ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

24 січня 2024 року м. Ужгород№ 260/8543/23 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Ковач Н.М.

за участю:

позивача: Управління міського господарства Мукачівської міської ради - представник Ільтьо І.І.

відповідача: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північний офіс Держаудитслужби - представник не з`явився;

третьої особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" - представник не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління міського господарства Мукачівської міської ради (вул. Духновича Олександра, буд. 2,м. Мукачево, Мукачівський район, Закарпатська область,89600) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" ( вул. Ратівська, буд. 1А,с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область,89435 ) про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.08.2023 року на веб-порталі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області опубліковано рішення про проведення моніторингу закупівлі, згідно наказу від 29.08.2023 року № 53-З «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами проведеного моніторингу оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-05-007733-a, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Так, за результатами моніторингу закупівлі Відповідачем, як про це значиться у оскаржуваному висновку, установлено, що тендерна документація складена з порушенням норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28, підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Опрацювавши висновок про результати моніторингу закупівлі, проаналізувавши вимоги чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, врахувавши мотиви та підстави, що слугували його наданню, Управління міського господарства Мукачівської міської ради просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі, а також про зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

05 жовтня 2023 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду відкрито загальне позовне провадження у адміністративній справі.

25 жовтня 2023 року від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшов відзив на позов, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель. При цьому, відповідач зазначає, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи вказане у пункті 3 розділу 11 «КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА» Висновку зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Враховуючи вищевикладене, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені її межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених законодавством, що жодним чином не спростовується Позивачем у поданій ним позовній заяві. Відтак, відповідач зазначає, що висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі за номером № UA-2023-05-05-007733-а, здійсненої Позивачем, є законним та скасуванню не підлягає.

13 грудня 2023 року від Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" надійшли письмові пояснення, відповідно до яких зазначає, що ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» виконало усі вимоги тендерної документації. З огляду на наведені ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» обставини відсутності підстав відхилення тендерної пропозиції Учасника, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, а також враховуючи настання кінцевої стадії процедури закупівлі - укладання договору про закупівлю, вважає, що у даному спірному випадку занадто формальне ставлення не повинно нівелювати досягнення поставленої мети процедури закупівлі та наслідки її проведення.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви, просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату час та місце його проведення.

10 січня 2024 року від представника відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, хоча належним чином повідомлена про дату час та місце його проведення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Обставини встановлені судом.

05 травня 2023 року Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради оголошено закупівлю послуг, а саме: Поточного ремонту проїзної частини по вул. Сороча в с. Нижній Коропець Мукачівської ТГ, про що на веб-порталі Уповноваженого органу, оприлюднено відповідне оголошення та розміщено Тендерну документацію з додатками.

Тендерну документацію було розроблено Замовником послуг відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. №922-УІІІ (із змінами) (далі - Закон), Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, (із змінами) (далі - Особливості), та затверджено протоколом Уповноваженої особи Управління міського господарства Мукачівської міської ради від 17.05.2023 р

Термін надання послуг-до 01.09.2023 року.

Рішенням 33-ї позачергової сесії 8-го скликання Мукачівської міської ради № 996 від 31.01.2023 «Про визначення розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів на 2023 рік» встановлено розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ і організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії на території Мукачівської міської територіальної громади на 2023 рік у розмірі 16 500,00 гривень, що відповідає середньому розряду складності робіт 3,8 у звичайних умовах. Вважати таким, що втратило чинність рішення 70 сесії 7-го скликання Мукачівської міської ради від 17.12.2019 №1706 «Про визначення розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів на 2020 рік».

Так, на даному об`єкті учасник запланував отримувати заробітну плату у розмірі 16500,00 грн., про що учасником складено лист-пояснення щодо окремих розрахунків від 04.05.2023 р. №04/05-1 який скеровано до Управління міського господарства Мукачівської міської ради.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» взяло участь у зазначеній закупівлі послуг, подавши 15 травня 2023 року свою тендерну пропозицію, шляхом завантаження відповідних документів до електронної системи закупівель.

Так, учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) від 09.05.2023 №09/05-2, складену у відповідності із наведеною Замовником формою.

Згідно Інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання), згідно наведеної у Додатку №2 форми, за порядковим номером 18 учасник повідомляє про наявність у нього Автогудронатора, типу спеціалізований вантажний-спеціалізований цистерна-автогудронатор, марки DAF/XF 460 FAR, 2014 р.в., у кількості 1 одн.., який залучається на підставі Договору № 1004-01А про надання послуг від 10.04.2023.

Крім цього, учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01А (далі -Договір від 10.04.2023 № 1004-01А), укладеного між ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «ВВВ МОНТАЖ» (Виконавець) (далі - ТОВ «ВВВ МОНТАЖ»), предметом якого є надання Виконавцем послуг транспортним засобом - Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна- автогудронатор, марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Також учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 20.06.2023 №20/06-20-М М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-01А, посвідчену підписом та печаткою керівника ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС»

Також, учасником надано оригінал Договору оренди транспортних засобів №020419 від 02.04.2019 року, укладеного між ТОВ «Транскомгруп» (Орендодавець) та ТОВ «ВВВ Монтаж» (Орендар), предметом якого є надання в оренду цистерни-автогудронатора. марка марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Також, до зазначеного договору надано Акт приймання-передачі техніки від 02.04.2019 р.

Листом Держаудитслужби від 03.08.2023№003100- 18/8714-2023 доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі. Управлінню, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі за номером ІП: ІМ-2023-05-05-007733-а.

Відповідно до наказу начальника Управління від 29.08.2023 № 53-3 з 29.08.2023 по 18.09.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «Поточний ремонт проїзної частини по вул. Сороча в с. Нижній Коропець Мукачівської ТГ», код згідно з ДК 021:2015: 45230000-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю І 150 000,00 грн. , за номером ID: UА-2023-05-05-007733-а, здійсненої Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-007733-a, який оприлюднено в електронній системі закупівель 18.09.2023 року.

Публічна закупівля №UА-2023-05-05-007733-а

Дата початку моніторингу - 29 серпня 2023 року.

Дата закінчення моніторингу - 18 серпня 2023 року.

З констатуючої частини висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості, в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність т-умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Управління міського господарства Мукачівської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протоколом уповноваженої особи Замовника від 05.05.2023, тендерна пропозиція учасника -переможця товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» рішення уповноваженої особи від 19.05.2023, повідомлення про намір укласти договір від 19.05.2023, договір про закупівлю від 31.05.2023 № 105- 17-17, звіт про виконання договору про закупівлю від 31.08.2023, пояснення Замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 04.09.2023 року.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено наступне: «За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що Замовником в підпункті 3.1 пункту 3 Додатку 3 тендерної документації передбачено вимогу до виконавця робіт, що «затверджений на підприємстві розрахунок кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, розробленого відповідно до «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів» затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 20.10.2016 № 281 (із змінами), (але з урахуванням кошторисної заробітної плати у розмірі не вище 16500,00 гривень до Рішення 33-ї позачергової сесії 8-го скликання Мукачівської міської ради № 996 від 31.01.2023 «Про визначення розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів на 2023 рік»)», що суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599, яким передбачено визначати розмір кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва. Також, в підпункті 3.1 пункту 3 Додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги до виконавця робіт, що «розрахунок розміру адміністративних витрат, які враховуються при визначенні вартості будівництва об`єктів на підприємстві, та обчислення загальновиробничих витрат І та III блоку, здійснюються за попередній звітній період за даними бухгалтерського об. Крім того, в підпункті 4.6 пункту 4 розділу 6 тендерної документації Замовником встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуга. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вищевказаних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» встановлено наступне.Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом, зокрема, завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону (глави 6 Розділу 3 тендерної документації, Додаток № 2 до Тендерної документації). Підпунктом 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, зокрема, для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (Розділ 1.1. Додатку 2 до Тендерної документації). Розділом 1.1 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання), у відповідності із наведеною формою. Разом з тим, відповідно до розділу 1.1 Додатку 2 до тендерної документації передбачено вимогу, що якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити, зокрема, посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в Інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання). На виконання вищевказаних вимог ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 09.05.2023 №09/05-2 про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації, яка зокрема, містить інформацію про наявність в учасника автогудронатора DAF XF 460 FAR, якого підрядник планує залучити за договором про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01 А, укладеним з ТОВ «ВВВ МОНТАЖ». Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надано договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419, який укладено ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» з ТОВ «Транскомгруп», щодо надання в оренду останнім автогудронатора DAF XF 460 FAR. Проте, ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надано у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію автогудронатора DAF XF 460 FAR, який посвідчений вказаним учасником, а не власником транспортного засобу ТОВ «Транскомгруп», чим не дотримано вимоги передбачені підпунктом 1.1 пункту 1 та підпунктом 6.1 пункту 6 розділу 3, а також розділом 1.1 Додатку 2 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».Підпунктом 7.4 пункту 7 розділу 3 тендерної документації передбачено, що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва». Відповідно до підпункту 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації, ціна тендерної пропозиції учасника/переможця процедури закупівлі та розрахунки до неї повинні бути визначені згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівна», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. Слід зазначити, що відповідно пункту 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова), визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.Згідно з наданим у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» розрахунком адміністративних витрат (файл «Розрахунки ЗВВ та адмін витрат підрядної організації»), визначеним розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, показник для визначення розміру адміністративних витрат становить 32,87 гривень. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «Кошториси вул.Сороча.pdf») включено відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 7.4 пункту 7 розділу 3 та підпункту 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації. Відповідно до пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Однак, проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірній ціні) учасником процедури закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам передбаченим у підпункті 7.4 пункту 7 розділу 3 та підпункті 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації. Слід зазначити, що відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Враховуючи вищевказане, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація складена з порушенням норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника БФ «БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Мотиви та норми права застосовані судом.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Права та обов`язки органу державного фінансового контролю регламентуються, насамперед, Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Так, відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абз. 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

В свою чергу, п. 23 Особливостей визначено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель у порядку, встановленому ст. 8 Закону.

Так, в частині першій вказаної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів Україии, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у складі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) утворюються структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження па території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

1. Щодо порушення норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 п.28 Особливостей суд зазначає наступне.

Закупівля проводилась у вигляді відкритих торгів з особливостями, що є відмінними від поняття «конкурсні торги», які регламентувались нормами Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Невмотивованим та безпідставним є покликання Відповідача і на суперечливість рішення 33-ї позачергової сесії 8-го скликання Мукачівської міської ради № 996 від 31.01.2023 «Про визначення розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів на 2023 рік» наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599. Зазначене підтверджується зокрема і тим, що за правилами ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували позицію Відповідача щодо неможливості застосування такого рішення при складанні Позивачем тендерної документації по вказаній публічній закупівлі.

Як зазначає Відповідач, у підпункті 3.1 пункту 3 Додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги до виконавця робіт, що «розрахунок розміру адміністративних витрат, які враховуються при визначенні вартості будівництва об`єктів на підприємстві, та обчислення загальновиробничих витрат І та III блоку, здійснюються за попередній звітній період за даними бухгалтерського обліку підприємства згідно ДСТУ-НБД.1.1-3:2013 п. 5.3.1 та ДСТУ-Н-Б.Д.1.1-3:2013 п. 4.3.3 відповідно», при тому, що зазначений нормативний акт з 08.11.2021 втратив чинність.

Вказану позицію Відповідача, суд вважає хибною, оскільки положеннями п.п. 1.10 п.1 Розділу 3 тендерної документації визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Наведене свідчить про те, що наявність/відсутність документів, які не передбачені чинним законодавством не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі, та не свідчить про не відповідність тендерної документації вимогам Закону, про що зазначає Відповідач у справі. У випадку подання/неподання зазначених документів учасником, такий учасник не відхиляється замовником, а проведення тендерної процедури без наявності чи з наявністю такихдокументів не впливає на оцінку пропозиції учасника, та, відповідно - результат проведених торгів.

Відповідач зазначає, що в підпункті 4.6 пункту 4 розділу 6 тендерної документації Замовником встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуга. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей.

Так, в підпункті 4.6 пункту 4 розділу 6 тендерної документації Замовником встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, окрім інших, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» , у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 19 Особливостей визначено, що «Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2)погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору; про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості(обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податковою навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS,регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення і про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.» Викладене свідчить про те, що замовником у Тендерній документації визначено підстави змін істотних умов договору про закупівлю, які визначені Особливостями, що не може свідчити про порушення вимог закону

2. Щодо невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1.1.1 розділу 1.1 Додатка № 2 до Тендерної документації, Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у складі своєї тендерної пропозиції повинні подати заповнену Інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання) (надалі - Інформація про наявність техніки), у відповідності із наведеною Замовником формою.

В підтвердження відомостей, вказаних в Інформації про наявність техніки у разі залучення власної техніки учасник надає свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі, вказані в Інформації про наявність техніки транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку), подаються:

- оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документаціїкопії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або інше;

- оригінали або посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту(ів) приймання-передачі Учаснику (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити:

- посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в Інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання);

- посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця,лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі.4

- посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання- передачі (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Як встановлено судом вище учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на транспортний засіб: тип Спеціальний вантажний - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зазначено учасником у пункті 18 Інформації від 20.06.2023 №20/06-20-М М та залучається на підставі договору про надання послуг від 10.04.2023 №1004-01А, посвідчену підписом та печаткою керівника ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС»

Так, вимогами тендерної документації, а саме Розділом 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. Зокрема, згідно зазначеного розділу, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Окрім того, вимогами вказаного розділу визначено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, (керівника . або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ім`я або ініціалів, а також відбитки печатки (у разі наявності). Нотаріально завірені документи та оригінали документів не засвідчуються підписом та печаткою Учасника.

Учасник надав засвідчене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудонатор DAF, модель XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки.

Отже, у Замоника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «БФ Будінвестальянс».

Підпунктом 7.4 пункту 7 розділу 3 тендерної документації передбачено, що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва». Відповідно до підпункту 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації, ціна тендерної пропозиції учасника/ переможця процедури закупівлі та розрахунки до неї повинні бути визначені згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівна», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.

Слід зазначити, що відповідно пункту 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова), визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови. Згідно з наданим у складі тендерної пропозиції БФ «БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» розрахунком адміністративних витрат (файл «Розрахунки ЗВВ та адмін витрат підрядної організації»), визначеним розрахунково - аналітичним методом на підставі аналізу витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, показник для визначення розміру адміністративних витрат становить 32,87 гривень. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника БФ «БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «Кошториси вул. Дружби Добробратово») включено відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунковоаналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 7.4 пункту 7 розділу 3 та підпункту 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації. Відповідно до пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни ^ незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Однак, проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірній ціні) учасником процедури закупівлі БФ «БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» не враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам передбаченим у підпункті 7.4 пункту 7 розділу 3 та підпункті 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

Разом з тим, Положеннями п.5.17. Розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 визначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

При обчисленні адміністративних витрат за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови, пункт 5.18 не застосовується, (внесено згідно до Зміни №1).

Учасником у складі пропозиції було включено адміністративні витрати за показниками, наведеними в додатку що відповідає п 5.17 Настанови та тендерній документації.

Положеннями п.5.31. Розділу V Кошторисних норм України у будівництві Щ «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказові Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обгрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%; за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

При огляді об`єкта учасником не виявлено можливості непередбачених ситуацій, що не суперечить п. 5.31. Настанови. Тому кошти на покриття ризиків правомірно та обґрунтовано не включені.

Положеннями п.5.33. Розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 визначено, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально- технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціпі), та на підставі на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Так як послуги з поточного ремонту не відносяться до будівництва, а, також через малі терміни фактичного виконання послуг (до тижня), та у відповідності із затвердженим зведеним кошторисом, замовник не вимагає включення коштів на покриття додаткових витрат на покриття інфляційних процесів, які можуть необґрунтовано завищити очікувану вартість закупівлі

Вказані вище обставини та обґрунтування заперечень спростовують твердження Відповідача про невідповідність тендерної пропозиції вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи .

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Також стаття 10 Закону передбачає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, установленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання.

Стаття 41 Закону передбачає, що в разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Отже, Закон про публічні закупівлі не передбачає права проведення органами Держаудитслужби моніторингу закупівлі після опублікування звіту про виконання договору.

Разом з тим як встановлено судом вище , звіт про виконання договору про закупівлю від 31.08.2023, а проведення органами Держаудитслужби моніторингу було в період з 29 серпня 2023 року і закінчено 18.09.2023 року, тобто після опублікування звіту про виконання договору.

Також, даючи оцінку висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-007733-a, затвердженого 18 вересня 2023 року в.о. начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області суд зазначає наступне.

Відповідно до частин шостої-одинадцятої статті 8 Закону № 922-VІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 грудня 2019 року у подібній справі № 160/9513/18, висновок про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення». Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваним висновком визначено: "здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення".

Однак притягнення до певного виду відповідальності, на переконання суду, не може вважатися способом усунення порушень законодавства у сфері піблічних закупівель. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Крім того , оскаржуваний висновок затверджений 18 вересня 2023 року при тому, що всі роботи по процедурі закупівлі виконані ще 31.08.2023 року.

Суд також звертає увагу, що в межах справи № 580/2373/19 у постанові від 31 серпня 2021 року Верховним Судом досліджувалась наявність підстав для відступу від викладеної правової позиції Верховного Суду у справі № 160/9513/18, виходячи з того, що законодавство не містить імперативного обов`язку включати до висновку спосіб усунення недоліків.

Верховний Суд у постанові від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19, в свою чергу, вивчивши суть порушеного питання, вказав, що не вбачає правових підстав для відступлення від правової позиції Верховного Суду, викладеної у подібній справі № 160/9513/18.

Абзац 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, метою складення відповідного висновку є «усунення недоліків», викладених у ньому.

У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Крім того, Верховний Суд у постанові у справі № 160/9513/18 додатково також роз`яснив, що самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Аналогічна правова позиція була також підтримана Верховним Судом, є сталою та була неодноразово викладена, зокрема, у постановах від 12 серпня 2021 року у справі № 420/2785/19, від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19.

Відтак, з огляду на сталу правову позицію Верховного Суду, яка вказує на порушенням органом Держаудитслужби вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки останній не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості в частині неконкретизації способу зобов`язання для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що, в свою чергу є підставою для визнання його протиправним і скасування, суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Управління міського господарства Мукачівської міської ради.

Керуючись статтями 242-246 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов Управління міського господарства Мукачівської міської ради (пл. Духновича Олександра, 2, м. Мукачево, Закарпатська обл., 89600 Код ЄДРЮОФОПГФ: 03344510 ) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ :40479560 ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області ( код ЄДРПОУ 40919579, 10014, м. Житомир, Майдан ім.С.П.Корольова,12, Житомирська область), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" ( вул. Ратівська, буд. 1А,с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область,89435 ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-007733-a, затвердженого 18 вересня 2023 року в.о. начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Повний текст рішення виготовлено та підписано 05.02.24 року