ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий суддя у першій інстанції: Бобров Ю.О.

21 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 300/3958/23 пров. № А/857/1296/24Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді:Бруновської Н.В.

суддів:Хобор Р.Б., Шавеля Р.М.

за участю секретаря судового засідання:Пославського Д.Б.

представника відповідача:Шуваєвої С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради" на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року у справі № 300/3958/23 за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Медікал Імплантс про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

26.06.2023р. позивач, Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради" (далі по тексту- КНП ОКЛ Івано-Франківської обласної ради) звернувся з позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-10-010394-а (ID моніторингу UA-М-2023-05-19-000033) від 08.06.2023р.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року в позові відмовлено.

Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт Комунальне некомерційне підприємство "Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради" подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Апелянт просить суд, рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30.11.2023р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник апелянта, Білянський Н.С., в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлявся судом про дату, час та місце судового розгляду, однак надіслав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із ГРВІ. При цьому, жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вказаної обставини не надав.

ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Наведена норма свідчить, що справедливий та своєчасний розгляд спорів адміністративними судами є нерозривними поняттями, а комплексне дотримання адміністративними судами цих вимог сприяє утвердженню верховенства права у суспільстві.

Верховний Суд вже неодноразово у своїх рішеннях, зокрема у справах №802/562/18-а, №826/4504/17, звертав увагу на те, що повноваження щодо відкладення судового розгляду на підставі поданого учасниками судового процесу клопотання є дискреційними.

Та обставина, що відповідні повноваження суду є дискреційними не створює імунітету від перевірки належності застосування судом свого розсуду при апеляційному розгляді справи на предмет відповідності такого цілям та завданням, які стоять перед адміністративним судом, та в аспекті відповідності таких дій принципу верховенства права як стримуючого фактору.

При цьому, будь-який законодавчий припис, що встановлює певні межі розсуду, повинен бути оцінений на предмет дотримання фундаментальних вимог верховенства права, зокрема щодо співмірності (пропорційності) тій меті, за якою законом передбачене відповідне обмеження, або яке відбулось унаслідок застосування розсуду суду.

Пропорційність є загальною умовою для вирішення всіх процесуальних питань у межах дискреційних повноважень і повинна належно застосовуватись на кожній стадії правозастосування.

Оцінюючи дотримання принципу пропорційності, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.

ч.3 ст.313 КАС України визначено, що якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

В даній справі явка сторін в судове засідання обов`язковою судом не визнавалась.

ч.2 ст.313 КАС України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, оскільки учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду, в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Представник відповідача, Шуваєва С.О., в судовому засіданні просила суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасника процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Із змісту рішення (зі змінами) уповноваженої особи з проведення закупівель КНП ОКЛ Івано-Франківської обласної ради (Протоколи №10/3 від 10.04.2023р. та №20/3 від 20.04.2023р.) видно, що затверджена Тендерна документація на відкриті торги з особливостями на закупівлю товару за предметом закупівлі: ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму з переліком відповідних медичних препаратів, матеріалів та медичного обладнання.

10.04.2023р. оголошення про закупівлю розміщено Замовником на платформі електронної системи закупівель PROZORO.

25.04.2023р. найбільш економічно вигідною пропозицією електронною системою закупівель PROZORO визначено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ Медікал Імплантс, якого 28.04.2023р. визначено переможцем закупівлі.

Товариство з обмеженою відповідальністю Медікал Імплантс (ТОВ Медікал Імплантс) зареєстроване як юридична особа 19.12.2017р., ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 41816529. Засновниками Товариства є громадяни України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Розмір статутного капіталу складає 5000,00 грн., який внесений засновниками у рівних долях по 50% кожним. У відповідній графі Витягу з ЄДРПОУ відсутні відомості про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі відомості або інформація про відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника (а.с. 15-17, 129-136 т.1).

04.05.2023р. КНП ОКЛ Івано-Франківської обласної ради уклав договір про закупівлю товарів №279 з ТзОВ Медікал Імплантс (а.с. 18-24 т.1).

19.05.2023р. Наказом Держаудитслужби №137 Про початок моніторингу процедур закупівель прийнято рішення про моніторинг закупівлі №UA-2023-04-10-010394-а (ID моніторингу UA-М-2023-05-19-000033) з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

08.06.2023р. контролюючий орган за результатами моніторингу закупівлі №UA-2023-04-10-010394-а (ID моніторингу UA-М-2023-05-19-000033) склав висновок №641, який цього ж числа оприлюднений в електронній системі закупівель PROZORO.

Із змісту вказаного висновку чітко видно, що контролюючий орган виявив наступні порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель:

-п.п.9 п.44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 ТОВ Медікал Імплантс не вказав у витягу з ЄДРПОУ, який поданий з тендерною документацією, кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі відомостей про юридичних осіб через яких здійснюється вплив на юридичну особу;

-п.40 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 у складі тендерної документації не надано гарантійного листа від виробника товарів (якщо учасник торгів не є виробником) щодо можливості постачання запропонованого товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни;

-п.41, п.42 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дня оприлюднення в електронній системі наміру укласти договір про закупівлю, не надав замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п.3, 5, 6, 12 та в абз.14 п.44 Постанови №1178 інформаційний лист Міжрегіонального управління Міністерства юстиції України або Міністерства юстиції України про те, що переможець процедури закупівлі не визнаний у встановленому прядку банкрутом та стосовно нього не відкрита процедура банкрутства або довідку довільної форми.

З метою усунення вказаних вище порушень законодавства у сфері публічних закупівель Держаудитслужба, керуючись ст.ст.2, 5, 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст.8 Закону України Про публічні закупівлі зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору закупівлі від 04.05.2023р. №279 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку моніторингу.

ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993р. №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

ст.5 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

ст.8 Закону України від 25 грудня 2015р. №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно ч.3 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Із змісту ч.ч.4, 6, 10, 19, 20 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» видно, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В п.28 Особливостей, видно, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі»

Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст.17 Закону.

Як видно зі змісту ст.17 Закону такі підстави наведені у ч.1, ч.2 цієї статті.

При цьому, ч.6 ст.17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті.

Наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020р. №552 (далі - Порядок №552) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

В п.3-5 Порядку № 552 видно, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Стосовно доводів апелянта про те, ,що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) має міститися інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи виключно у випадку, якщо засновниками юридичної особи є юридичні особи, колегія суддів звертає увагу на таке.

п.9 ч.2 ст.9 Закону України від 15.05.2003р. № 755-ІУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (далі - Закон № 755) передбачено, що в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у ч.8 ст.5-1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бенефіціарний власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, - усі країни його громадянства (підданства), серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності), місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

В абз. 2 п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» передбачено, що у разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

ч.1 ст.5-1 Закону України від 06.12.2019р. № 361-ІХ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» визначено, що юридичні особи повинні мати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або його відсутність та структуру власності.

Юридичні особи зобов`язані подавати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або про його відсутність та структуру власності для внесення до Єдиного державного реєстру у порядку, визначеному Законом «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Юридичні особи, які є засновниками (учасниками) юридичних осіб, і фізичні особи, які є засновниками (учасниками) юридичних осіб та/або здійснюють вирішальний вплив на їхню діяльність, зобов`язані надавати на запит юридичних осіб інформацію, необхідну для подання юридичною особою для внесення або актуалізації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності юридичної особи, а також самостійно повідомляти юридичних осіб про зміну кінцевого бенефіціарного власника та/або структури власності юридичної особи протягом 5 робочих днів з дати виникнення такої зміни.

Отже, законодавством чітко визначено, що до Єдиного державного реєстру вноситься інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи або відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

В п.2 розділу 5 тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи КНП ОКЛ Івано-Франківської обласної ради, протокол від 20.04.2023р. № 20/3 (далі - Тендерна документація), видно, що Замовник встановив вимогу, що учасник надає сканований оригінал Витягу з Єдиного державного реєстру, що містить відомості про учасника.

За результатами моніторингу встановлено, що ТОВ «МЕДІКАЛ ІМПЛАНТС» надано Витяг з Єдиного державного реєстру, в якому відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу.

У зазначеному Витязі також не має відмітки про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини відсутності кінцевого бенефіціарного власника.

пп. 9 п.4 Постанови від 12.10.2022р. № 1178 передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли у Єдиному державному реєстрі відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» № 755 (крім нерезидентів).

Проте, в порушення пп. 9 п.44 Постанови від 12.10.2022р. № 1178 Замовник не прийняв рішення про відмову учаснику процедури закупівлі ТОВ «МЕДІКАЛ ІМПЛАНТС» в участі у торгах.

Доводи апелянта про відсутність порушень п.40 Постанови від 12.10.2022р. № 1178, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

В п.28 Постанови від 12.10.2022р. №1178 видно, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Водночас, відповідно до вимог ст.22 Закону, тендерна документація обов`язково повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), а також, інформацію про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 Закону.

Згідно п.12 Додатка 2 до Тендерної документації з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості, учасник надає оригінал гарантійного листа від виробника (якщо учасник не є виробником товару) або його офіційного представника, дистриб`ютора, дилера в Україні (таке представництво повинно підтверджуватись копією відповідного листа, доручення, авторизації, тощо від виробника), що підтверджує можливість постачання учасником запропонованого товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни, визначені цією тендерною документацією та пропозицією учасника (далі - гарантійний лист).

п.40 Постанови від 12.10.2022р. № 1178 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Гарантійний лист, який вимагався замовником у Додатку 2 до Тендерної документації відноситься до документу про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а тому не підпадає під визначення «невідповідність в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі» та не підлягає виправленню, позаяк надається для підтвердження можливості постачання учасником запропонованого товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що учасник не є виробником товару, вимога щодо надання гарантійного листа ставиться «з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості». З огляду на це, Замовник вимагає підтвердження, по-перше, відповідності товару технічним характеристика, необхідній кількості та якості, по-друге, можливості поставки такого товару.

Колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що вимога про надання гарантійного листа міститься саме у Додатку 2 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», де міститься також і технічна специфікація й інші вимоги.

Покликання апелянта на те, що «невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо» є помилковими, оскільки це стосується виключно технічної специфікації, а не інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі загалом.

ст.23 Закону «Про публічні закупівлі» розкривається поняття технічної специфікації, де зазначено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

Отже, законодавець розмежовує поняття інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічної специфікації, яка є частиною вказаної інформації, але не вичерпує це поняття. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі може включати також і гарантійні листи, що підтверджують технічні характеристики предмету закупівлі, листи щодо технічної можливості поставки товару у тому ж обсязі і з тими ж технічними параметрами, що й предмет закупівлі, та інші вимоги, які замовник вважає за необхідне включити до технічних характеристик для здійснення закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ненадання ТОВ «МЕДІКАЛ ІМПЛАНТС» у складі своєї тендерної пропозиції гарантійного листа не підпадає під визначення «невідповідність в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі», та не підлягає коригуванню чи повторному наданню, а отже, тендерна пропозиція ТОВ «МЕДІКАЛ ІМПЛАНТС» підлягала відхиленню відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а тому рішення замовника про визначення переможцем прийняте із порушення законодавства України.

Стосовно доводів апелянта про помилковість висновків контролюючого органу про порушення п.41 Постанови 12.10.2022р. № 1178, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Додатком 1 до Тендерної документацій установлені вимоги, зокрема, до учасника і до переможця процедури закупівлі.

Позивач помилково вважає дані поняття тотожними та неправильно застосовує норми чинного на дату оголошення закупівель законодавства України.

ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що учасник процедури закупівлі - це фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Цією ж статтею визначено поняття переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Оскільки після розкриття й оцінки тендерної пропозиції ТОВ «МЕДІКАЛ ІМПЛАНТС» замовник прийняв рішення про те, що пропозиція вказаного товариства відповідає вимогам тендерної документації та про намір укласти з ним договір про закупівлю, учасник набув статусу «переможця процедури закупівлі» і до нього відповідно до Закону № 922, Постанови від 12.10.2022р. № 1178 та Тендерної документації висуваються інші додаткові вимоги.

Тобто, законодавство у сфері закупівель розмежовує поняття учасник та переможець процедури закупівлі та встановлює різні вимоги для них щодо надання певних документів та/або інформації.

п.42 Постанови від 12.10.2022р. № 1178 встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п.3, 5, 6, 12 та в абз.14 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Зважаючи на обмежений доступ до Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Замовником на виконання вимоги Закону № 922, Постанови від 12.10.2022р. № 1178 та Додатка 1 до Тендерної документації встановлено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності ПЕРЕМОЖЦЯ вимогам, визначеним у п.44 Постанови № 1178, а саме: переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п. 3, 5, 6 і 12 та в абз.14 п.44 Постанови № 1178. Зокрема, надати інформаційний лист наданий міжрегіональним управліннями Міністерства юстиції України або Міністерством юстиції України про те, що переможець процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура або довідку довільної форми.

Однак усупереч зазначеному серед наданих переможцем документів відсутній інформаційний лист чи довідка в довільній формі, яка підтверджує, що він не визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

п.41 Постанови від 12.10.2022р. № 1178 встановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозиція ПЕРЕМОЖЦЯ процедури закупівлі, зокрема, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.44 Постанови № 1178.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що тендерна пропозиція ТОВ «МЕДІКАЛ ІМПЛАНТС» підлягала відхиленню відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, проте такого рішення замовником прийнято не було.

Одночасно колегія суддів звертає увагу апелянта, що самостійне декларування відсутності підстав, зазначених у п.44 Постанови від 12.10.2022р. № 1178, в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує саме УЧАСНИК процедури закупівлі на етапі подання тендерної пропозиції до проведення оцінки тендерних пропозицій Замовником та до визначення переможця закупівлі.

Разом з тим, Тендерною документацією та п.44 Постанови № 1178 до переможця ставляться вже інші обов`язкові вимоги.

Покликання апелянта на Постанову Верховного Суду від 19.05.2022р. у справі №200/11480/20-а є безпідставним, оскільки у вказаній постанові суд надав оцінку обставинам, що не є тотожними обставинам даної закупівлі, а саме: учасник підтвердив наявність трудових відносин декількома документами. Проте, надав не всі сторінки одного з них на етапі подання тендерної пропозиції. Судом аналізувалася тендерна пропозиція учасника, яка подавалася до аукціону, а не надання документів вже переможцем процедури закупівлі, що є різним за своєю природою.

Стосовно доводів апелянта про те, що запропонований в оскаржуваному висновку спосіб: розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи і матиме негативні наслідки для репутації позивача, суд апеляційної інстанції зазначає про таке.

п. 5 ч.7 ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, п.3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552), передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити покликання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Із змісту зазначеного пункту Порядку № 552 встановлено, що він містить вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути виявлені порушення. Тобто, покликання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов`язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.

Колегія суддів звертає увагу апелянта, що зобов`язальний характер висновку щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, а тому визначає імперативний обов`язок щодо визначення способу його усунення.

Водночас, спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено.

Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Крім того, слід зазначити, що ч.8 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У цьому разі Замовник не застосував жодний із варіантів, що був передбачений законодавцем для Замовника.

Отже, Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом № 922.

Крім того, Держаудитслужбою враховані висновки Верховного Суду щодо конкретизації способу усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель у висновках про результати моніторингу процедур закупівель. Наявна стала судова практика Верховного Суду лише вказує на потребу конкретизувати спосіб усунення порушення, тобто вказує на факт існування конкретно визначеного органом державного фінансового контролю способу усунення порушення, однак така судова практика не містить жодного судового рішення Верховного Суду, яким би було визначено виключний перелік (види, найменування) способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, який орган державного фінансового контролю мав би право застосовувати відносно Замовника.

З огляду на зазначене та враховуючи, що Закон № 922 взагалі не визначає способу усунення порушення, а також такі способи (види, найменування) усунення порушення не містить жодне судове рішення Верховного Суду, Держаудитслужба вважає недоречним покликання апелянта на судову практику Верховного Суду, що зазначена у позовній заяві, оскільки оскаржуваний висновок повністю відповідає такій судовій практиці Верховного Суду, містить чітко визначений (конкретизований) один із можливих способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначене цілком узгоджується із судовою практикою Верховного Суду, викладеною у постанові від 04.05.2023р. у справі № 640/17543/20, відповідно до якої суд дійшов висновку:

« 81. ч.8 ст.8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

ч.1 ст.41 Закону № 922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В ст.203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України встановлено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ч.3, ч.5 ст.203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому, не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Із змісту оспорюваного висновку видно, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.».

Покликання апелянта на постанову Верховного Суду від 04.05.2023р. у справі № 160/5890/22 є некоректним, оскільки наявна практика Верховного Суду, що на даний час є актуальною та протилежною за змістом, що викладена у справі № 160/5890/22, так само була викладена судом касаційної інстанції 04.05.2023р. у справі № 640/17543/20.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Державної аудиторської служби України діяв в межах повноважень та у спосіб визначений законами та Конституцією України.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

ст.316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому, відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради" залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року у справі № 300/3958/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. В. Бруновська судді Р. Б. Хобор Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 04.03.2024р.