ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2024 рокусправа № 380/23574/23

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Морської Галини Михайлівни, розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення командира Військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 , яке оформлено листом від 20.07.2023 №5/28/1570, яким визнано відсутність підтверджуючих матеріалів для звільнення з військової служби ОСОБА_1 згідно абз. "г" підпункту 2 пункту 4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу";

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 в особі командира повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 та прийняти рішення щодо звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (через сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

Ухвалою від 12.10.2023 відкрите спрощене провадження у справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , 04.03.2022 призваний у Збройні сили Україні по мобілізації, проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водій-стрілець у званні солдат. Позивач 19.06.2023 звернувся до командира військової частини із рапортом про звільнення з військової служби згідно з підпунктом г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує застійного догляду, а саме, за його бабусею ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідач листом від 20.07.2023 року № 5/28/1570 повідомив про неможливість винесення позитивного рішення у зв`язку з тим, що за особою понад 18 років, якою є бабуся позивача ОСОБА_3 необхідно подати висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько - консультативної комісії. При цьому відповідач послався на положення Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413.

Позивач не погоджується із відмовою, вважає її протиправною, оскільки абзацом восьмим підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" відповідно до якого, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Із вказаних підстав просить суд задовольнити позов.

Відповідач надіслав суду відзив, у якому заперечив проти задоволення позову, мотивуючи тим, що «…підпунктом 1 пункту 11 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року № 1317 визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків. В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року № 189, який зареєстрований в МЮУ 02,06.2021 року за № 731 /36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет І типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку. Отже, в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, необхідність постійного стороннього догляду за хворою повнолітньою особою підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько- консультативної комісії. В даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за батьком Позивач мав надати висновок медико-соціальної експертної комісії.

З огляду на зазначене, поданий позивачем разом з рапортом про звільнення від 19.06.2023, висновок КНП ЦЕНТР ПЕРВИННОЇ МЕДИЧНОЇ ДОПОМОГИ БОЛЕХІВСЬКОІ МІСЬКОЇ РАДИ ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ виданий ОСОБА_3 про те, що їй рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи не є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232- XII…».

Із вказаних підстав просить суд відмовити у задоволенні позову.

Позивач надіслав суду відповідь на відзив, у якій зазначив, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про соціальні послуги» фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, можуть надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачам соціальних послуг з числа членів своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права і обов`язки та є: … 4) невиліковно хворими, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися. На виконання даного закону Кабінет Міністрів України прийняв Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого (постанова від 23 вересня 2020 року № 859). Порядок передбачає, що для оформлення догляду особа має подавати відповідні висновки лікарської комісії медичного закладу щодо потреби в догляді за формою, затвердженою МОЗ (пункт 7 Порядку) В свою чергу, Міністерство охорони здоров`я України прийняло наказ «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» № 407 від 09.03.2021 року.

Наказом затверджені форми первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я. Серед інших, затверджена форма первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення. Саме такий висновок, за формою № 080-4/о був поданий позивачем з рапортом про звільнення з військової служби. У висновку № 68 лікарської консультативної комісії Центру первинної медико-санітарної допомоги Болехівської міської ради від 19.05 2023 року вказано, що ОСОБА_3 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Таким чином, висновок є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Просив суд задовольнити позов.

Розглянувши наявні у справі документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

04 березня 2022 року ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до медичного висновку ЛКК від 19.05.2023 № 68 ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 потребує отримання послуг із догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

26.05.2023 між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладений договір довічного утримання за умовами якого ОСОБА_1 зобов`язався забезпечити утримання та догляд довічно ОСОБА_3 .

Відповідно до акта обстеження матеріально-побутових умов проживання від 30.05.2023, складеного в м. Болехів депутатами Болехівської міської ради за адресою Івано-Франківська область, Калуський район, с. Тисів, вул. Б. Хмельницького, 29: «… ОСОБА_1 дійсно та зі слів сусідів здійснював догляд за бабцею ОСОБА_3 Миколаївною1930 р.н., яка згідно Висновку № 68 від 19.05.2023 року про наявність порушень функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватись та самообслуговуватись і потребують послуги з догляду, заключення ЛКК КНП «ЦПМД» ПМР № 68 від 12.05.2023 та договір довічного утримання № 791 від 26.05.2023 та крім якого відсутні інші особи, які можуть надавати такий догляд…».

19.06.2023 позивач подав рапорт про звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує застійного догляду, а саме, за його бабусею ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Позивачем до рапорту додані засвідчені копії: паспорту ОСОБА_3 , висновку № 68 лікарської консультативної комісії Центру первинної медико - санітарної допомоги Болехівської міської ради від 19.05 2023 року форма 080-4/о, заключення ЛКК КНП Центру первинної медико-санітарної допомоги № 68 від 19.05.2023 року, договору довічного утримання між відчужувачем ОСОБА_3 та набувачем ОСОБА_1 посвідченого 26.05.2023, а також акт обстеження матеріально-побутових умов проживання від 30.05.2023, витяги з реєстру територіальної громади.

Відповідач листом від 20.07.2023 року № 5/28/1570 повідомив про неможливість винесення позитивного рішення у зв`язку з тим, що за особою понад 18 років якою є бабуся позивача ОСОБА_3 , необхідно подати висновок медико-соціальної експертної комісії а не висновок лікарсько- консультативної комісії. Відповідач послався на положення Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413.

Не погоджуючись з діями відповідача щодо відмови у звільнені з військової служби на підставі підпункту г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивач звернулася до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), норми якого суд застосовує в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

За змістом ч. 1, ч. 3 ст. 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною шостою ст. 2 Закону № 2232-XII визначені види військової служби, зокрема, строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також інші види.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII).

У свою чергу, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Так, відповідно до підпункту г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): … у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Зі змісту медичного висновку ЛКК від 19.05.2023 № 68 слідує, що ОСОБА_3 за станом здоров`я згідно з діагнозом потребує помічника, та постійного стороннього догляду. Позивач за договором довічного утримання доглядає свою бабусю ОСОБА_3 , що підтверджується договором довічного утримання та актом обстеження матеріально-побутових умов проживання.

18.06.2023 позивач звернувся до свого безпосереднього командира із рапортом про звільнення військової служби у запас на підставі підпункту г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", надавши відповідні документи, у тому числі медичний висновок ЛКК від 19.05.2023 № 68.

Таким чином, спірним у даній справі є питання допустимості висновку ЛКК від 19.05.2023 № 68 для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 позивачем та його звільнення із військової служби за сімейними обставинами.

Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі Положення № 1317) визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

За правилами п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Підпунктом 1 п. 11 вказаного Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Таким чином, аналіз норм Положення № 1317 дає суду підстави для висновку, що медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності. Комісія, у свою чергу, при встановленні особі інвалідності, також встановлює, чи потребує така особа в стороннього нагляду, догляду або допомоги чи реабілітації.

При цьому, суд відмічає, що Положення № 1317 не наділяє медико-соціальні експертні комісії надавати довідки про потребу в постійному сторонньому догляді особам, яким інвалідність не встановлена.

У свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 № 189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 за № 731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Із аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд дійшов висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою особою, яка потребує стороннього догляду може підтверджуватися відповідним медичним висновком ЛКК.

Умова про підтвердження потреби у постійному сторонньому догляді за хворим висновком ЛКК для звільнення з військової служби за сімейними обставинами передбачена абзацом восьмим підпункту г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України Закону № 2232-XII.

Відтак, суд погоджується із доводами позивача про те, що норми Закону № 2232-XII мають вищу юридичну силу у застосуванні до спірних правовідносин на відміну від Постанови № 413.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про протиправність відмови відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі абз. 8 підпункту г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України Закону №2232-XII, відтак, порушене право позивача підлягає захисту шляхом зобов`язання відповідача вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 на підставі абз. 8 підпункту г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За правилами ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив наявність підстав для відмови позивачу у звільненні з військової служби.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Згідно ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, підп.15.5 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі абз. 8 підпункту г) пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 та вирішити питання про звільнення солдата ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) з військової служби в запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (через сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

Стягнути із військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір у сумі 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн. 60коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд, а у разі реєстрації офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяМорська Галина Михайлівна