.

На підставі наведеного, зважаючи на характер вчиненого порушення, а також на неналежне виконання Установою обов`язків, встановлених законодавством у сфері запобігання та протидії, В.о. директора Департаменту фінансового моніторингу Тетяною Бутковською запропоновано за порушення, зазначені вище, застосувати до Установи захід впливу у вигляді накладення штрафу у розмірі 73 556 600,00 (сімдесят три мільйони п`ятсот п`ятдесят шість тисяч шістсот) гривень.

Розглянувши доповідну записку Департаменту фінансового моніторингу від 02.03.2023 № В/25-0012/346/ДСК, складену за результатами здійснення безвиїзного нагляду за дотриманням Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Лео» (код за ЄДРПОУ 39010283 (далі - ТОВ «ФК ЛЕО» або Установа) вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - у сфері запобігання та протидії/ПВК/ФТ або з питань фінансового моніторингу) [акт про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 16.11.2022 № В/25-0014/1553/ДСК (далі - Акт)] (далі - безвиїзний нагляд), Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг (далі - Комітет) прийняв рішення від 06 березня 2023 року № 21/382-рк, яким вирішив накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Лео» (03148, Україна, м. Київ, проспект Леся Курбаса, будинок 2-Г, код за ЄДРПОУ 39010283) штраф за порушення вимог пункту 2 частини другої статті 8 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» в частині невиконання обов`язку забезпечити належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, що надає належним чином можливість запобігати використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою у розмірі 73 556 600,00 (сімдесят три мільйони п`ятсот п`ятдесят шість тисяч шістсот гривень 00 копійок) гривень.

Вважаючи вказане рішення Відповідача протиправним, Позивач звернувся до адміністративного суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що Відповідачем не наведено чітких порушень, які підтверджували б невиконання Позивачем обов`язку щодо забезпечення належної організації та проведення первинного фінансового моніторингу, а також проведення з клієнтами фінансових операцій з протиправною метою, як наслідок, Відповідачем не доведено порушення Позивачем вимог пункту 2 частини другої статті 8; частини першої статті 8; абзацу другого частини другої статті 7 та пункту 25 частини другої статті 8; пункту 4 частини другої статті 8 та частини першої статті 14 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06 грудня 2019 року № 361-IX.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що рішення Відповідача від 06.03.2023 № 21/382-рк про накладення на Позивача штрафу є протиправним, необґрунтованим, прийнятим без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його обґрунтованим з огляду на наступне.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про Національний банк України» від 20 травня 1999 року № 679-XIV (далі - Закон № 679-XIV) Національний банк України (далі - Національний банк) є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.

Частинами 1-3 статті 6 Закону № 679-XIV передбачено, що відповідно до Конституції України основною функцією Національного банку є забезпечення стабільності грошової одиниці України.

При виконанні своєї основної функції Національний банк має виходити із пріоритетності досягнення та підтримки цінової стабільності в державі.

Національний банк у межах своїх повноважень сприяє фінансовій стабільності, в тому числі стабільності банківської системи за умови, що це не перешкоджає досягненню цілі, визначеної у частині другій цієї статті.

Згідно з пунктом 8-1 частини 1 статті 7 Закону № 679-XIV Національний банк здійснює державне регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі на ринках небанківських фінансових послуг за діяльністю небанківських фінансових установ та інших осіб, які не є фінансовими установами, але мають право надавати окремі фінансові послуги в межах, визначених Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та іншими законами України.

Відповідно до абзацу 5 статті 1 Закону № 679-XIV банківський нагляд - система контролю та активних впорядкованих дій Національного банку України, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснює наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку.

Статтею 15 Закону № 679-XIV визначено повноваження Правління Національного банку, відповідно до якої, зокрема Правління НБУ приймає рішення про делегування частини своїх повноважень окремим комітетам Правління Національного банку, передбаченим частинами четвертою - шостою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною 6 статті 17 Закону № 679-XIV Правління Національного банку має право утворити Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг та делегувати йому повноваження щодо здійснення державного регулювання та нагляду, валютного нагляду на цих ринках, застосування до учасників ринків небанківських фінансових послуг та колекторських компаній заходів впливу, визначених законом.

Рішенням Правління Національного банку України від 29 липня 2020 року № 498-рш створено Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності ринків небанківських фінансових послуг (далі - Комітет) та затверджено Положення про нього, відповідно до пункту 2 розділу І якого Комітет є спеціально створеним колегіальним органом, якому Правління Національного банку делегувало окремі повноваження щодо здійснення нагляду за учасниками ринків небанківських фінансових послуг та регулювання діяльності на ринках небанківських фінансових послуг, у сфері захисту прав споживачів фінансових послуг, валютного нагляду, державного регулювання і нагляду у сфері фінансового моніторингу.

Відповідно до підпункту 2 пункту 14 Положення Комітет має право приймати рішення про застосування/незастосування до учасників ринків небанківських фінансових послуг, інших осіб, які можуть бути об`єктом нагляду/перевірки Національного банку, за порушення законодавства з питань фінансового моніторингу таких заходів впливу: накладення штрафу.

З метою встановлення порядку організації та здійснення Національним банком України (далі - Національний банк) нагляду у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - легалізація кримінальних доходів/фінансування тероризму), валютного нагляду, нагляду за дотриманням вимог нормативно-правових актів Національного банку, якими запроваджені обмеження щодо проведення операцій, які мають на меті/порушують, сприяють або можуть сприяти уникненню/порушенню обмежень, установлених персональними спеціальними економічними та іншими обмежувальними заходами (санкціями) (далі - санкційне законодавство) розроблено Положення про порядок організації та здійснення нагляду у сфері фінансового моніторингу, валютного нагляду, нагляду з питань реалізації і моніторингу ефективності персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), затверджене постановою Правління Національного банку України від 30 червня 2020 року № 90 (далі - Положення № 90).

Згідно з п. 3 Положення № 90 перевірка - виїзна перевірка, безвиїзний нагляд.

Безвиїзний нагляд - аналіз діяльності банку/установи з питань дотримання банком/установою вимог законодавства, який проводиться на постійній основі з урахуванням ризик-орієнтованого підходу працівниками Національного банку без їх присутності за місцезнаходженням банку/установи.

Порушення вимог законодавства - виявлені під час проведення перевірки факти порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, факти, що можуть свідчити про здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або про факти, що можуть свідчити про здійснення ризикової діяльності установою (щодо ризику використання послуг банку/установи для легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму), факти порушень валютного та/або санкційного законодавства, а також виявлені факти невиконання вимог та обмежень у діяльності банку/установи у сфері фінансового моніторингу, валютного нагляду, нагляду з питань санкційного законодавства, установлених Національним банком.

Акт про результати безвиїзного нагляду (далі - Акт) - офіційний документ, що складається та підписується уповноваженими працівниками Національного банку за результатами безвиїзного нагляду відповідно до вимог розділу IV цього Положення.

Пунктом 40 розділу IV Положення № 90 передбачено, що працівники Національного банку здійснюють безвиїзний нагляд шляхом проведення аналізу дотримання банком/установою вимог законодавства на підставі:

- даних статистичної звітності банку/установи, що подається відповідно до вимог, визначених нормативно-правовими актами Національного банку з питань надання статистичної звітності;

- інформації, документів (їхніх копій та/або витягів із них) в електронній або паперовій формі на визначених носіях надання такої інформації, звітів, отриманих від банку/установи;

- інформації та документів, отриманих від підрозділів Національного банку, суб`єктів державного фінансового моніторингу, інших державних органів, а також іншої інформації та документів, отриманих Національним банком під час виконання ним своїх функцій;

- довідки про виїзну перевірку та інших матеріалів виїзної перевірки банку/установи.

Відповідно до п. 42 розділу IV Положення № 90 працівники Національного банку в разі виявлення за результатами аналізу отриманих інформації, матеріалів, документів та пояснень порушень банком/установою вимог законодавства після розгляду результатів на засіданні Комітету з урахуванням рішень/рекомендацій/пропозицій Комітету складають акт у вигляді електронного документа, що підписується працівниками Національного банку, які його склали. Акт складається в паперовій формі у двох примірниках у разі неможливості надсилання банку/установі акта у вигляді електронного документа.

06 грудня 2019 року прийнято Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» № 361-IX (далі - Закон № 361-IX), який спрямований на захист прав та законних інтересів громадян, суспільства і держави, забезпечення національної безпеки шляхом визначення правового механізму запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - запобігання та протидія).

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 361-IX дія цього Закону поширюється на громадян України, іноземців та осіб без громадянства, фізичних осіб - підприємців, юридичних осіб, їх філії, представництва та інші відокремлені підрозділи, що забезпечують проведення фінансових операцій на території України та за її межами відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, органи місцевого самоврядування, правоохоронні та розвідувальні органи, інші державні органи України.

Відповідно до ст. 3 Закону № 361-IX запобігання та протидія ґрунтуються на принципах:

- пріоритетності захисту законних інтересів громадян, суспільства і держави від шкоди, заподіяної внаслідок легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення;

- надання пріоритету заходам із запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення над заходами з протидії їм;

- застосування ризик-орієнтованого підходу під час проведення фінансового моніторингу;

- координованості взаємодії учасників системи запобігання та протидії;

- невідворотності застосування заходів щодо замороження активів, пов`язаних з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням;

- невідворотності покарання та переконливості і пропорційності заходів впливу за порушення законодавства у сфері запобігання та протидії;

- захисту суб`єктів фінансового моніторингу та їх працівників від погроз та інших негативних чи дискримінаційних дій, пов`язаних з виконанням вимог цього Закону;

- звільнення від відповідальності за шкоду, заподіяну у зв`язку з виконанням обов`язків щодо проведення фінансового моніторингу у межах та у спосіб, що передбачені цим Законом;

- збереження, захисту інформації та повноти, актуальності і своєчасності інформаційного обміну;

- доступності суб`єктам фінансового моніторингу інформації, необхідної для проведення фінансового моніторингу;

- звільнення від відповідальності за надання інформації з обмеженим доступом відповідно до вимог цього Закону;

- співробітництва та взаємодії у сфері запобігання та протидії з іноземними державами, їх компетентними органами, міжнародними, міжурядовими організаціями, діяльність яких спрямована на забезпечення міжнародного співробітництва у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 5 Закону № 361-IX до легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, належать будь-які дії, пов`язані із вчиненням фінансової операції чи правочину з доходами, одержаними злочинним шляхом, а також вчиненням дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких доходів, чи володіння ними, прав на такі доходи, джерел їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуттям, володінням або використанням доходів, одержаних злочинним шляхом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону № 361-IX державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії здійснюються щодо банків і філій іноземних банків; страховиків (перестраховиків), страхових (перестрахових) брокерів, кредитних спілок, ломбардів, інших фінансових установ, реєстрацію чи ліцензування яких здійснює Національний банк України; операторів поштового зв`язку, які надають фінансові платіжні послуги та/або послуги поштового переказу, та/або послуги із здійснення валютних операцій; операторів платіжних систем; філій або представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності, які надають фінансові послуги на території України; інших юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але надають окремі фінансові послуги, - Національним банком України.

Згідно з ч. 2 ст. 18 Закону № 361-IX зазначені у частині першій цієї статті суб`єкти державного фінансового моніторингу в межах їх повноважень зобов`язані здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії за діяльністю відповідних суб`єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема, шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі безвиїзних, у порядку, встановленому:

Національним банком України - для банків і філій іноземних банків; страховиків (перестраховиків), страхових (перестрахових) брокерів, кредитних спілок, ломбардів, інших фінансових установ, реєстрацію чи ліцензування яких здійснює Національний банк України; операторів поштового зв`язку, які надають фінансові платіжні послуги та/або послуги поштового переказу, та/або послуги із здійснення валютних операцій; операторів платіжних систем; філій або представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності, які надають фінансові послуги на території України; інших юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але надають окремі фінансові послуги.

Таким чином, Національний банк України наділений повноваженнями щодо здійснення нагляду у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - запобігання та протидії) за діяльністю відповідних суб`єктів первинного фінансового моніторингу у межах та порядку, передбачених законами України.

Щодо суті виявлених під час перевірки порушень, колегією суддів встановлено наступне.

Судом першої інстанції вірно встановлено та підтверджується матеріалами справи, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення є встановлення порушень ТОВ «Фінансова компанія Лео», зокрема частини 1 статті 8 Закону № 361-IX в частині неналежного виконання обов`язку Установи розробляти, впроваджувати та оновлювати правила фінансового моніторингу, програми проведення фінансового моніторингу та інших внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу, а також незабезпечення процедур достатніх для забезпечення ефективного управління ризиками та для запобігання використанню послуг та продуктів Установи для легалізації (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 361-IX суб`єкт первинного фінансового моніторингу (крім спеціально визначених суб`єктів первинного фінансового моніторингу, що провадять свою діяльність одноособово, без утворення юридичної особи) з урахуванням вимог законодавства, результатів національної оцінки ризиків та оцінки ризиків, притаманних його діяльності, розробляє, впроваджує та оновлює правила фінансового моніторингу, програми проведення первинного фінансового моніторингу та інші внутрішні документи з питань фінансового моніторингу (далі - внутрішні документи з питань фінансового моніторингу) і призначає працівника, відповідального за його проведення (далі - відповідальний працівник).

Внутрішні документи з питань фінансового моніторингу повинні містити процедури, достатні для забезпечення ефективного управління ризиками, а також для запобігання використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення.

Групи, учасниками яких є суб`єкти первинного фінансового моніторингу, розробляють та впроваджують єдині правила фінансового моніторингу, що, зокрема, включають процедуру використання інформації в межах групи з метою фінансового моніторингу. Такі правила поширюються на всіх суб`єктів первинного фінансового моніторингу, що входять до групи, їх філії та дочірні компанії, розташовані в інших країнах.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 361-IX суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний забезпечувати відповідно до вимог, встановлених відповідним суб`єктом державного фінансового моніторингу, належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, що належним чином надасть можливість виявляти порогові та підозрілі фінансові операції (діяльність) незалежно від рівня ризику ділових відносин з клієнтом (проведення фінансових операцій без встановлення ділових відносин) та повідомляти про них спеціально уповноважений орган, а також запобігати використанню послуг та продуктів суб`єкта первинного фінансового моніторингу для проведення клієнтами фінансових операцій з протиправною метою.

Вимоги Національного банку України (далі - Національний банк) щодо виконання установами вимог законодавства України з питань фінансового моніторингу визначено Положенням про здійснення установами фінансового моніторингу, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 28 липня 2020 року № 107 (далі - Положення № 107).

Відповідно до п. 6 Положення № 107 Установа зобов`язана забезпечити належну організацію внутрішньої системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (ПВК/ФТ) та проведення первинного фінансового моніторингу. Метою належної організації внутрішньої системи ПВК/ФТ та проведення первинного фінансового моніторингу є:

- виконання вимог законодавства України у сфері ПВК/ФТ;

- можливість належним чином виявляти порогові та підозрілі фінансові операції (діяльність) та повідомляти про них спеціально уповноважений орган (СОУ);

- запобігання використанню послуг та продуктів установи для проведення клієнтами фінансових операцій з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення (ВК/ФТ).

Згідно з п. 7 Положення № 107 Установа з метою належної організації внутрішньої системи ПВК/ФТ та проведення первинного фінансового моніторингу вживає, зокрема, таких заходів:

- призначає відповідального працівника установи згідно з вимогами законодавства України у сфері ПВК/ФТ на рівні керівництва установи;

- розробляє та затверджує внутрішні документи установи з питань ПВК/ФТ в обсязі, необхідному для ефективного функціонування внутрішньої системи ПВК/ФТ та розуміння працівниками установи своїх обов`язків та повноважень у сфері ПВК/ФТ.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, Відповідач дійшов висновку про неналежне виконання Позивачем обов`язку щодо врахування окремих положень законодавства при розробці деяких внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу.

Проте, Відповідачем не вказано які саме внутрішні документи Позивача з питань запобігання та протидії не містять усіх необхідних вимог, встановлених чинним законодавством, оскільки не зазначено яка саме норма якого внутрішнього документа не відповідає вимогам Закону.

Як вбачається з Акта безвиїзного нагляду, основною причиною для висновку про наявність порушення у внутрішніх документах є зауваження до визначення Позивачем терміну «ознака пов`язаності фінансових операцій».

Проте, колегія суддів звертає увагу, що ані в Законі № 361-IX, ані в нормативно-правових актах Національного банку України значення вказаного терміну відсутнє.

Частиною 8 статті 18 Закону № 361-IX визначено, що суб`єкти державного фінансового моніторингу забезпечують надання методологічної, методичної та іншої допомоги суб`єктам первинного фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії (в тому числі надають рекомендації та роз`яснення з питань застосування законодавства у цій сфері).

Так, згідно роз`яснень Національного банку України, розміщених на сторінці офіційного Інтернет-представництві Національного банку України за адресою https://bank.gov.ua/ua/supervision/monitoring/faq, суб`єкти первинного фінансового моніторингу повинні визначити «ознаки пов`язаності» на власний розсуд, а саме на питання «Чи будуть роз`яснення з боку Національного банку України щодо ознак пов`язаності операцій у контексті статті 14 Закону № 361-IX?» Національним банком України була надана наступна відповідь: «Ознаки пов`язаності операцій банк/установа визначає самостійно у внутрішніх документах з питань ПВК/ФТ (п. 10 додатка 16 до Положення № 65, п. 10 додатка 15 до Положення № 107)»:

Таким чином, оскільки у законодавстві України, в тому числі у нормативно-правових актах Національного банку України, відсутнє визначення терміну «ознака пов`язаності фінансових операцій», Установа керуючись роз`ясненнями Національного банку України у своїх внутрішніх нормативних документах самостійно визначила, що саме слід розуміти під «ознакою пов`язаності» фінансових операцій/переказів.

Крім того, щодо виконання обов`язку розробляти, впроваджувати та оновлювати внутрішні документи з питань фінансового моніторингу, колегія суддів звертає увагу, що Позивачем були внесені зміни до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу з урахуванням рекомендацій Відповідача, зазначених у Застереженні від 10.09.2021 № 21/2622-ПК/ДСК року. Копії вказаних документів було надано Відповідачу листом від 19.11.2021 № 19/11-382 (т. 2, а.с. 52-63).

Позивач у своїх відповідях на запити Відповідача неодноразово робив посилання на термін «ознака пов`язаності фінансових операцій» у внутрішніх нормативних документах Установи, проте будь-яких зауважень від Національного банку України до Установи щодо вищезазначеного визначення не було.

Згідно з п. 53 ч. 1 ст. 1 Закону № 361-IX ризик-орієнтований підхід - визначення (виявлення), оцінка (переоцінка) та розуміння ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення, а також вжиття відповідних заходів щодо управління ризиками у спосіб та в обсязі, що забезпечують мінімізацію таких ризиків залежно від їх рівня.

Отже, враховуючи вищенаведені норми законодавства, під час проведення безвиїзного нагляду обов`язковим є застосування ризик-орієнтованого підходу, для якого обов`язковою складовою є розуміння ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Відповідачем не доведено належними доказами того, що визначені ним недоліки у внутрішніх документах Позивача з питань фінансового моніторингу призводять до високого ризику використання Позивача для відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.

Щодо порушення вимог абзацу 2 частини 2 статті 7 Закону № 361-IX та пункту 25 частини 2 статті 8 Закону № 361-IX, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, вищевказане порушення полягає у нездійсненні переоцінки ризиків, притаманних діяльності Установи, а також нездійсненні управління ризиками, пов`язаними із запровадженням нового сервісу P2PLeo.

Установа не здійснила переоцінку ризиків, притаманних її діяльності у зв`язку із запровадженням нового сервісу P2PLeo, не врахувала специфіку своєї діяльності й факторів, врахування яких є обов`язковим відповідно до вимог пункту 36 розділу IV Положення № 107.

Зокрема, Відповідачем в додаткових письмових поясненнях (поданих під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції) зазначено, що послузі P2PLeo притаманні ризики відповідно до Звіту про проведення національної оцінки ризиків (далі - HOP) у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму за 2019 рік, у тому числі широке географічне охоплення (регіони високого ризику); підвищення ризиків ВК/ФТ через надання переваги одноразовим операціям, а не розбудові існуючої клієнтської бази; для цілей легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом використовуються різні техніки, що характеризуються такими ознаками як дроблення платежів з метою уникнення перевищення законодавчо встановлених порогових сум для проведення ідентифікації, використання третіх осіб; виникнення ризику фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення обумовлене швидкістю та простотою здійснення фінансових операцій з переказу коштів, у поєднанні з їх великою кількістю, збереження анонімності, а також можливістю використання інтернет-технологій, платіжних терміналів, інших варіантів відділеного доступу, при цьому, складність відстеження фінансових операцій, метою яких може бути фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення, обумовлена тим, що у більшості випадків такі операції здійснюються у незначних сумах, замасковані під звичайні перекази, такі як «допомога родичам», «пожертвування на лікування» тощо, факти здійснення фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення із залученням будь-якого сектору суб`єкту первинного фінансового моніторингу є загрозою національній безпеці України.

Зазначене порушення, на переконання Відповідача призводить до підвищення ризику використання продуктів і послуг Установи з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення (ВК/ФТ).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 361-IX суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний у своїй діяльності застосовувати ризик-орієнтований підхід, враховуючи відповідні критерії ризику, зокрема, пов`язані з його клієнтами, географічним розташуванням держави реєстрації клієнта або установи, через яку він здійснює передачу (отримання) активів, видом товарів та послуг, що клієнт отримує від суб`єкта первинного фінансового моніторингу, способом надання (отримання) послуг. Ризик-орієнтований підхід має бути пропорційний характеру та масштабу діяльності суб`єкта первинного фінансового моніторингу.

Згідно з ч. 2 ст. 7 Закону № 361-IX застосування ризик-орієнтованого підходу здійснюється в порядку, визначеному внутрішніми документами з питань фінансового моніторингу суб`єкта первинного фінансового моніторингу, з урахуванням рекомендацій відповідних суб`єктів державного фінансового моніторингу, які згідно із цим Законом виконують функції державного регулювання і нагляду за такими суб`єктами первинного фінансового моніторингу.

Суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний здійснювати оцінку/переоцінку ризиків, у тому числі притаманних його діяльності, документувати їх результати, а також підтримувати в актуальному стані інформацію щодо оцінки ризиків, притаманних його діяльності (ризик-профіль суб`єкта первинного фінансового моніторингу), та ризику своїх клієнтів таким чином, щоб бути здатним продемонструвати своє розуміння ризиків, що становлять для нього такі клієнти (ризик-профіль клієнтів).

Відповідно до пункту 25 частини 2 статті 8 Закону № 361-IX суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний здійснювати управління ризиками, пов`язаними із запровадженням чи використанням нових та існуючих інформаційних продуктів, ділової практики або технологій, у тому числі таких, що забезпечують проведення фінансових операцій без безпосереднього контакту з клієнтом.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Позивачем здійснено запуск проекту «Сервіс P2PLeo», який орієнтований на надання послуг з отримання переказів власниками електронних платіжних засобів, емітованих банками в Україні.

Модель використання Позивачем сервісу P2PLeo передбачає можливість отримання коштів одним і тим же отримувачем від різних ініціаторів переказу/платників; суть роботи сервісу P2PLeo полягає в тому, що сервіс дозволяє об`єднувати кілька ініційованих переказів в одну виплату таких переказів.

Як зазначено Позивачем в позовній заяві, така модель побудована виключно задля зручності отримувача коштів, оскільки різні особи перераховують кошти в різний час, однак всі ці платежі виплачуються йому за один раз на обраний ним платіжний засіб. Такий механізм зарахування коштів користується попитом та повністю задовольняє потреби клієнтів, що спростовує доводи Відповідача про відсутність економічної доцільності. Крім того, відсоток комісії (4,75%) відповідає якості та зручності сервісу P2PLeo.

Установою встановлене відповідне технічне блокування, яке унеможливлює проведення фінансових операцій (переказів) ініціатором переказу протягом одного дня на суму що дорівнює чи перевищує 30 000 гривень та/або дроблення фінансової операції на кілька пов`язаних між собою фінансових операцій, що здійснюються на менші суми, з метою уникнення певних порогових значень/вимог, визначених законодавством України з питань ПВК/ФТ, на користь одного отримувача переказу (враховуючи визначення терміну «ознака пов`язаності», наведеного у внутрішніх нормативних документах Установи з питань ПВК/ФТ).

Більшість таких операцій були ініційовані громадянами України/колишніми громадянами України, які виїхали з України на постійній та/або тимчасовій основі (студенти іноземних вузів, заробітчани та ін.), що додатково підтверджується статистикою Національного банку України про обсяги переказів ініційованих в Україну, яка розміщена на сторінці Офіційного Інтернет-представництва Національного банку України за адресою: https://bank.gov.ua/ua/news/all/obsyag-perekaziv-v-mejah-ukrayim-za-2021rik-zris-mayje-na-hvert.

У 2020 році, за словами Голови Національного банку України, кількість трудових мігрантів, які працювали за межами України, була біля 3 000 000 осіб, у 2021 році їх кількість переважно через поширення пандемії Covid-19 трохи зменшилась, у країну повернулось орієнтовно від 400 до 500 тисяч осіб, у зв`язку з війною кількість трудових мігрантів та переміщених осіб суттєво збільшилась. Головою Національного банку України зауважено, що трудові мігранти перераховуючи кошти в Україну відіграють позитивну роль для економіки нашої держави.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що незначна кількість переказів на незначну суму у співвідношенні не можуть нести високий ступінь ризику, оскільки взаєморозрахунки (перекази) між користувачами сервісу P2PLeo можуть бути на будь-яку суму, але в межах встановленого Позивачем ліміту.

Відповідачем у додаткових письмових поясненнях (поданих під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції) зазначено, що здійснення ініціювання платежів можливе з будь-якої точки світу, при цьому за результатами безвиїзного нагляду виявлено значну кількість операцій, ініційованих за допомогою електронного платіжного засобу (ЕПЗ), емітованих банками-нерезидентами, у тому числі державою, що здійснює збройну агресію проти України - РФ.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що при здійсненні переказів за сервісом P2PLeo, навіть якщо такі перекази були ініційовані за допомогою електронних платіжних засобів, емітентами яких були банки країни-агресора, зарахування таких переказів здійснювалося лише на електронні платіжні засоби, емітовані банками в Україні.

Крім того, 25.02.2022 Позивачем здійснено технічне блокування можливості ініціювання проведення фінансових операцій з використанням електронних платіжних засобів, емітованих банками Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Разом з тим, Національним банком України лише 01.03.2022 були встановлені заборони на зарахування коштів на рахунки клієнтів фізичних осіб за переказами, ініційованими з використанням електронних платіжних засобів, емітованих учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території Російської Федерації та Республіки Білорусь, а також, на приймання в Україні електронних платіжних засобів (включаючи перекази, здійснення розрахунків та видачу готівки), емітованих учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Вищезазначені заборони були затверджені постановою Правління Національного банку України «Про внесення змін до постанови Правління Національного банку України від 24 лютого 2022 року № 218» від 01.03.2022 № 30, яка була опублікована на сторінці Офіційного Інтернет-представництві Національного банку України після 23:48 01.03.2022.

Таким чином, до 01.03.2022 законодавством України, в тому числі нормативно-правовими актами Національного банку України, не були встановлені заборони щодо приймання в Україні електронних платіжних засобів (включаючи перекази, здійснення розрахунків та видачу готівки), емітованих учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території Російської Федерації, тобто держави-агресора, а також заборони на зарахування коштів на рахунки клієнтів фізичних осіб за переказами, ініційованими з використанням електронних платіжних засобів, емітованих учасниками міжнародних платіжних систем, що здійснюють свою діяльність на території держави-агресора.

Таким чином, дії Позивача в частині проведення операцій є правомірними та відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки операції, зазначені у Акті здійснювалися до моменту їх заборони, а саме до 01.03.2022.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Відповідачем не доведено, що здійсненню переказів за сервісом P2PLeo притаманні будь-які потенційні ризики легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення в розумінні Закону № 361-IX.

Щодо порушення вимог пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 361-IX в частині неналежного здійснення належної перевірки нових, а також існуючих клієнтів, колегією суддів встановлено наступне.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, вищевказане порушення полягає у неналежному здійсненні належної перевірки клієнта, зокрема Установа не здійснювала моніторинг фінансових операцій клієнта ТОВ «Келсім» щодо відповідності таких фінансових операцій наявній і Установі інформації про клієнта, його діяльність та ризик.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 361-ІХ суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний здійснювати належну перевірку нових клієнтів, а також існуючих клієнтів.

Відповідно до статті 1 Закону № 361-ІХ належна перевірка - заходи, що включають:

- ідентифікацію та верифікацію клієнта (його представника);

- встановлення кінцевого бенефіціарного власника клієнта або його відсутності, у тому числі отримання структури власності з метою її розуміння, та даних, що дають змогу встановити кінцевого бенефіціарного власника, та вжиття заходів з верифікації його особи (за наявності);

- встановлення (розуміння) мети та характеру майбутніх ділових відносин або проведення фінансової операції;

- проведення на постійній основі моніторингу ділових відносин та фінансових операцій клієнта, що здійснюються у процесі таких відносин, щодо відповідності таких фінансових операцій наявній у суб`єкта первинного фінансового моніторингу інформації про клієнта, його діяльність та ризик (у тому числі, в разі необхідності, про джерело коштів, пов`язаних з фінансовими операціями);

- забезпечення актуальності отриманих та існуючих документів, даних та інформації про клієнта.

Як вбачається з матеріалів справи, на етапі встановлення ділових відносин з Позивачем, ТОВ «Келсім» надав Позивачу наступні документи:

- договір № UA115-К від 01.03.2021, укладений між ТОВ «Келсім» та APL Publishing Ltd. (Мальта) (номер свідоцтва платника ПДВ: МТ25204533) щодо приймання платежів за дорученням та від імені компанії APL Publishing Ltd. за доступ до послуг (онлайн-сервісів), зазначених у додатку 1 до вказаного договору, з наступним перерахуванням отриманих коштів відповідно до розпорядження APL Publishing Ltd;

- договір № UA116-К від 01.03.2021, укладений між ТОВ «Келсім» та Coda Payments Рte. Ltd. щодо приймання платежів за дорученням та від імені компанії Coda Payments Pte. Ltd. за доступ до послуг (онлайн-сервісів), зазначених у додатку 1 до вказаного договору, з наступним перерахуванням отриманих коштів відповідно до розпорядження Coda Payments Pte. Ltd.

З метою оформлення в письмовому вигляді проведення аналізу договорів ТОВ «Келсім» з нерезидентами щодо підтвердження наявності прав на розповсюдження онлайн-ігор, відповідальним працівником Позивача оформлена відповідна довідка та додатково зроблені скріншотн веб-сайтів постачальників даних сервісів. Копії цих документів надавалися Позивачем до Відповідача листом від 19.11.2021 № 19/11-382 (т. 2, а.с. 52-63).

За результатами проведеного аналізу Позивачем встановлено, що TOB «Келсім» укладено договори з нерезидентами Coda Payments Pte. Ltd. та APL Publishing Ltd. (Мальта) щодо права на розповсюдження онлайн сервісів, визначених додатком 1 до договору, на території України. Відповідальним працівником Позивача проведено перевірку та встановлено наявність прав у юридичних осіб-нерезидентів Coda Payments Pte. Ltd. та APL Publishing Ltd. (Мальта) на розповсюдження ігор/застосунків, у тому числі за допомогою інформації з відкритих джерел.

Також, Позивачем перевірено надані йому клієнтом документи та з`ясовано, що ТОВ «Келсім» відповідно до договірних умов зобов`язаний здійснювати виплату фізичним особам-резидентам України, яким APL Publishing Ltd. та Coda Payments Pte. Ltd. виплачують винагороду за продаж на платформі https://market-skins.com ігрових (віртуальних) предметів, які отримуються під час гри. Тобто, метою здійснення виплати коштів ТОВ «Келсім» через Позивача є виплата винагороди фізичним особам-резидентам України за продаж на платформі https://market-skins.com ігрових (віртуальних) предметів, які отримуються під час гри.

Колегія суддів звертає увагу, що у Позивача не було необхідності запитувати документи стосовно реалізації скінів, у зв`язку з тим, що Позивач безпосередньо не здійснював фінансові операції щодо виплат коштів від реалізації скінів фізичним особам, які здійснювались на основі договірних взаємовідносин ТОВ «Келсім» та Банком, про що Відповідачем зазначено в Акті безвиїзного нагляду.

Згідно з частиною 8 статті 14 Закону № 361-IX належну перевірку отримувача переказу-власника карткового рахунку повинен здійснювати суб`єкт первинного фінансового моніторингу, що надає послуги переказу коштів такому отримувачу, до зарахування переказу на рахунок отримувача або видачі йому у готівковій формі.

Відповідно до частини 5 статті 11 Закону № 361-ІХ ідентифікація та верифікація клієнта здійснюються до встановлення ділових відносин, вчинення правочинів (крім випадків, передбачених цим Законом), проведення фінансової операції, відкриття рахунка.

Таким чином, ідентифікація та верифікація клієнта здійснюються до відкриття рахунка відповідним суб`єктом первинного фінансового моніторингу, а саме банком-емітентом, який випускає та обслуговує платіжну картку отримувача переказу.

Виплату винагороди фізичним особам за продаж скінів здійснювала Банківська установа, яка, як суб`єкт первинного фінансового моніторингу, може запитати та отримати від клієнтів - фізичних осіб, роздруківки з особистих ігрових аккаунтів або інші документи стосовно реалізації скінів.

Враховуючи вищевикладене, саме Банківська установа здійснює належну перевірку, запитує додаткові документи та проводить моніторинг фінансових операцій отримувача коштів-власника карткового рахунку, що здійснюються в процесі обслуговування клієнтів - фізичних осіб.

Щодо посилання Відповідача на наявність притаманних ТОВ «Келсім» критеріїв ризику та наявність індикаторів підозрілості фінансових операцій ТОВ «Келсім», колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до вимог частини 1 статті 205 Кримінального кодексу України (у редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), фіктивне підприємництво - створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Згідно частини 2 статті 2 Кримінального кодексу України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Частиною 6 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Під час розгляду даної адміністративної справи не встановлено наявні вироки суду у кримінальній справі, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили щодо ТОВ «Келсім» або його контрагентів, у зв`язку з чим Відповідачем не доведено наведених у довідці обставин щодо ознак фіктивності в діяльності вказаної юридичної особи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що на момент встановлення ділових відносин з ТОВ «Келсім», а саме 12.03.2021, форми опитувальних листів Установи не передбачали питання стосовно орієнтованого обсягу фінансових операцій, що підтверджується Довідкою Відповідача від 12.03.2021 № В/25-0010/163/ДСК.

На виконання рекомендацій Національного банку України, що були надані за результатами вищезазначеної перевірки, Установою були внесені відповідні зміни до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу, а саме: опитувальні листи були доповнені інформацією стосовно орієнтованого обсягу фінансових операцій та затверджені наказом директора Установи № 55-ФМ від 30.04.2021. З моменту набрання чинності даного наказу, клієнти в опитувальних листах вказують інформацію стосовно орієнтованого обсягу фінансових операцій.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Позивачем здійснено належну перевірку свого Клієнта ТОВ «Келсім», отримано актуальні дані та відповідні документи щодо Клієнта ТОВ «Келсім», проведено моніторинг фінансових операцій, встановлено мету та характер майбутніх ділових відносин та фінансових операцій Клієнта ТОВ «Келсім», що здійснюються у процесі таких відносин.

Щодо порушення вимог частини 1 статті 14 Закону № 361-IX, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, вищевказане порушення полягає у невиконанні Позивачем, як суб`єктом первинного фінансового моніторингу, що надає послуги переказу коштів платнику (ініціатору переказу), обов`язку забезпечити супроводження переказів відповідною інформацією.

Відповідно до частини 1 статті 14 Закону № 361-IX суб`єкт первинного фінансового моніторингу, що надає послуги переказу коштів платнику (ініціатору переказу), повинен забезпечити, щоб усі перекази супроводжувалися:

1) інформацією про платника (ініціатора переказу):

а) фізичну особу (фізичну особу - підприємця) - прізвище, ім`я та (за наявності) по батькові; номер рахунка/електронного гаманця, на якому зберігаються електронні гроші (далі - електронний гаманець), з якого списуються кошти, а в разі відсутності рахунка - унікальний обліковий номер фінансової операції, який дає змогу здійснити відстеження операції (далі - унікальний обліковий номер фінансової операції); місце проживання (або місце перебування фізичної особи - резидента чи місце тимчасового перебування фізичної особи - нерезидента в Україні) або номер (та за наявності - серію) паспорта громадянина України (або іншого документа, що посвідчує особу та відповідно до законодавства України може бути використаним на території України для укладення правочинів), або реєстраційний номер облікової картки платника податків, або дату і місце народження;

б) юридичну особу - повне найменування; місцезнаходження або ідентифікаційний код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України (для резидентів), номер рахунка/електронного гаманця, з якого списуються кошти, а в разі відсутності рахунка - унікальний обліковий номер фінансової операції;

в) траст або інше подібне правове утворення - повне найменування; місцезнаходження, номер рахунка/електронного гаманця, з якого списуються кошти, а в разі відсутності рахунка - унікальний обліковий номер фінансової операції;

2) інформацією про отримувача переказу коштів:

а) фізичну особу (фізичну особу - підприємця) - прізвище, ім`я та (за наявності) по батькові, номер рахунка/електронного гаманця, на який зараховуються кошти, а в разі відсутності рахунка - унікальний обліковий номер фінансової операції;

б) юридичну особу - повне найменування, номер рахунка/електронного гаманця, на який зараховуються кошти, а в разі відсутності рахунка - унікальний обліковий номер фінансової операції;

в) траст або інше подібне правове утворення - повне найменування, номер рахунка/електронного гаманця, на який зараховуються кошти, а в разі відсутності рахунка - унікальний обліковий номер фінансової операції.

Зазначені у частині першій цієї статті вимоги можуть не застосовуватися у випадках, визначених частинами третьою і четвертою цієї статті.

Згідно з частиною 3 статті 14 Закону № 361-IX у разі ініціювання переказу в межах України з використанням електронних платіжних засобів, електронних грошей, віртуальних активів на суму, що є меншою ніж 30 тисяч гривень, або суму, еквівалентну зазначеній сумі, в тому числі в іноземній валюті, та відсутності ознак пов`язаності такої фінансової операції з іншими фінансовими операціями, що в сумі перевищують 30 тисяч гривень, такий переказ повинен супроводжуватися як мінімум номером рахунка/електронного гаманця або унікальним номером електронного платіжного засобу платника (ініціатора переказу)/наперед оплаченої картки багатоцільового використання та номером рахунка або унікальним номером електронного платіжного засобу отримувача/наперед оплаченої картки багатоцільового використання, а в разі відсутності рахунка/електронного гаманця - унікальним обліковим номером фінансової операції.

Колегією суддів встановлено, що Позивач у своїй діяльності керувався роз`ясненням, що на офіційному сайті Національного банку України у розділі «Питання та відповіді щодо фінансового моніторингу для небанківських установ» щодо виконання вимог статті 14 Закону № 361-IX із наступним висновком: «З огляду на викладене, на думку Національного банку, у ФК немає потреби отримувати у банка-еквайра та зберігати інформацію про повний номер ЕПЗ платника/отримувача переказу, адже виконання вимог статті 14 Закону повинен забезпечити банк-еквайр».

Положенням про надання послуг ТОВ «Айті Солюшенс» в якості оператора послуг платіжної інфраструктури, затвердженими наказом № 01-ОД від 30.01.2020, які були погоджені Національним банком України (Повідомлення про внесення відомостей до Реєстру № 27-0018/9733 від 24.02.2020), містить пункт 6.36, яким визначено, що для захисту даних держателів електронних платіжних засобів (реквізитів банківських платіжних карт) використовуються методи стандарту PCI DSS (PaymentCard Industry Data Security Standard). Використання зазначених методів забезпечується еквайром (еквайрами), що сертифіковані по PCI DSS, на підставі договірних відносин з відповідною Платіжною організацією.

З листа від 16.11.2021 ТОВ «Айті Солюшенс» вбачається, що назване Товариство у своїй діяльності керується зокрема нормами Постанови правління національного банку України від 04.02.2014 № 243 «Про затвердження Положення про порядок реєстрації платіжних систем, учасників платіжних систем та операторів послуг платіжної інфраструктури».

ТОВ «Айті Солюшенс» звернуло увагу, що без супроводження переказу ініційованого за допомогою електронного платіжного засобу, унікальним номером електронного платіжного засобу та відповідне списання/виплата коштів з/на електронного(ий) платіжного(ий) засобу(іб) ініціатора\отримувача платежу є неможливим.

Таким чином, доводи Відповідача про порушення Позивача, пов`язане з не супроводження переказу, зокрема унікальним номером платіжного засобу платника (ініціатора переказу), спростовуються вищевикладеним.

Відповідачем в апеляційній скарзі зазначено, що застосування заходів впливу до відповідних установ, нагляд за якими здійснює Національний банк України, є дискреційними повноваженнями Відповідача.

Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 826/17342/15 зазначив, що критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є, зокрема, якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі № 823/1973/16, згідно якої дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким. Дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни "може", "має право", "за власної ініціативи", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "встановлює", "визначає", "на свій розсуд".

Однак, наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним. При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Відповідно до п. 7 Положення № 106 заходи впливу, що застосовуються Національним банком до установ, мають бути адекватними конкретним порушенням, які ними були допущені. При визначенні заходу впливу та/або розміру штрафу Національний банк враховує обставини вчиненого порушення відповідно до вимог, визначених у частині сьомій статті 32 Закону № 361-IX.

Згідно з ч. 7 ст. 32 Закону № 361-IX при визначенні заходу впливу та/або розміру штрафу суб`єкти державного фінансового моніторингу враховують обставини вчиненого порушення, у тому числі:

- характер і тривалість порушення;

- фінансовий стан суб`єкта первинного фінансового моніторингу;

- вигоду, одержану суб`єктом первинного фінансового моніторингу внаслідок вчинення порушення, якщо сума такої вигоди може бути визначена;

- збитки третіх осіб, спричинені внаслідок вчинення порушення, якщо сума таких збитків може бути визначена;

- повторне вчинення однорідного правопорушення, за яке до суб`єкта первинного фінансового моніторингу протягом останніх трьох років застосовувалися заходи впливу;

- ступінь відповідальності;

- співпрацю суб`єкта первинного фінансового моніторингу з державними органами, включеними до системи запобігання та протидії.

Отже, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 32 Закону № 361-IX, п. 7 Положення № 106, обґрунтованим рішенням про застосування заходів впливу можна визнати лише таке рішення, при ухваленні якого встановлені та враховані усі обставини, визначені у ч. 2 ст. 7 Закону № 361-IX.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону № 361-IX, зокрема днем виявлення порушення є дата складання суб`єктом державного фінансового моніторингу, який відповідно до цього Закону здійснює державне регулювання та нагляд за суб`єктом первинного фінансового моніторингу, документа, в якому зафіксовано порушення, виявлене під час здійснення нагляду.

Колегія судів звертає увагу, що встановлення часу вчинення правопорушення є умовою дотримання суб`єктом владних повноважень принципу правової визначеності.

Проте, ані Акт безвиїзного нагляду, ані оскаржуване Рішення не містять інформації щодо встановлення тривалості порушень.

Так, у відзиві на позов та у додаткових письмових поясненнях (поданих під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції) Відповідачем зазначено, що порушення тривало протягом 2021 та 2022 років.

Проте, як вбачається з Акта безвиїзного нагляду та оскаржуваного Рішення, Відповідачем зазначено вчинення Позивачем правопорушення про період з 01 січня 2021 року по 04 березня 2022 року, а не за весь 2022 рік.

Крім того, Акт безвиїзного нагляду складено 16 листопада 2022 року, тобто в період коли 2022 рік не закінчився.

Також, колегія суддів звертає увагу, що Відповідач при встановленні порушення Позивачем вимог частини 1 статті 8 Закону № 361-IX посилався на Правила внутрішнього фінансового моніторингу, затверджені 29.10.2020. таким чином, дата прийняття вищевказаного документу вказує не суперечність у доводах про тривалість порушення протягом 2021 та 2022 років.

Більше того, діяльність Позивача у сфері фінансового моніторингу вже була предметом перевірки з боку Відповідача у попередні роки.

Так, відповідно до Акта від 12.03.2021 № В/25-0010/163/ДСК Відповідачем встановлено виконання вимог щодо внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу Позивачем.

Таким чином, Відповідачем не доведено, а колегією суддів під час розгляду справи не встановлено, що Комітетом враховувались обставини, передбачені ч. 7 ст. 32 Закону № 361-IX, а саме: вигоди, одержаної Позивачем внаслідок вчинення порушення, або факту неможливості її визначення; збитків третіх осіб, спричинені внаслідок вчинення порушення, або факту неможливості її визначення; фактів повторного вчинення однорідного правопорушення, за яке до Позивача протягом останніх трьох років застосовувалися заходи впливу або відсутності таких фактів; співпраці Позивача з державними органами, включеними до системи запобігання та протидії.

Враховуючи вищенаведене та перевіривши всі фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення та задоволення позовних вимог.

Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи Національного банку України, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: Л.О. Костюк

О.М. Оксененко

Повний текст складено 05.03.2024 року.