ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року справа №200/4265/22

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2023 року у справі № 200/4265/22 (головуючий суддя І інстанції Олішевська В.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо призову по мобілізації позивача ОСОБА_1 на військову службу та зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ; зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 звільнити позивача ОСОБА_1 з військової служби особового складу Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 про:

визнання протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо призову по мобілізації позивача ОСОБА_1 на військову службу та зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;

зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 звільнити позивача ОСОБА_1 з військової служби особового складу Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2023 року відмовлено у задоволенні позову.

Позивач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивач був призваний 07.03.2022 року по мобілізації відповідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 65/2022 від 24.02.2022 року та призначений на посаду наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.03.2022 року № 53/ДСКПозивача зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення, як військовозобов`язаного запасу, однак в той же час з витягів із наказів вбачається припис, що в Збройних Силах України позивач не служив, що в свою чергу порушує п.4 Указу Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Позивач вважає, що дії командира військової частини НОМЕР_1 є протиправними, вказуючи на те, що він мав призиватися на строкову військову службу, оскільки він є призовником та не має досвіду військової служби, а у разі призову під час мобілізації, він підлягає четвертій хвилі мобілізації, як громадяни, які не мають обмежень за віком і станом здоров`я. Крім того, позивач наголошує, що не зрозумів цих протиправних дій відповідача і мислив, що його призовуть на військову службу та направлять на навчання, а його відразу направили в зону активних бойових дій без досвіду проходження служби.

Позивач наголошує, що у тимчасовому посвідченні військовозобов`язаного № НОМЕР_2 від 01.02.2022 року ОСОБА_1 відсутній запис, що останній до 07.03.2022 року (день призову на військову службу) проходив військову службу, має військово - облікову спеціальність 738256А, категорія 2 та зарахований у запас 07.10.2021 року за ст. 13 «в» Наказу МОУ № 402 від 2008 року та підлягає повторному медичному переосвідченню у 2026 році. Позивач зазначає, що відповідно до ст. 27 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі.

Запас військовозобов`язаних поділяється на першу і другу категорії. До запасу першої категорії належать військовозобов`язані, які проходили військову службу та здобули під час її проходження військово-облікову спеціальність. До запасу другої категорії належать військовозобов`язані, які не здобули військово-облікової спеціальності під час проходження військової служби або не проходили військової служби.

Позивач вказує, що зі змісту наказу відповідача видно, що його мобілізовано, як особу, що вже проходила військову службу та має відповідну спеціальність та навички, про що свідчать примітка, що він є солдатом, стрільцем стрілецької роти.

Втім, означене не відповідає дійсності, так як позивач станом на 07.03.2022 року не проходив військову службу та не здобув військово-облікової спеціальності, а тому не мав бути прийнятий на військову службу, як особа, яка вже має військовий досвід або військову спеціальність, а також відсутні відомості щодо складання ним Військової присяги. Означене, на думку позивача суперечить приписам законодавства, а саме п.42 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України».

Сторони в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належних чином.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу № 200/4265/22, однак листом суд першої інстанції повідомив про відсутність справи в паперовому вигляді у зв`язку з тим, що справа зареєстрована через підсистему «Електронний суд».

Відтак, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд».

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 .

Відповідно до тимчасового посвідчення № НОМЕР_2 виданого Покровським РТЦК та СП 01 лютого 2022 року встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , присвоєно військове звання солдат, військово-облікова спеціальність 738256А «Механік по ремонту та зберігання автомобілів» категорія 2, визнаний не придатний до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час, призовною комісією Першого відділу Покровського РТЦК та СП зарахований у запас 07.10.2021 року за ст. 13 «в» Наказу МОУ № 1102 від 2008 року. Вказане тимчасове посвідчення видано до отримання бланків військових квитків.

Судом встановлено, що 07.03.2022 року позивачу вручено мобілізаційне розпорядження, відповідно до якого позивач був призваний 07.03.2022 відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 за мобілізацією до лав Збройних Сил України.

Відповідно до відзиву на позовну заяву наданої Покровським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки встановлено, що перед відправкою до лав Збройних Сил України вивчалась його особистість (бажання проходити військову службу, придатність до військової служби у воєнний час), в ході чого було з`ясовано, що позивач патріотично налаштований, у відповідності до висновків військово лікарської комісії від 07.10.2021 року, був визнаний непридатним до проходження військової служби в мирний час і обмежено придатним у воєнний час у відповідності до ст. 13 «а» Наказу МО України № 402 від 2008 року, ніяких скарг щодо стану здоров`я та інших причин, які унеможливили проходження військової служби не заявляв, виявляв бажання проходити службу і приймати участь у захисті України від Російської агресії, в лавах ЗСУ, окрім того висловлював бажання проходити військову службу саме разом зі своїм рідним братом.

Зважаючи на побажання позивача, відсутність причин які унеможливили би проходження військової служби, його разом з братом був призваний за мобілізацією до лав ЗСУ, та в подальшому відправлено для проходження військової служби до військової частини Сил територіальної оборони ЗСУ НОМЕР_1 .

Згідно витягу із наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 07.03.2022 року № 53/дск (по строковій частині) відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом нижчепойменованих осіб сержантського та рядового складу вважати признаеними до військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, ВОС 100915А.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 07.03.2022 року № 54 нижчепойменованих осіб сержантського та рядового складу призваних по мобілізації відповідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 65/2022 від 24 лютого 2022 року, призначених на посади наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07 березня 2022 року № 53/дск, з 7 березня 2022 року зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення, та вважати такими, що з 07 березня 2022 року прийняли справи та посади і приступили до виконання службових обов`язків за посадою з відповідними посадовими окладами, зокрема, солдата ОСОБА_1 стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти, ВОС 100915.

З 07 березня 2022 року ОСОБА_1 проходив службу у Військовій частини НОМЕР_1 .

Позивач, не погодившись з діями командира військової частини НОМЕР_1 щодо призову його по мобілізації на військову службу та зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд першої інстанції відмовив у задоволені позовних вимог, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно з частиною 3 статті 1 Закону №2232 військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до абзацу 1 частини 10 статті 1 Закону №2232 громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії районного (міського) військового комісаріату; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно із частиною п`ятою статті 5 Закону №2232-ХІІ присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За приписами частин першої п`ятої статті 27 Закону №2232-ХІІ у запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки та відповідних органах інших військових формувань. Запас військовозобов`язаних поділяється на першу і другу категорії. До запасу першої категорії належать військовозобов`язані, які проходили військову службу та здобули під час її проходження військово-облікову спеціальність. До запасу другої категорії належать військовозобов`язані, які не здобули військово-облікової спеціальності під час проходження військової служби або не проходили військової служби. Військовозобов`язані, зараховані до запасу другої категорії, у разі здобуття під час перебування в запасі або служби у військовому резерві військово-облікової спеціальності переводяться до запасу першої категорії.

За змістом частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Пунктом 4 Положення №1153 передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

За приписами пункту 42 Положення №1153 первинне військове звання рядового складу присвоюється громадянам, які вступили на військову службу за контрактом осіб рядового складу і не мають військових звань, до складання ними Військової присяги. Первинне військове звання рядового складу присвоюється військовослужбовцям наказом командира військової частини, який призначає таких військовослужбовців на відповідні посади. Після складання Військової присяги таким військовослужбовцям присвоюється військове звання солдата (матроса).

Згідно із підпунктом 1 пункту 252 Положення №1153 у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до пункту 253 Положення №1153 призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України. Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з указом Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.

Також указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначено в Законі України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону № 3543-XII: мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Частиною 2 статті 4 Закону № 3543-XII передбачено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Відповідно до частин 5 та 6 статті 4 № 3543-XII вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.

Обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації визначені статтею 22 Закону № 3543-XII (в редакції, чинній на час призову позивача на військову службу у зв`язку з мобілізацією).

Так, згідно з частинами 1 та 3-5 статті 22 Закону № 3543-XII громадяни зобов`язані: з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період; надавати в установленому порядку під час мобілізації будівлі, споруди, транспортні засоби та інше майно, власниками яких вони є, Збройним Силам України, іншим військовим формуванням, Оперативно-рятувальній службі цивільного захисту з наступним відшкодуванням державою їх вартості в порядку, встановленому законом.

Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Громадяни, які перебувають у запасі, завчасно приписуються до військових частин для проходження військової служби у воєнний час або до інших підрозділів чи формувань для виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу.

Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах. За необхідності зазначені особи призиваються на військову службу командирами відповідних військових частин за розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України.

Особливості проходження медичного обстеження військовозобов`язаними та резервістами під час мобілізації, на особливий період визначаються Міністерством оборони України спільно з Міністерством охорони здоров`я України.

Згідно з пунктом 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Відповідно до пункту 7 цього Положення територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.

Згідно з пунктом 12 цього Положення керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.

Як вбачається з тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_2 , яке було видано позивачу 01.02.2022 року тимчасово до отримання бланків військового квитка, рішення щодо призову на військову службу за мобілізацією приймалося Покровським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, на який законом покладений обов`язок визначити придатність особи до військової служби та наявність або відсутність юридичних і фактичних перешкод для такого призову, визначених законом.

Суд зазначає, що видаючи наказ про зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , відповідач виходив з того, що, направляючи особу до військової частини НОМЕР_1 Покровським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки здійснені всі передбачені законом заходи, спрямовані на встановлення наявності/відсутності законних підстав, звільняючих позивача від призову на військову службу. Відповідач не мав права не зарахувати позивача до особового складу військової частини НОМЕР_1 , адже мав беззаперечні правові підстави для видання наказу № 54 від 07 березня 2023 року.

Згідно абзацу 2 пункту 2.8 розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу в Збройних силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333, зареєстровано ним в Міністерстві юстиції України 12 червня 2022 року за № 611/25388 зарахування до списків військової частини прибулого особового складу є іменні списки команд, приписи та документи, що посвідчують особу військовослужбовця.

У свою чергу пунктом 9 зазначеного Положення на Покровський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки покладено здійснення призову громадянами на військову службу. У розумінні п.п. 97-98 Положення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 2021 року за № 100 формування зазначених команд і їх списків покладено районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Відтак, командування Військової частини не могло відмовити в зарахуванні позивача до особового складу даної військової частини.

Статтею 23 Закону №3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

Отже, вказана стаття встановлює, право військовозобов`язаного не бути призваним на військову службу, якщо ця особа визнана відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатною до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців.

Також, відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 23 Закону №3543-XII призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки.

Отже, положення абзацу 3 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII на позивача не розповсюджуються.

Таким чином, позивач не надав належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про порушення відповідачем на час його призиву порядку мобілізації військовозобов`язаного чи безпідставної відмови у наданні йому відстрочки від призову у порядку, визначеному статтею 23 Закону №3543-XII.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги, що позивач попередньо не проходив військової служби та в Збройних Силах України не служив, а тому відповідно прийняття відносно нього вказаного наказу як військовозобов`язаного порушує пункт 4 Указу № 69/2022, з огляду на наступне.

Під час розгляду справи судами встановлено, що позивач перебував на військовому обліку військовозобов`язаних та був зарахований у запас, що підтверджується тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного № НОМЕР_2 , позивач не заброньований в установленому порядку на період мобілізації та не належить до категорії осіб, зазначених у статті 23 Закону №3543-ХІІ, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, а тому наказ про включення позивача до списків особового складу видано відповідачем у межах повноважень, наданих частиною п`ятою статті 22 Закону №3543-ХІІ, пунктом 253 Положення №1153.

В матеріалах справи відсутні докази того, що на момент прийняття наказу про включення позивача до особового складу військової частини НОМЕР_1 позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації за станом здоров`я. При цьому, якщо позивач на цей час не може проходити військову службу за станом здоров`я, то він має право у встановленому порядку ініціювати питання про звільнення з військової служби на підставі відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, що і було зроблено позивачем.

Колегія суддів також вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги, що в наказі про зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 позивач зазначений як солдат, що є неправильним, оскільки військове звання «солдат» надається тільки після складення позивачем присяги, яку він не приймав, що суперечить приписам пункту 42 Положення №1153, з огляду на наступне.

Норми абзаців першого, другого пункту 42 Положення №1153, які цитує представник позивача, регулюють питання присвоєння військового звання солдата громадянам, які вступили на військову службу саме за контрактом. Позивач призваний на військову службу під час мобілізації, що не є тотожним укладенню контракту.

Крім того, 26.02.2022 набрало чинності Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, за приписами пункту 13 якого керівник районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки: визначає функціональні (посадові) обов`язки підлеглого йому особового складу; присвоює військове звання «солдат (матрос) запасу» одночасно з прийняттям на військовий облік особам, які не проходили військової служби або були позбавлені військових звань під час проходження військової служби та служби у військовому резерві чи за вироком суду.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 07.03.2022 року № 53/дск та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 07.03.2022 року № 54 в частині призову позивача на військову службу під час мобілізації та зарахування до списків особового складу військової частини є правомірним та такими, що прийнятий у відповідності до вимог чинного законодавства, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо призову по мобілізації позивача ОСОБА_1 на військову службу та зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з підстав, викладених у позовній заяві, слід відмовити.

Не підлягає задоволенню і позовна вимога, у якій позивач просить суд зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення його з військової служб, як похідна від вищевказаної.

При цьому, як свідчать матеріали справи та не спростовується сторонами, позивача на даний час зараховано в списки особового складу військової частини та на всі види забезпечення відповідно до Указу Президента України» від 24.02.2022 №69/2022.

Отже, позивач почав проходити військову службу за призовом під час мобілізації та набув статусу військовослужбовця.

При цьому, підстави для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період визначені частиною 4 статті 26 Закону №2232.

Зокрема, під час дії воєнного стану, законодавством визначено наступний перелік підстав: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Встановлений законодавцем в ч. 4 ст. 26 Закону №2232 перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану є вичерпним.

При цьому, ні Законом №2232, ні іншими нормативно-правовим актом, в тому числі Законом №3543-XII, не передбачений порядок звільнення з військової служби військовослужбовця, який не підлягав призову на військову службу під час мобілізації з підстав, визначених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Системний і буквальний способи тлумачення наведених норм дають cуду підстави для висновку про те, що відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та звільнення з військової служби під час мобілізації є різними поняттями і ґрунтуються на положеннях різних інститутів військового права.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 22 травня 2023 року справа № 260/1851/22.

Тому, навіть за встановлення факту відсутності підстав для призиву військовозобов`язаної особи після її призову на військову службу, не може розглядатися як поважна причина для її звільнення з військової служби під час воєнного стану на підставі статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Разом з цим, суд вважає за необхідне зазначити, що у пункті «б» частини 8 статті 26 Закону № 2232-ХІІ визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Аналіз наведених норм законодавства України дає підстави для висновку, що з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до прийняття рішення про демобілізацію звільнення військовослужбовця з військової служби за станом здоров`я здійснюється відповідно до підпункту "б" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби лише за умови, якщо військовослужбовець не висловили бажання продовжувати військову службу.

Отже, позивач має право у разі наявності підстав, передбачених у пункті «б» частини 8 статті 26 Закону № 2232-ХІІ звернутись до ВЧ з відповідним рапортом щодо звільнення.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

З огляду на результати апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає, що підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2023 р. у справі № 200/4265/22 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20 лютого 2024 року.

СуддіА.В. Гайдар

Е.Г.Казначеєв

І.Д. Компанієць