РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року справа № 580/7711/23

16 годин 55 хвилин м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі судді Л.В.Трофімової за участі секретаря судового засідання В.С.Проценко розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу №580/7711/23 за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) [представник позивача - адвокат Стаценко Джамал Русланович за ордером від 22.08.2023 серії АХ №1144198] до Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) (код ЄДРПОУ 45144484, с. Руська поляна, Черкаський район, Черкаська область, 19602) [представник відповідача - Міненко С.А за довіреністю від 11.11.2023], третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Адміністрація Державної прикордонної служби України (ЄДРПОУ 00034039, вул. Володимирська 26, м. Київ, 01601) [представник Дубас В.В. за довіреністю від 03.12.2021] про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, ухвалив рішення.

І. ПРОЦЕДУРА/ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

28.08.2023 вх.36157/23 представник позивача-адвокат Стаценко Джамал Русланович (ордер серії АХ №1144198) звернувся до суду з адміністративним позовом, де просить:

- визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (в/ч1551 ) щодо звільнення з військової служби згідно з підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» сержанта ОСОБА_1 за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю у дружини матері ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ) - особи з інвалідністю ІІ групи;

- зобов`язати НОМЕР_3 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України (в/ч1551 ) прийняти рішення про звільнення з військової служби сержанта ОСОБА_1 у запас згідно з підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю у дружини матері ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ) - особи з інвалідністю ІІ групи.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 29.08.2023 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху (ЄДРСР 113098987), 12.09.2023 відкрите провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні). 15.12.2023 суд здійснив перехід із спрощеного провадження до загального провадження.

Відповідач у прохальній частині відзиву з покликанням на пропущений позивачем строк звернення до суду просив позовну заяву залишити без розгляду.

30.10.2023 вх. 46779/23 від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив, де зазначає, що про порушення своїх прав дізнався (впевнився) 07.08.2023, ознайомившись із відповіддю 15 мобільного прикордонного загону ДПСУ (в/ч НОМЕР_2 ) №12/4311-23-вих, позовну заяву представником направлено до суду 22.08.2023, тому строк (місячний) звернення до суду за захистом своїх прав позивачем не пропущено. Адміністративний позов просив задовольнити.

Згідно з ч.5 ст.122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Спір пов`язаний з проходженням публічної служби позивачем щодо звільнення позивача з військової служби на підставі рапорту від 12.07.2023. Відповідач на алектронну пошту представника позивача надав відповідь за вих. від 29.07.2023 №12/4037/23-вих на адвокатський запит вих. №3202/70-25, де повідомив, що поданого по команді рапорту позивача в 15 мобільному прикордонному загоні у відповідача не зареєстровано. Ознайомившись із відповіддю відповідача від 29.07.2023 представником позивача повторно скерований адвокатський запит від 31.07.2023 з проханням розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що поданий по команді 12.07.2023. За результатом розгляду відповідачем надана відповідь від 07.08.2023 №12/4311-23-вих, де повідомлено про відсутність законодавчих підстав для звільнення позивача з військової служби, тому про порушення прав позивач дізнався 07.08.2023, позаяк відповідач наголошує про відсутні докази реєстрації рапорту 12.07.23.

Суворе застосування адміністративними судами під час воєнного стану процесуальних строків стосовно звернення до суду із позовними заявами, апеляційними і касаційними скаргами, іншими процесуальними документами може мати ознаки невиправданого обмеження доступу до суду, гарантованого статтями 55, 124, 129 Конституції України, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ст. 6 зазначеної Конвенції (висновки Верховного Суду у справі №500/1912/22 від 29.09.2022).

Зертаючись до адміністративного суду 22.08.2023 (поштове відправлення АТ «Укрпошта» за трекінгом №2024500232190) із цим адміністративним позовом, позивач не пропустив місячний строк звернення до суду, тому доводи відповідача щодо пропуску позивачем строку звернення до суду не обґрунтовані, а покликання відповідача (у прохальній частині відзиву) щодо залишення без розгляду адміністративного позову є необґрунтованим і задоволенню не належить.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

В обгрунтуванні позовних вимог зазначив, що з 17.02.2023 по даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . 12.07.2023 позивач звернувся до Інспектора прикордонної служби вищої категорії начальнику першого відділення третьої прикордонної служби НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із наявністю у матері дружини статусу особи з інвалідністю ІІ групи (з нотаріально засвідченими копіями додатків до рапорту). 07.08.2023 відповідач на адресу електронної пошти листом повідомив позивача про відмову у звільненні з військової служби у зв`язку з відсутністю підстави для звільнення, позаяк законодавством на військовослужбовця не покладається обов`язок піклуватися про матір дружини, документів, що підтверджують, що саме зазначеному військовослужбовцю необхідно здійснювати догляд за матір`ю дружини до рапорту не додавались. Не погоджуючись з протиправною відмовою, позивач звернувся до суду.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА І ТРЕТЬОЇ ОСОБИ

19.10.2023 вх.45138/23 відповідач подав суду відзив на позовну заяву, просив відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтуванні зазначив, що за результатами розгляду незареєстрованого рапорту (надійшов від третьої особи за належністю) позивача листом повідомив про те, що відповідно до вимог Конституції України та Сімейного кодексу України повнолітні діти (дочка, син) зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків. Законодавством України на військовослужбовця не покладений обов`язок піклуватися про матір дружини. Інших документів, що передбачають, що саме позивачу необхідно здійснювати догляд за матір`ю дружини до рапорту ОСОБА_1 не подавав. Звільнення з військової служби на підставі підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» прямо залежить від кровного споріднення та обов`язку по утриманню родичі, тому відсутні законодавчі підстави для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану у контексті виконання обов`язку захищати Україну щодо публічного та особистого інтересів. На даний час згідно з абзацом 11 ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не належать призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи за умови, що такі особи з інвалідністю не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати. Стверджує відповідач, що в разі задоволення вимог позивача вказана обставина не буде перешкодою для його подальшого призову по мобілізації на особливий період і відповідно має місце колізія норм права.

06.11.2023 вх. 48454/23 третя особа - Адміністрація Державної прикордонної служби України надала до суду пояснення, де зазначає, що звільнення з військової служби військовослужбовця згідно підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» прямо залежить від кровного споріднення та обовязку по утриманню родичів, даний обов`язок на позивача чинним законодавством не покладений, позаяк повинні здійснювати діти - дружина позивача. Будь-яких належних і допустимих доказів обов`язку по піклуванню та утриманню матері дружини позивач до рапорту не надав. У задоволенні адміністративного позову просив відмовити.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Суд встановив, що відповідно до витягу з наказу начальника 15 мобільного прикордонного загону від 17.02.2023 №11-ОС позивач, призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період зарахований наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 13.02.2023 №176-ос у розпорядження начальника НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону. Відповідно до витягу з наказу начальника НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону від 15.05.2023 №226-ОС позивач, призначений на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера першого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування з 15.05.2023.

19.06.2023 позивач звернувся до Інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника першого відділення третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону ДПСУ (в/ч НОМЕР_2 ) (далі - військова частина НОМЕР_2 ) сержанта ОСОБА_3 з рапортом про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України відповідно до підпункту «г» пункту другого частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із наявністю матері дружини, ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), яка є особою з інвалідністю II групи.

30.06.2023 представник позивача звернувся до Адміністрації Державної прикордонної служби України із заявою від 30.06.2023 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами відповідно до підпункту «г» пункту другого частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» із подальшим повідомленням військової частини НОМЕР_2 . У додатках до заяви від 30.06.2023 зазначені документи на піддтвердження підстав для звільнення ОСОБА_1 (у копіях): свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю; рапорт сержанта Довганя Б.В. про звільнення з військової служби від 19.06.2023; паспорт ОСОБА_1 серія НОМЕР_5 та картка платника податків з РНОКПП № НОМЕР_1 ; військовий квиток серії НОМЕР_6 ; паспорт ОСОБА_2 серії НОМЕР_7 та картка платника податків ОСОБА_2 з РНОКПП № НОМЕР_4 ; довідка до акта огляду МСЕК серія 12 ААГ №334998 видана на імя ОСОБА_2 дата огляду 12.06.2023, ІІ група інвалідності встановлена до 01.07.2024, дата чергового перегляду: червень 2024; індивідуальна програма реабілітації № 1092 від 12.06.2023, що заповнена Козятинською м/р МСЕК, Калинівською ЛКК на ім`я ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 ; свідоцтво про народження ОСОБА_4 (після державної реєстрації шлюбу - ОСОБА_5 ) серія НОМЕР_8 , видане 08.04.1999 р. (на підтвердження родинних зв`язків ОСОБА_5 та ОСОБА_2 ); свідоцтво про шлюб ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 (після державної реєстрації шлюбу - ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 серія НОМЕР_9 від 17.07.2021, актовий запис № 115 (на підтвердження родинних зв`язків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ); паспорт ОСОБА_5 № НОМЕР_10 та картка платника податків ОСОБА_5 № НОМЕР_11 ; довідка про реєстрацію місця проживання ОСОБА_5 від 23.06.2015.

Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №334998 матері дружини позивача ОСОБА_2 з 12.06.2023 встановлено ІІ групу інвалідності (причина захворювання загальне захворювання).

09.07.2023 військова частина НОМЕР_2 представнику позивача надала відповідь №12/3485-23, де повідомила, що поданого по команді рапорту військовослужбовця ОСОБА_6 у 15 мобільному прикордонному загоні не зареєстровано.

У матеріалах справи наявна копія рапорта від 19.06.2023 на ім`я Інспектора прикордонної служби вищої категорії начальнику першого відділення третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби в/ч НОМЕР_2 сержанта ОСОБА_7 , проте відмітки про отримання та резолюцій не виявлено (а.с.65, а.с.74 т.1).

12.07.2023 ОСОБА_1 подав рапорт Інспектору прикордонної служби вищої категорії начальнику першого відділення третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби в/ч НОМЕР_2 сержанту ОСОБА_7 - просив задовольнити клопотання перед вищим командуванням про його звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України відповідно до підпункту «г» пункту другого частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із наявністю матері дружини, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою з інвалідністю II групи (на копії наявна резолюція 12.07.2023 по суті рапорту клопочу).

13.07.2023 представник позивача звернувся до Адміністрації Державної прикордонної служби України з проханням скерувати на адресу військової частини НОМЕР_2 оригінал заяви про реалізацію права військовослужбовця сержанта ОСОБА_1 на звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами з додатками, що підтверджуть право на звільнення.

20.07.2023 Адміністрація Державної прикордонної служби України на звернення представника позивача від 13.07.2023 надала відповідь №12/34822/23-вих, де повідомила, що звернення від 30.06.2023 листом від 06.07.2023 №12/32444/23-вих в паперовому вигляді направлено за належністю начальнику в/ч НОМЕР_2 .

25.07.2023 представник позивача звернувся до військової частини НОМЕР_2 з адвокатським запитом, де просив надати інформацію про результати розгляду рапорта від 12.07.2023 сержанта ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами.

29.07.2023 військова частина НОМЕР_2 на адвокатський запит від 25.07.2023 надала відповідь №12/4037-23-вих, де зазначила, що поданого по команді рапорту військовослужбовця ОСОБА_8 в 15 мобільному прикордонному загоні не зареєстровано.

31.07.2023 представником позивача на електронну пошту військової частини НОМЕР_2 скеровано звернення, де просив розглянути рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту другого частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», який було подано по команді 12.07.2023 сержантом ОСОБА_1 . У зверненні зазначив, що рапорт сержантом ОСОБА_1 було подано відповідно до вимог п. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 288 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 по команді - своєму безпосередньому начальнику - інспектору прикордонної служби вищої категорії начальнику першого відділення третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби 15 мобільного прикордонного загону сержанту ОСОБА_7 , яким цей рапорт прийнято і передано по команді вище, що підтверджується наявністю підписів/резолюцій про отримання рапорту від сержанта ОСОБА_1 від 12.07.2023 безпосереднього начальника та прямих начальників: в.о. начальника третьої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби другої прикордонної комендатури швидкого реагування молодшого лейтенанта ОСОБА_9 ; начальника другого відділу прикордонної служби другої прикордонної комендатури швидкого реагування капітана ОСОБА_10 . Всі необхідні документи для підтвердження підстав для звільнення сержанта ОСОБА_1 у належно завірених копіях у паперовому вигляді були направлені Адміністрацією Держприкордонслужби командуванню НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону.

За результатами розгляду звернення представника позивача від 31.07.2023, відповідачем на електронну пошту адвоката Стаценка Д. Р. надана відповідь від 07.08.2023 № 12/4311-23-вих, де зазначається про відсутність законодавчих підстав для звільнення військовослужбовця ОСОБА_8 з військової служби під час дії воєнного стану, позаяк згідно з законодавством України на військовослужбовця не покладається обов`язок піклуватися про матір дружини. Інших документів, що передбачають необхідність здійснювати постійний догляд за матір`ю дружини саме позивачем за відсутності інших членів сім`ї до рапорту не додані (згідно з наданими до рапорту документами).

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232 за навності у матері дружини статусу особи з інвалідністю ІІ групи, позивач звернувся до суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, перевіривши аргументи щодо обставин справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок доказів сукупно, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить задовольнити частково з огляду на таке.

V. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232). Згідно з ч.ч.1, 2 ст.1 Закону №2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - ЗСУ), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Відповідно до пункту 6 ст.2 Закону №2232 передбачені такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період. Відповідно до частини 1 ст.26 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби або під час дії воєнного стану визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102) введений в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону №2232. Відповідно до підп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час дії воєнного стану: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

Під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) у т.ч. в разі наявності батьків дружини із числа осіб з інвалідністю ІІ групи і позивач мав легітимні очікування на відповідне застосування норми.

Відповідач відмовив у задоволенні рапорту позивача у зв`язку з відсутністю підтверджуючих документів, що покладають обов`язок піклування про матір дружини саме на позивача без урахування факту про наявність у військовослужбовця одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, що є самостійною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, незалежно від того чи потребує така особа постійного догляду.

Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_8 підтверджується, що ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_5 (змінила прізвище після реєстрації шлюбу із громадянином ОСОБА_1 , що підтверджується копією свідоцтвом про шлюб від 17.07.2021 серії НОМЕР_9 щодо підтвердження дошлюбного прізвища - ОСОБА_11 ). Довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №334998 підтверджується, що ОСОБА_2 є особою з інвалідностю ІІ групи (причина захворювання загальне захворювання), що встановлена на строк до 01.07.2024 з датою чергового переогляду у червні 2024 та відміткою у п.12 - протипоказано помірне (значне) фізичне, динамічне і статичне навантаження, шкідливі умови праці; п.13 - рекомендовані заходи щодо відновлення працездатності згідно наказу МОЗ від 07.02.2008 №57.

Згідно із ч.7 ст. 26 Закону №2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.233 Розділу XII Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення), військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, що підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві ЗСУ за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Під час звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Відповідно до п.241 Розділу XII Положення військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами «б», «в», «д» частини третьої, підпунктами «б», «в», «г» пункту 1, підпунктами «а», «б» пункту 2 частини четвертої, підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «к» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в»,", «ґ», пункту 2, підпунктами «а», «б» пункту 3 частини п`ятої, підпунктами «а», «б», «в» пункту 1, підпунктами «а», «б», «г» пункту 2, підпунктами «а», «б» пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.

Згідно з п.242 Розділу XII Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік за вибраним місцем проживання. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві ЗСУ.

Відповідно до п.243 Розділу XII Положення після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не належить, якщо під час звільнення не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідач за результатом розгляду рапорта ОСОБА_1 від 12.07.2023 про звільнення з військової служби надав 07.08.2023 відповідь у формі листа № 12/4311-23-вих, де зазначив про відсутність законодавчих підстав для звільнення, що не є актом владно-розпорядчого характеру, тому має прийняти мотивоване управлінське рішення із визначенням стажу служби та необхідних виплат під час звільнення.

Верховний Суд у постанові від 18.07.2019 у справі №826/2426/16 (ЄДРСР 83104634) зазначив, що листи-це службова кореспонденція, вони не є нормативно-правовими актами, можуть носити лише роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.

Суд встановив, що на копії рапорту від 19.06.2023 на ім`я ОСОБА_3 (пояснень відповідальної особи про дату отримання рапорту відповідач не надав) відмітка про отримання відсутня і резолюцій немає (а.с.65,а.с.74 т.1) (встановлення групи інвалідності ОСОБА_2 12.06.2023), а на копії рапорту від 12.07.2023 вчинені резолюції (12.07.2023 по суті рапорту клопочу - ОСОБА_12 , О.Омельченко, Д.Шмігель), проте підпис коменданта другої прикордонної комендатури швидкого реагування 15 мобільного прикордонного закону не встановлений (а.с.31-33 т.1).

Відповідно до абзацу одинадцятого частини першої статті 23 в редакції Закону № 2122-IX від 15.03.2022 із змінами, внесеними згідно із Законом № 3161-IX від 28.06.2023 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації має таку редакцію: не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи за умови, що такі особи з інвалідністю не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати.

У науково-практичному коментарі до Закону України «Про адміністративну процедуру» зазначено: принципи добросовісності та розсудливості корелюються насамперед з п.5 та п.6 частини 2 ст.2 КАС України як критеріями для оцінки правомірності рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Оцінюючи доводи і докази про бездіяльність відповідача за результатами розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби на підставі законодавства та доданих до рапорту документів за відсутності акта владно-розпорядчого характеру у формі наказу за критеріями частини 2 статті 2 КАС України, суд дійшов висновку про протиправність, позаяк відповідач, відмовляючи листом без прийняття рішення (наказу), діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, недобросовісно/несправедливо, без врахування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), без мотивів відмови, без прийняття мотивованого індивідуального акта у формі наказу рішення (наказу) у контексті обов`язків належного врядування з поясненнями щодо наявності/відсутності підстав щодо звільнення з військової служби позивача за наявності одного із батьків дружини із числа осіб з інвалідністю II групи з огляду на легітимні очікування військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, щодо застосування відповідачем принципу законності та норми про звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю матері дружини із числа осіб з інвалідністю II групи без надмірного формалізму щодо обставин не реєстрації рапорту за наявних резолюцій командирів без підпису коменданта другої прикордонної комендатури швидкого реагування 15 мобільного прикордонного закону та без доказів проведення відповідної перевірки обставин проходження рапорта ОСОБА_1 .

Суд відхиляє необгрунтований аргумент відповідача щодо відсутності підпису коменданта, позаяк обов`язок реалізувати якісну процедуру з дотриманням принципу належного врядування та ризик виправлення помилок покладається на суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідачем не надано доказів, що у спірних правовідносинах відповідальні особи військової частини НОМЕР_2 діяли у межах компетенції, з дотриманням порядку і способу дій, визначених законом.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, у межах позовних вимог.

Із питанням забезпечення ефективності судового захисту прав та інтересів особи в адміністративному судочинстві безпосередньо пов`язане питання щодо меж розгляду судами позовних вимог. Верховний Суд у постанові від 20.04.2022 у справі № 280/7420/20 у п.38 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій (ст.245 КАС України).

Відповідно до частини 3 статті 69 Закону України «Про адміністративну процедуру» від 17 лютого 2022 року № 2073-IX якщо судовим рішенням, що набрало законної сили, або рішенням суб`єкта розгляду скарги адміністративний орган зобов`язано прийняти адміністративний акт певного змісту, повторний розгляд справи не проводиться. У науково-практичному коментарі до Закону України «Про адміністративну процедуру» зазначено: адміністративна справа вирішується по суті (тобто врегульовується) адміністративними актом, і саме адміністративний акт є результатом адміністративного провадження. Судові рішення можливі лише у справах, де це не буде втручання у дискреційні повноваження адміністративного органу.

У рапорті позивач одночасно зазначив декілька підстав для звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 в редакції Закону: у зв`язку з наявністю матері дружини, яка є особою з інвалідністю ІІ групи та стан здоровя якої значно погіршився, унаслідок чого вона потребує мого догляду та допомоги.

01.12.2020 набрала чинності Конвенція Ради Європи про доступ до офіційних документів (Тромська конвенція), що встановлює мінімальний набір стандартів для належної справедливої обробки запитів на доступ до офіційних документів. Під поняттям «офіційні документи» розуміється будь-яка інформація, записана у будь-якій формі, складена або отримана, та яка перебуває у розпорядженні державних органів (ст.1). У доступі до офіційного документу може бути відмовлено: (і) якщо, незважаючи на сприяння державного органу, запит залишається занадто невизначеним, щоб дозволити ідентифікувати офіційний документ, або (іі) якщо запит є явно невиправданим (ч.5 ст.5).

Оскільки у рапорті не зазначений конкретний абзац підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232, проте об`єднані декілька підстав, що потребують визначення та сприяння з боку державного органу щодо оцінки змісту рапорту від 12.07.2023 для потреби догляду ОСОБА_2 саме ОСОБА_1 у зв`язку із погіршенням стану здоров`я і з`ясування обставин зберігання оригіналу рапорта-документа від 12.07.2023 та від 19.06.2023, переданих (врученого/не врученого) позивачем, то суд доходить висновку про протиправну бездіяльність відповідача і зобов`язання вчинити активні дії.

Суд не встановив сприяння позивачеві у обранні для звільнення за бажанням одну з підстав в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Обираючи належний та ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, суд встановив і визнає протиправну бездіяльність у не сприянні позивачеві у реалізації права позивача під час розгляду рапорта від 12.07.2023 щодо звільнення з військової служби згідно підп. «г» п.2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю у дружини матері інвалідності ІІ (другої) групи, яка з повідомлення ОСОБА_1 потребує саме його догляду та про зобов`язання відповідача повторно розглянути копію рапорта позивача від 12.07.2023, що надісланий за належністю з Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби згідно з підп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232 у зв`язку з наявністю у дружини матері - ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ) інвалідності ІІ (другої) групи з прийняттям мотивованого/обґрунтованого рішення з метою застосування принципів належного врядування та з фіксацією порядку завершення розгляду у межах адміністративної процедури з урахуванням оцінки і висновків суду.

VІІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає про таке. Відповідно до частини 3 ст.139 КАС України під час часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. Суд не включає до складу судових витрат, що належать розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору. Враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», відповідач доказів не надав, тому відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 2, 5-16, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) під час розгляду рапорту ОСОБА_1 від 12.07.2023 щодо звільнення з військової служби згідно з підп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю у дружини матері - ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ) статусу особи з інвалідністю ІІ (другої) групи.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 12.07.2023 щодо звільнення з військової служби згідно з підп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю у дружини матері - ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 ) статусу особи з інвалідністю ІІ (другої) групи та прийняти мотивоване/обґрунтоване рішення з урахуванням оцінки і висновків суду у мотивувальній частині судового рішення. У іншій частині позовних вимог відмовити.

Судові витрати не розподіляються.

Рішення набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, що може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 КАС України до Шостого апеляційного адміністративного суду у зв`язку із початком функціонування модулів ЄСІТС з урахуванням підпунктів 15.1, 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України відповідно до рішення ВРП від 17.08.2021 №1845/О/15-21 «Про затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи».

Копію рішення направити учасникам справи:

позивач: ОСОБА_1 [ АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ];

відповідач: Військова частина НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) [код ЄДРПОУ 45144484, с. Руська поляна, Черкаський район, Черкаська область, 19602];

третя особа: Адміністрація Державної прикордонної служби України [вул. Володимирська 26, м. Київ, 01601, ЄДРПОУ 00034039].

Рішення складене 22.01.2024.

Суддя Лариса ТРОФІМОВА