Номер провадження: 11-кп/813/967/24

Справа № 947/202/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.01.2022 у к/п № 12021164480001636 від 07.12.2021 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новомиколаївка, Кілійського р-ну, Одеської обл., громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-18.11.2020 Кельменецьким райсудом Чернівецької обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання по даному вироку повністю приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Кельменецького райсуду Чернівецької обл. від 18.11.2020, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, з застосуванням п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців із застосуванням штрафу у розмірі 850 грн. в дохід держави.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки із покладенням обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень в дохід держави визначено виконувати самостійно.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 06.12.2021 у ОСОБА_7 разом з особою матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, проходячи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 виник умисел направлений на незаконне проникнення на територію вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій протиправний умисел, 06.12.2021 близько 16 год. 20 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження усвідомлюючи, що проникнення до володіння без згоди власника є незаконним, маючи намір на порушення конституційного права громадян на недоторканність житла, закріпленого в ст.. 30 Конституції України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та протиправно, перелізли через паркан домоволодіння належного на праві власності ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно знаходились до їх виявлення володільцем будинку та прибуття працівників поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 вказує на те, що судом 1-ої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність з огляду на такі обставини:

- ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок до закінчення іспитового строку за попереднім вироком, тому суд 1-ої інстанції правильно застосував положення ст. 71 КК України та приєднав до призначеного покарання у виді штрафу невідбуте покарання за вироком Кельменецького райсуду Чернівецької обл. від 18.11.2020 для ОСОБА_7 . Водночас, законних підстав для повторного застосування положень ст. 75 КК України у суду не було, оскільки обвинувачений вчинив новий кримінальний проступок до відбуття покарання за попередніми вироками, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі є неприпустимим, а можливість звільнення від відбування покарання у виді штрафу ст. 75 КК України не передбачено. У таких випадках, якщо за один із злочинів засудженому призначено основне покарання у виді штрафу, яке не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків разом із штрафом є неприпустимим.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.01.2022 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Кельменецького райсуду Чернівецької обл. від 18.11.2020, визначивши остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення та штрафу у розмірі 850 грн. На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у повному обсязі та просила її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам не відповідає з огляду на такі обставини.

Як вбачається матеріалів провадження, учасники кримінального провадження надали згоду на розгляд обвинувального акту за їх відсутності, обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у зв`язку з чим судовим розгляд був проведений у спрощеному порядку, який перебачений ст. 382 КПК України.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 162 КК України ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора ОСОБА_9 відносно того, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_7 за вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України було призначено покарання у виді штрафу.

Окрім того, на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання по даному вироку повністю приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Кельменецького райсуду Чернівецької обл. від 18.11.2020 та на підставі ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень в дохід держави визначено виконувати самостійно.

В той же час, згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд зауважує, що у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком.

Таким чином, звільнення від покарання з випробуванням колегія суддів не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.

Вказана правова позиція узгоджується з висновками суду касаційної інстанції, яка викладена у постанові Першої судової палати ККС ВС від 14.09.2021 по справі № 127/25037/17.

Згідно положень ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст.ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Також, відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст.ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі та штрафу, рішення суду 1-ої інстанції про його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до приписів п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами п. 3) ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4) ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню в частині призначеного покарання.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду апеляційного суду набирає законної сили з моменту його постановлення, колегія суддів вважає за необхідне затримати обвинуваченого ОСОБА_7 та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з моменту затримання, тобто з 10.01.2024.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 10.01.2022 у к/п № 12021164480001636 від 07.12.2021 яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України - скасувати, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Кельменецького райсуду Чернівецької обл. від 18.11.2020, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.- виконувати самостійно. Засудженого ОСОБА_7 затримати та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, а саме з 10.01.2024.

Виконання вироку, в частині затримання та доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», покласти на співробітників ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримається під вартою - у той же строк, з дня вручення його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4