Справа № 551/1799/22

ВИРОК

Іменем України

15 грудня 2023 року Шишацький районний суд Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Шишаки Миргородського району Полтавської області матеріали обвинувального акту у кримінальному провадженні № 42022202520000012 ( за внесеними відомостями до ЄРДР 25 січня 2021 року ) відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого головним інженером філії « Климентівська ДЕД ДП « Сумський Облавтодор » ВАТ « Державна акціонерна компанія « Автомобільні дороги України », одруженого, має на утриманні малолітню дитину, військовозобов`язаного, не особу з інвалідністю І чи ІІ групи, реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , у силу ст. 89 КК України раніше несудимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_4 органами досудового розслідування обвинувачується у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих юридичних осіб, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, при наступних обставинах.

Так, в обвинувальному акті, який 02 вересня 2022 року затверджений прокурором Охтирської окружної прокуратури Сумської області ОСОБА_3 , зазначено, що ОСОБА_4 відповідно до наказу № 35 к від 22 травня 2017 року переведено на посаду начальника Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради із збереженням йому раніше присвоєного 11 - го ранку посадової особи місцевого самоврядування в межах п`ятої категорії посад.

Наказом № 1-к від 06 січня 2021 року ОСОБА_4 з 11 січня 2021 року звільнено з посади.

Таким чином, ОСОБА_4 у період часу з 22 травня 2017 року по 11 січня 2021 рік обіймав посаду начальника Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охрирської міської ради.

ОСОБА_4 із часу призначення його на посаду, був наділений адміністративно - господарськими та організаційно - розпорядчими функціями відповідно до положень статей 1, 2, 3, 14, 15 Закону України « Про службу в органах місцевого самоврядування », яким передбачено, що служба в органах місцевого самоврядування, - це професійна, на постійній основі, діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом; посадовою особою місцевого самоврядування є особа , яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно - розпорядчих та консультативно дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету; посадами в органах місцевого самоврядування є посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, одної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України; до п`ятої категорії посад в органах місцевого самоврядування відносяться посади керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів міських ( міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення ) рад та їх заступників.

У відповідності до Положення про Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради ( далі Управління ), дане Управління є юридичною особою публічного права - виконавчий орган місцевого самоврядування, створений міською радою, підконтрольний та підзвітній їй, підпорядкований виконавчому комітету міської ради, міському голові. Управління очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою у порядку, встановленому чинним законодавством України. Начальник Управління виконує управлінські, розпорядчі та інші функції згідно з чинним законодавством та посадовою інструкцією, затвердженою міським головою. Начальник Управління здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Управління завдань, законність прийнятих ним наказів; діє без довіреності, представляючи інтереси Управління у відносинах з іншими структурними підрозділами міської ради, Сумської обласної державної адміністрації, іншими територіальними органами виконавчої влади, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, видає довіреності працівникам на представлення інтересів Управління; визначає ступінь відповідальності керівників структурних підрозділів ( відділів ), спеціалістів Управління; затверджує положення про відділи Управління, посадові інструкції заступника начальника Управління, працівників, розподіляє обов`язки між ними; вживає заходи з вдосконалення організації праці та підвищення ефективності роботи Управління; здійснює добір кадрів в межах своєї компетенції; подає міському голові у порядку, передбаченому чинним законодавством, пропозиції ( подання ) щодо присвоєння рангів посадовим особам, заохочення чи притягнення їх до відповідальності; видає у межах своєї компетенції накази, організовує і контролює їх виконання; затверджує плани заходів з питань, що належать до відання Управління; затверджує положення про оплату праці, преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Управління; розпоряджається коштами в межах затвердженого кошторису витрат на утримання Управління; здійснює особистий прийом громадян; забезпечує дотримання працівниками Управління правил внутрішнього трудового розпорядку, виконавської дисципліни, службової етики, пожежної безпеки, санітарних правил; узгоджує проекти документів, підписує у межах своєї компетенції окремі документи відповідно до покладених на Управління завдань; здійснює інші повноваження, визначені чинним законодавством.

Отже, Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради є виконавчим органом місцевого самоврядування, є балансоутримувачем об`єктів житлово - комунального комплексу, які перебувають у власності територіальної громади міста, забезпечує управління цим майном.

Управління є структурним підрозділом міської ради і утримується за рахунок коштів міського бюджету та коштів, передбачених у вартості будівництва на утримання служб замовника та ведення технічного нагляду, які зараховуються до спеціального фонду міського бюджету.

Представником Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради в місцевих судах, господарських судах, адміністративних судах, органах державної влади та місцевого самоврядування, органах державної виконавчої служби, будь - яких установах і організаціях з питань захисту прав та охоронюваних законом інтересів є начальник та/або юрисконсульт, який діє на підставі посадової інструкції.

У відповідності до посадової інструкції, начальник Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради ( далі Управління ) є посадовою особою органу місцевого самоврядування, правовий статус якої визначається Законом України « Про службу в органах місцевого самоврядування ».

Начальник управління у своїй роботі керується Конституцією України та Законами України « Про службу в органах місцевого самоврядування », « Про місцеве самоврядування в Україні », « Про запобігання корупції », « Про доступ до публічної інформації », іншими законами України, постановами Верховної Ради України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, указами Президента України, міжнародними договорами України, іншими нормативно - правовими актами України, рішеннями Охтирської міської ради, рішеннями виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, Регламентом виконавчого комітету Охтирської міської ради, Положенням про Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства, посадовою інструкцією, правилами ділового етикету, законодавством та нормативно правовими актами з охорони праці та пожежної безпеки, інструкції з діловодства.

Начальник Управління:

- здійснює керівництво Управлінням, несе персональну відповідальність, за виконання покладених на Управління завдань, законність прийнятих ним наказів;

- діє без довіреності, представляючи інтереси Управління у відносинах з іншими структурними підрозділами міської ради, Сумської обласної державної адміністрації, іншими територіальними органами виконавчої влади, підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, видає довіреності працівникам на представлення інтересів Управління;

- затверджує положення про відділи Управління, посадові інструкції заступника начальника Управління, працівників, розподіляє обов`язки між ними;

- вживає заходи з вдосконалення організації праці та підвищення ефективності роботи Управління;

- здійснює добір кадрів в межах своєї компетенції;

- подає міському голові у порядку, передбаченому чинним законодавством, пропозиції ( подання ) щодо присвоєння рангів посадовим особам, заохочення чи притягнення їх до відповідальності;

- видає у межах своєї компетенції накази, організовує і контролює їх виконання;

- затверджує плани заходів з питань, що належать до відання Управління;

- затверджує положення про оплату праці, преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам Управління;

- розпоряджається коштами в межах затвердженого кошторису витрат на утримання Управління;

- здійснює особистий прийом громадян;

- забезпечує дотримання працівниками Управління правил внутрішнього трудового розпорядку, виконавської дисципліни, службової етики, пожежної безпеки, санітарних правил;

- узгоджує проекти документів, підписує у межах своєї компетенції окремі документи відповідно до покладених на Управління завдань;

- здійснює інші повноваження, визначені чинним законодавством.

Начальник Управління у процесі покладених на нього завдань має право: представляти Управління в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях з питань, що входять до його компетенції; бути присутнім на сесіях міської ради, засіданнях виконкому, постійних комісій, депутатський груп, вносити пропозиції, які відносяться до компетенції Управління; одержувати у встановленому порядку від органів державної влади; органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, необхідну для виконання покладених на нього завдань, за результатами вносити відповідні пропозиції; залучати фахівців органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій ( за погодженням з їх керівниками ) для розгляду питань, що належать до його компетенції, а також для підготовки питань, які розглядаються на сесіях міської ради та засіданнях її виконкому; скликати в установленому порядку наради з питань, що належать до його компетенції; вимагати якісного та у повному обсязі виконання працівниками Управління посадових обов`язків; вносити на розгляд керівництва пропозиції щодо вдосконалення роботи Управління, організації роботи по експлуатації та утриманню житлового фонду, інших ділянках роботи; вносити на розгляд керівництва аргументовані пропозиції про заохочення та накладення стягнень щодо працівників Управління; у межах своєї компетенції підписувати та візувати документи; здійснювати особистий прийом громадян з питань, що стосуються діяльності Управління, та вжити заходів щодо своєчасного розгляду їх пропозицій, заяв, скарг.

За неякісне або несвоєчасне виконання своїх посадових завдань та обов`язків, за бездіяльність або невикористання наданих йому прав, порушення норм етики посадової особи місцевого самоврядування та обмежень, пов`язаних з прийняттям на державну службу та її проходження, - у межах, визначених чинним законодавством України.

Таким чином, ОСОБА_4 , будучи начальником Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради, являється особою, яка постійно обіймала в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій, тобто, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та загальних положень до розділу XVII Особливої частини КК України, являється службовою особою.

Відповідно до рішення 27 сесії Охтирської міської ради 7 скликання № 612 МР від 26 січня 2017 року « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральний теплових пунктів )», Охтирська міська рада вирішила:

- передати в безоплатне користування ТОВ « Брокенергія » ( код ЄДРПОУ 40050036 ) 12 ть центральних теплових пунктів ( далі ЦТП ), що знаходяться на балансі Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради з урахуванням актів інвентаризації зі складанням акту приймання передачі, затвердженого міським головою; доручити УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради;

- укласти з ТОВ « Брокенергія » договір безоплатного користування центральними тепловими пунктами, строком на один рік, але не більше терміну дії договору оренди цілісного майнового комплексу, з можливістю його щорічної пролонгації;

- у термін до кінця І кварталу 2017 року спільно з ТОВ « Брокенергія » провести оцінку переданого в користування майна з визначення його фактичної вартості та виготовити технічні паспорти до кінця 2017 року;

- забезпечити виконання необхідних заходів для реєстрації у встановленому порядку нерухомого майна за територіальною громадою м. Охтирка ( п.п. 3.1, 3.2, 3.4 Рішення ).

Також, згідно з рішенням 36 сесії Охтирської міської ради 7 скликання № 835 МР від 22 серпня 2017 року « Про безоплатну передачу у користування основних засобів », Охтирська міська рада вирішила безоплатно передати у користування ТОВ « Брокенергія » основні засоби згідно додатку ( основні засоби за Додатковою угодою № 1 від 18 вересня 2017 року ).

На виконання вищезазначеного рішення Охтирської міської ради 10 лютого 2017 року між Управлінням капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради ( Позичкодавець ) в особі начальника Управління ОСОБА_6 , з однієї сторони, та ТОВ « Брокенергія » ( Користувач ) в особі директора ОСОБА_7 , з другої сторони, укладено договір № 29 АБ/17 безоплатного користування ( позички ) майном ( далі - Договір № 29 АБ/17 ).

Відповідно до актів приймання - передачі б/н від 09 і 10 лютого 2017 року, які є невід`ємною частиною Договору № 29 АБ/17, затверджених міським головою ОСОБА_8 10 лютого 2017 року, УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради в особі начальника ОСОБА_6 передано, а ТОВ « Брокенергія » прийнято наступне майно, разом з усіма необоротними активами:

- ЦТП по вул. Ракетників, 2 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Перемоги, 11 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 34 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Парковій, 28 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Батюка, 7 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Полтавській, 10б у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Ярославського, 17 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 96 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Армійській, 75 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 97 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 107 у м. Охтирка;

- ЦТП по пров. Табірному, 6 у м. Охтирка.

Крім того, згідно із Додатковою угодою № 1 від 18 вересня 2017 року до Договору № 29 АБ/17, Позичкодавець до вже раніше переданого майна додатково безоплатно передав у користування Користувачу основні засоби в кількості чотирьох штук ( насос CALPEDA NM40/20, насос CALPEDA NM40/20, пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5, пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5 ), вартістю яких відповідно до Акту приймання передачі основних засобів від 19 вересня 2017 року до договору № 29 АБ/17 безоплатного користування ( позички ) майном від 10 лютого 2017 року становить 105 833 грн. 00 коп.

У відповідності до п. 10. 1 договору № 29 АБ /17, договір укладений на період часу з 10 лютого по 31 грудня 2017 року.

У подальшому, 25 січня 2018 року листом УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради № 02/205 на адресу ТОВ « Брокенергія » повідомлено, що термін дії договору безоплатного користування ( позички ) майном від 10 лютого 2017 року № 29 АБ/17 закінчився 31 грудня 2017 року. Повідомлено про припинення дії договору та поставлено вимогу повернення майна, переданого в безоплатне користування.

Таким чином, враховуючи вимоги п. 3.2 рішення Охтирської міської ради № 612 МР від 26 січня 2017 року « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) », п. 10.2 договору безоплатного користування ( позички) майном № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року та за вищевказаних обставин, станом на 01 лютого 2018 року, Договір № 29 АБ/17 припинив свою дію.

Інших договорів, додаткових угод щодо предмету договору за Договором № 29 АБ/17 чи іншого документального підтвердження підстав для використання ТОВ « Брокенергія » комунального майна, не існувало.

Відповідно до частин 1 і 2 ст. 193 ГК України № 436 ІV від 16 січня 2003 року зі змінами, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних мовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 530 ЦК України № 435 - ІV від 16 січня 2003 року із змінами та доповненнями ( далі - ЦК України ), невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання ( неналежне виконання ), є його порушенням.

Статтею 610 ЦК України, встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання ( неналежне виконання ).

Відповідно до ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором, або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України « Про оренду державного та комунального майна » № 157 ІХ від 03 жовтня 2019 року ( чинний з 01 лютого 2020 року ) забороняється передавати державне та комунальне майно в безоплатне користування або позичку.

Статтею 60 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні » № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року передбачає наступне:

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухому і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно й майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Підставою для набуття права комунальної власності є передача майна територіальним громадам безоплатно державною, іншими суб`єктами права власності, а також майнових прав, створення, придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом.

Територіальні громади сіл, селищ, міст, районів у містах безпосередньо або через органи місцевого самоврядування можуть об`єднувати на договірних засадах на праві спільної власності об`єкти права комунальної власності, а також кошти місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування ( утримання ) комунальних підприємств, установ та організацій і створювати для цього відповідні органи і служби.

Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольнять спільні потреби громад.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно - приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Доцільність, порядок та умови відчуження об`єктів права комунальної власності визнаються відповідною радою. Доходи від відчуження об`єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку.

Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об`єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, скорочувати обсяги доходів місцевих бюджетів, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню ( у редакції Закону № 1025-ІХ від 02 грудня 2020 року ).

Право територіальної власності комунальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

Таким чином, за період часу з 01 січня 2018 року по 01 квітня 2021 року ТОВ « Брокенергія » відбулося безпідставне користування вищезазначеним комунальним майном, що перебуває на балансі Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради, що призвело до матеріальної ( шкоди ) збитків, завданих бюджету м. Охтирка.

Зазначені обставини було встановлено ревізією окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради за період часу з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року в акті № 201805 - 19/07 від 01 жовтня 2021 року.

Згідно з актом ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року, складеного Управлінням Північно - східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, безпідставне надання ТОВ « Брокенергія » в безоплатне користування комунального майна - товарно матеріальних цінностей у вигляді Центральних теплових пунктів разом з усіма необоротними активами, що призвело до недоотримання місцевим бюджетом надходжень в загальній сумі 2 866 584 грн. 19 коп., в тому числі за 2018 рік - 839 583 грн. 13 коп., 2019 рік 874 006 грн. 04 коп., 2020 рік 917 706 грн. 34 коп., січень березень 2021 року 235 299 грн. 68 коп.

Внаслідок вищезазначеного порушення завдано матеріальної шкоди - збитків бюджету м. Охтирка за 2018 2019 роки на загальну суму 1 713 589 грн. 17 коп. ( 2018 рік - 839 583 грн. 13 коп., за 2019 рік - 874 006 грн. 04 коп. ), бюджету Охтирської міської об`єднаної територіальної громади за 2020 рік на суму 917 706 грн. 34 коп. та бюджету Охтирської міської територіальної громади за січень березень 2021 року - 235 299 грн. 68 коп.

У відповідності до висновку судової економічної експертизи № 6 від 21 липня 2022 року, наведений у акту ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради за період з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року розрахунок економічного показника матеріальної шкоди - збитків, завданих бюджету м. Охтирка за 2018 2019 роки на загальну суму 1 713 589 грн. 17 коп. документально підтверджується на суму 1 677 468 грн. 98 коп. та не підтверджується документально на суму 36 120 грн. 19 коп., бюджету Охтирської міської об`єднаної територіальної громади за 2020 рік на суму 917 706 грн. 34 коп. документально підтверджується на суму 898 362 грн. 36 коп. та не підтверджується документально на суму 19 343 грн. 98 коп., бюджету Охтирської міської територіальної громади за січень березень 2021 року на суму 235 288 грн. 68 коп. документально підтверджується на суму 230 329 грн. 03 коп. та не підтверджується документально на суму 4 959 грн. 65 коп.

Таким чином, загальна сума матеріальної шкоди - збитків, за період перебування ОСОБА_4 на посаді начальника Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради, тобто з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2020 року, становить 2 575 831 грн. 34 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та враховуючи положення ч. 4 ст. 364 КК України, є тяжкими наслідками.

Порушення щодо безпідставного користування ТОВ « Брокенергія » комунальним майном внаслідок не вжиття подальших дій щодо повернення майна чи приведення договірних відносин УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради з ТОВ « Брокенергія » до вимог чинного законодавства допущено начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_4 , який відповідно до п. 2.1. посадової інструкції начальника Управління, затвердженої міським головою ОСОБА_8 01 червня 2017 року, здійснює керівництвом Управління, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Управління завдань, законність прийнятих ним наказів.

За вище викладених обставин, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обґрунтовано підозрюється у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України.

Разом з матеріалами обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 , прокурор ОСОБА_3 подав до суду позовну заяву про стягнення з останнього на користь держави в особі Охтирської міської ради майнову шкоду в розмірі 2 575 831 грн. 34 коп., завдану внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ( т.1, а. с. 20 31 )

Будучи допитаним у судовому засіданні, ОСОБА_4 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України не визнав та пояснив, що свої обов`язки виконував чесно, старанно та добросовісно, з огляду на його кваліфікацію та досвідченість, що є критерієм сумлінності та у відповідності до вимог чинного законодавства, ніяких проявів необережності у його діях не було. Тому, просив виправдати його за пред`явленим звинуваченим.

З огляду на вказані обставини, ОСОБА_4 , пред`явлений прокурором, цивільний позов не визнав та просив залишити його без розгляду.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_5 просив виправдати ОСОБА_4 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки 12 - ть центральних теплових пунктів станом на, інкримінований ОСОБА_9 , період не були власністю Охтирської міської ради, що виключає спричинення останній будь яких збитків.

Оскільки строк дії договору оренди цілісного майнового комплексу структурного підрозділу державної акціонерної енергопостачальної компанії « Сумиобленерго » підприємства Охтирські теплові мережі ( Охтирська ТЕЦ ) був продовжений до 31 грудня 2037 року, що встановлено рішенням суду від 26 лютого 2019 року, то відповідно договір безоплатного користування ( позички ) майном від 10 лютого 2017 року № 29 АБ/17 вважався пролонгованим.

ОСОБА_4 за час перебування на посаді начальника Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради в інкримінований йому період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2020 року будь яких дій, які б були неправомірними, не вчиняв.

Представник потерпілої особи начальник юридичного відділу Охтирської міської ради ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про місце, дату та час розгляду справи у судове засідання не з`явився.

28 лютого 2023 року представник потерпілої особи ОСОБА_10 подав на електронну адресу суду клопотання про розгляд справи у його відсутність ( т.4, а. с. 23 )

Аналогічне за змістом клопотання надійшло на адресу суду й 08 березня 2023 року ( т. 4, а. с. 38 ).

Дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх в сукупності та взаємозв`язку, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, приходить до переконання про неможливість у встановлений кримінально процесуальним законодавством спосіб зробити однозначний висновок про винуватість ОСОБА_9 у інкримінованому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки висунуте обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України, ст.373 КПК України, п.23 постанови Пленуму ВСУ України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», випливає, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Так, під час з`ясування фактичних обставин справи та перевірки їх доказами, судом встановлено, що відповідно до Положення про Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради, яке затверджено рішенням 16 ( позачергової ) сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 341 МР від 10 червня 2016 року, з внесеними змінами рішенням 32 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 731 - МР від 30 травня 2017 року ( т. 1, а. с. 188 211; т.2, а. с. 106 - 112 ), Управління є балансоутримувачем житлового фонду Охтирської міської об`єднаної територіальної громади, об`єктів житлово комунального комплексу, об`єктів благоустрою, транспортної інфраструктури, які перебувають у власності територіальної громади, забезпечує управління цим майно і несе відповідальність за його експлуатацію у відповідності до вимог чинного законодавства ( п. 1.3 ).

Управління є орендодавцем комунального майна, що перебуває на балансі управління, наймодавцем житла комунальної форми власності, органом приватизації комунального майна Охтирської міської об`єднаної територіальної громади ( п. 1. 4. ).

Розпорядженням міського голови Охтирської міської ради № 35 к від 22 травня 2017 року заступника начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_4 з 22 травня 2017 року переведено на посаду начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради із збереженням йому раніше присвоєного 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування в межах п`ятої категорії посад та встановити посадовий оклад згідно з штатним розписом ( т. 2, а. с. 100 ).

Згідно з посадовою інструкцією начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради, яка 01 червня 2017 року затверджена міським головою ОСОБА_8 , начальник Управління у своїй роботі керується Конституцією України та Законами України « Про службу в органах місцевого самоврядування », « Про місцеве самоврядування в Україні », « Про запобігання корупції », « Про доступ до публічної інформації », іншими Законами України, постановами Верховної ради України, постановами та розпорядженнями Кабінета Міністрів України, указами Президента України, міжнародними договорами України, іншими нормативно правовими актами України, рішеннями Охтирської міської ради, рішенням виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, Регламентом виконавчого комітету Охтирської міської ради, Положенням про управління капітального будівництва та житлово комунального господарства , посадовою інструкцією, правилами ділового етикету, законодавством та нормативно правовими актами з охорони праці та пожежної безпеки, інструкцією з діловодства ( пункт 1.9 )

Начальник управління здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність покладених на Управління завдань, законність прийнятих ним наказів, що визначено п. 2.1. Посадової інструкції ( т. 2, а. с. 61- 62, 102 - 105 ).

Разом з цим, розпорядженням міського голови Охтирської міської ради № 1 к від 06 січня 2021 року ОСОБА_4 звільнено з посади начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради за угодою сторін відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України з 11 січня 2021 року ( т. 2, а. с. 63, 101 ).

Таким чином, ОСОБА_4 у силу свої обов`язків у період часу з 22 травня 2017 року по 11 січня 2021 року був наділений повноваженнями по виконанню адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, що не заперечувалося сторонами під час з`ясування фактичних обставин справи.

Рішенням 27 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 612 - МР від 26 січня 2017 року « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) » , передано в безоплатне користування ТОВ « Брокенергія » центральні теплові пункти згідно додатку, що знаходяться на балансі УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради з врахуванням актів інвентаризації зі складанням акта приймання передачі, затверджених міським головою.

ТОВ « Брокенергія » зобов`язана прийняти в безоплатне користування центральні теплові пункти та забезпечити їх належне утримання та експлуатацію.

У зв`язку з цим, УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради зобов`язано:

- привести договірні відносини з ПП « Базис » та ПП « СІБ » у відповідність до цього рішення та діючого законодавства;

- укласти з ТОВ « Брокенергія » договір безоплатного користування центральними тепловими пунктами строком на один рік, але не більше терміну дії договору оренди цілісного - майнового комплексу, з можливістю його щорічної пролонгації ( п. 3.2. );

- у термін до І кварталу 2017 року спільно з ТОВ « Брокенергія » провести оцінку переданого в користування майна з визначенням його фактичної вартості та виготовити технічні паспорти до кінця 2017 року;

- забезпечити виконання необхідних заходів для реєстрації у встановленому порядку нерухомого майна ( центральні теплові пункти ) за територіальною громадою м. Охтирка.

Організацію виконання цього рішення покладено на заступника міського голови ( т. 2, а. с. 5 6 ,151 ).

На виконання п. 3. 2 рішення 27 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 612 - МР від 26 січня 2017 року 10 лютого 2017 року між УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ( далі Позичкодавець ) в особі начальника управління ОСОБА_6 і ТОВ « Броекенергія » ( далі Користувач ) укладено Договір № 29 АБ /17, відповідно до якого, з метою забезпечення ефективного управління об`єктами теплопостачання м. Охтирка та надання безперебійної, безаварійної і належної якості послуг із централізованого постачання гарячої води жителям міста, Позичкодавець передав в безоплатне користування відповідно до рішення Охтирської міської ради « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) № 612 М від 26 січня 2017 року, а користувач прийняв наступні матеріальні цінності у вигляді Центральних теплових пунктів разом з усіма необоротними активами та документами, що знаходяться в межах м. Охтирка у кількості 12 ти штук та обліковуються на балансі Позичкодавця.

Строк дії договору з 10 лютого 2017 року до 31 грудня 2017 року ( т. 1, а. с. 243 244, т.2, а. с. 126 - 129 );

На виконання рішення Охтирської міської ради № 612 - МР від 26 січня 2017 року « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) » та відповідно до наказу Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради № 10 ОД від 27 січня 2017 року « Про створення комісії », Позичкодавець передав, а Користувач прийняв необоротні активі згідно з наступним переліком:

- ЦТП по вул. Ракетників, 2 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Перемоги, 11 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 34 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Парковій, 28 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Батюка, 7 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Полтавській, 10б у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Ярославського, 17 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 96 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Армійській, 75 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 97 у м. Охтирка;

- ЦТП по вул. Київській, 107 у м. Охтирка;

- ЦТП по пров. Табірному, 6 у м. Охтирка,

про що 09 і 10 лютого 2017 року складено Акти прийому - передачі ( т. 1, а. с. 245 266; т. 2, а. с. 130 - 150 ).

Слід зауважити, що в об`єктивному значенні, під правом комунальної власності розуміється сукупність правових норм, які встановлюють та охороняють комплекс відносин з приводу належності певного майна територіальним громадам.

В суб`єктивному сенсі право комунальної власності означає речове право право громади на певну річ (сукупність речей), що включає в себе правочності володіння, користування та розпорядження цими речами.

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» дає таке визначення суб`єктивного права комунальної власності: це право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування

При цьому, суд звертає особливу увагу на те, що станом на 09 - 10 лютого 2017 року, зазначені центральні теплові пункти не перебували у комунальній власності Охтирської міської ради.

Кому належали зазначені пункти, станом на лютий 2017 року, в ході судового слідства встановити не представилося за можливе.

Право комунальної власності на нежитлові приміщення Центральні теплові пункти ( ЦТП ) за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Паркова, 38, вул. Ракетників, 2, вул. Перемоги, 11 ( приміщення 3, 4, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , 7, 8 ), вул. Київська, 34, АДРЕСА_4 , вул. Ярославського, 17, вул. Полтавська, 10 Б ( приміщення 1, 2, АДРЕСА_1 , 4, 5, 6, 7 ), вул. Армійська, 77, пров. Табірний, 6 ( приміщення 1, 2, 3, 4, 5, 6 ) за Охтирською міською радою Охтирського району Сумської області зареєстровано 12 квітня 2021 року, що слідує з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ( т.1, а.с. 143 - 144; т. 2, а. с. 75 85, 88 - 93 )

Право комунальної власності на нежитлові приміщення Центрально теплові пункти ( ЦТП ) за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Київська, 107, АДРЕСА_5 за Охтирською міською радою Охтирського району Сумської області зареєстровано 25 січня 2021 року, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ( т.2, а.с. 86-87, 94 - 95 ).

20 березня 2017 року заступник начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_4 звернувся до в.о. директора ТОВ « Брокенергія » ОСОБА_11 з листом про надання актів приймання - передачі 12 ти центральних теплових пунктів відповідно до договору № 29/АБ/17 від 10 лютого 2017 року ( т.1, а. с. 242 ).

Рішенням 12 сесії 6 скликання Охтирської міської ради № 199-МР від 30 червня 2011 року, з метою вдосконалення порядку оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, підвищення ефективності управління комунальною власністю міста, збільшення надходжень від орендної плати до бюджету, шляхом запровадження конкурентних засад набуття права на оренду, беручи до уваги необхідність сприяння розвитку підприємництва в місті та недопущення дискриміналізації суб`єктів підприємницької діяльності, рада вирішила:

- затвердити Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста;

- затвердити Методику розрахунку і порядку використання плати за оренду майна, що перебуває в комунальній власності територіальної громади міста;

- затвердити Типовий договір оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, тощо ( т. 3, а. с. 8-36 ).

Рішенням 36 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 678 МР від 23 березня 2017 року « Про внесення змін до рішення Охтирської міської ради № 199 - МР від 30 червня 2011 року « Про вдосконалення порядку оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади », рада вирішила УКБ та ЖКГ укласти договір оренди індивідуально - визначеного ( нерухомого ) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Охтирка ( т. 2, а. с. 188 - 197 )

Рішенням 36 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 703 МР від 27 квітня 2017 року « Про внесення змін до рішення Охтирської міської ради № 199 - МР від 30 червня 2011 року « Про вдосконалення порядку оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади », рада вирішила: УКБ та ЖКГ ( ОСОБА_4 ) укласти договір оренди індивідуально - визначеного ( нерухомого ) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Охтирка ( т. 2, а. с. 185 - 187 ).

Рішенням 36 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 803 МР від 27 липня 2017 року « Про внесення змін до рішення Охтирської міської ради № 199 - МР від 30 червня 2011 року « Про вдосконалення порядку оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади », рада вирішила: УКБ та ЖКГ ( ОСОБА_4 ) укласти договір оренди індивідуально - визначеного ( нерухомого ) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Охтирка ( т. 2, а. с. 179- 184 ).

Рішенням 36 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 833 МР від 02 серпня 2017 року « Про внесення змін до рішення Охтирської міської ради № 199 - МР від 30 червня 2011 року « Про вдосконалення порядку оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади », рада вирішила: УКБ та ЖКГ ( ОСОБА_4 ) укласти договір оренди індивідуально - визначеного ( нерухомого ) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Охтирка ( т. 2, а. с. 169 - 171 )

Рішенням 36 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 835 МР від 22 серпня 2017 року відповідно до рішення № 612 - МР від 26 січня 2017 року « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) », договору № 29 АБ/17 безоплатного користування ( позички ) майном від 10 лютого 2017 року, ухвалено:

- безоплатно передати у користування ТОВ « Брокенергія ( ОСОБА_11 ) основні засоби, згідно додатку;

- ТОВ « Брокенергія » прийняти основні засоби та забезпечити їх належне зберігання та експлуатацію »;

- Управлінню капітального будівництва та жилого - комунального господарства Охтирської міської ради ( ОСОБА_4 ) привести договірні відносини з ТОВ « Брокенергія » ( ОСОБА_11 ) у відповідність до цього рішення та чинного законодавства;

- контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію з питань комунальної власності та житлово - комунального господарства ( ОСОБА_12 ) ( т.2, а. с. 28 30 ).

Основними засобами згідно додатку до рішення Охтирської міської ради № 835 - МР від 22 серпня 2017 року є:

- насос CALPEDA NM40/20, 2016 року випуску, ЦТП, вул. Ракетників, 2;

- насос CALPEDA NM40/20, 2016 року випуску, ЦТП, вул. Ракетників, 2;

- пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5, 2016 року випуску, ЦТП, вул. Ракетників, 2;

- пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5, 2016 року випуску, ЦТП, вул. Ракетників, 2 ( т. 2, а. с. 29 ).

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 18 вересня 2017 року до Договору № 29/АБ/17 безоплатного користування ( позички ) майном від 10 лютого 2017 року, з метою безперебійного функціонування централізованої системи циркуляції для забезпечення гарячою водою мешканців м. Охтирка через Центральні теплові пункти, керуючись рішенням 36 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 835 Мр від 22 серпня 2017 року « Про безоплатну передачу у користування основних засобів », Позичкодавець до вже раніше переданого майна до договору, додатково передав у користування основні засоби, які обліковуються на балансі Позичкодавця, а саме:

- насос CALPEDA NM40/20,

- насос CALPEDA NM40/20,

- пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5,

- пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5 ( т. 2, а. с. 1 );

За даними Акту приймання - передачі основних засобів від 18 вересня 2017 року, що є додатком до договору № 29/АБ/17 безоплатного користування ( позички ) майном від 10 лютого 2017 року ТОВ « Брокенергія » прийняла у користування:

- насос CALPEDA NM40/20,

- насос CALPEDA NM40/20,

- пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5,

- пристрій керування Грандіс АКН 1F- 5.5 ( т.2, а. с. 2 ).

Рішенням 38 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 903 МР від 26 жовтня 2017 року, УКБ та ЖКГ ( ОСОБА_4 ) зобовязано укласти договір оренди індивідуально - визначеного ( нерухомого ) майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Охтирка ( т. 2, а. с. 164 - 165 ).

25 січня 2018 року начальника УКБ та ЖКГ ОСОБА_4 повідомив т.в.о. директора ТОВ « Брокенергія » ОСОБА_11 , що на виконання рішення Охтирської міської ради № 612 МР від 26 січня 2017 року « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) » 10 лютого 2017 року з ТОВ « Брокенергія » укладено договір № 29 АБ/17 безоплатного користування майном. Термін дії договору закінчився 31 грудня 2017 року. Відповідно до умов договору, у разі відсутності заяви однієї з сторін про припинення договору або зміну його умов після закінчення строку його чинності протягом одного місця, договір вважається щорічно продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені.

Відповідно до вимог зазначеного рішення міської ради, договір безоплатного користування укладався на один рік, але не більше терміну дії договору оренди цілісного - майнового комплексу.

З огляду на наведене повідомив про припинення дії договору та вимагав повернути майно, передане в безоплатне користування. У разі якщо термін дії договору оренди цілісного майнового комплексу продовжено, просив надати підтверджуючі документи ( т.1, а. с. 267 ).

Відповідно до Договору оренди № 098/97 від 08 жовтня 1997 року, який затверджений Міністром енергетики України ОСОБА_13 27 жовтня 1997 року, Державна акціонерна енергопостачальна компанія « Сумиобленерго » прийняло від Акціонерного товариства спільного підприємства « Правекс Брок » в строкове платне володіння та користування цілісний майновий комплекс, структурний підрозділ підприємство Охтирські темлові мережі ( Охтирська ТЕЦ ).

Згідно з п. 11.1 Цей договір діє з 31 грудня 1997 року до 31 грудня 2017 року ( т. 2, а. с. 32-38 ).

Разом з цим, судом встановлено, що у квітня 2018 року ТОВ « Брокенергія » звернулося до Господарського суду Сумської області з позовом до Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Сумській області про визнання договору оренди майна, що належить до державної власності від 08 жовтня 1997 року № 098/97, укладеним між позивачем та продовженим до 31 грудня 2037 року включно.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26 лютого 2019 року у справі № 920/212/18, яка набрала законної сили 26 лютого 2019 року, затверджено мирову угоду та, як наслідок, строк дії Договору оренди № 098/97 від 08 жовтня 1997 року визначений до 31 грудня 2037 року.

Договором від 19 березня 2019 року, 14 травня 2019 року, 08 жовтня 2019 року внесено зміни до зазначеного договору, відповідно до якого Регіональне відділення Фонду державного майна України по Сумській області ( Орендодавець ) та ТОВ « Брокенергія » ( Орендар ) погодили, що строк дії договору № 098/97 від 08 жовтня 1997 року продовжено до 31 грудня 2037 року включно ( т. 2, а.с. 39-58 ).

Будь яких заяв про припинення договору № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року або зміну його умов після закінчення строку його чинності протягом одного місця від ТОВ « Брокенергія » до Охтирської міської ради не надходило, а відтак він вважається автоматично поновленим і продовженим на тих самих умовах і на такий самий строк, який попередньо був визначений сторонами, але не більше строку дії договору оренди цілісного майнового комплекту, тобто до 31 грудня 2037 року.

Під час розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник - адвокат ОСОБА_5 акцентували увагу суду, що наразі центральні теплові пункти продовжують перебувати у користуванні ТОВ « Брокенергія ». Вказана інформація стороною державного обвинувача спростована не була.

Натомість, вказану інформацію підтвердив допитаний у судовому засіданні теперішній керівник ТОВ « Брокенергія » ОСОБА_11 , який повідомив, що дійсно наразі центральні теплові пункти перебувають у безоплатному користуванні товариства відповідно до раніше укладеного договору, який вважається пролонгованим. При цьому, зауважив, що кожного року проводиться інвентаризації майна, яке перебуває у користуванні ТОВ « Брокенергія ».

21 жовтня 2020 року начальник УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_4 звернувся до директора ТОВ « Брокенергія » з листом - повідомленням, що 13 листопада 2020 року по ТОВ « Брокенергія » буде проводитися інвентаризація комунального майна територіальної громади міста, яке товариство утримуєте відповідно до договору на установку та обслуговування основних засобів та безоплатного користування майном ( т.1, а. с. 216 - 217 ).

На виконання наказів УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради № 118 ОД від 08 жовтня 2018 року ( т. 1, а. с. 235 ), № 240 - ОД від 15 жовтня 2020 року ( т.1, а. с. 217 ) проведена інвентаризація актів та зобов`язань, які перебувають на обслуговуванні ТОВ « Брокенергія », про що складено інвентирзаційні описи необоротних активів ( т. 1, а. с. 217-241 ).

Відповідно до листа начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_14 від 17 серпня 2022 року, відповідальна особа за утримання комунального майна, зокрема, центральних теплових пунктів та іншого майна, переданого на підставі договору ТОВ « Брокенергія » не призначалась ( т. 2, а. с. 245 ).

З 27 липня по 28 вересня 2021 року Управлінням Північно Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області відповідно до п. 4.2.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північно східного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2021 року та на підставі направлення на проведення ревізії від 26 липня 2021 року № 235, від 07 вересня 2021 року № 258, виданих начальником Управління Північно - східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено ревізію окремих питань фінансово господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради за період часу з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року, про що складено акт № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року ( т. 1, а. с. 145 167 ).

Ревізією встановлено, що між УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ( Позичкодавець ) в особі начальника управління ОСОБА_6 , з однієї сторони, та ТОВ « Брокенегія » ( Користувач ) в особі директора ОСОБА_7 , з другої сторони, укладено договір безоплатного користування ( позички ) майном від 10 лютого 2017 року № 29 АБ /17, предметом якого є наступне. З метою забезпечення ефективного управління об`єктами теплопостачання м. Охтирка та надання безперебійної, безаварійної і належної якості послуг з централізованого постачання гарячої води жителям міста, Позичкодавець передає в безоплатне користування відповідно до рішення Охтирської міської ради « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) » від 26 січня 2017 року № 612 - МР, а Користувач приймає товарно - матеріальні цінності у вигляді Центральних - теплових пунктів разом з усіма необоротними активами та документами, що знаходяться у межах м Охтирка в кількості 12 ти штук та обліковуються на балансі Позичкодавця. Власником майна залишається міська територіальна громада ( т.1, а. с. 156 - 157 ).

Порушення щодо безпідставного користування ТОВ « Брокенергія » комунальним майном виникло внаслідок невжиття подальших дій щодо повернення майна чи приведення договірних відносин УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради з ТОВ « Брокенергія » до вимог чинного законодавства й допущено начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_4 , який відповідно до вимог п. 2. 1 посадової інструкції начальника Управління, затвердженої міським головою ОСОБА_15 01 червня 2017 року, здійснює керівництвом управлінням, несе персональну відповідальність за виконання покладених на управління завдань, законність прийнятих ним наказів.

Також порушення допущено головним спеціалістом, юрисконсультом управління ОСОБА_16 , на яку покладено обов`язки по організації роботи, пов`язаної з укладанням договорів ( контрактів ), надання правової оцінки проектам договорів, здійсненню претензійної та позовної роботи згідно з посадовою інструкцією , затвердженою начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_4 05 червня 2017 року ( т.1, а. с. 164 )

У порушення п. 29 ч. 1 ст. 64 БК України, зі змінами, яким передбачено, що надходження від орендної плати за користування майновим комплексом та іншим майном, що перебуває в комунальній власності, засновником яких є районні, міські ради, об`єднані територіальні громади є доходами загального фонду відповідних місцевих бюджетів, управлінням протягом період, який підлягав ревізії перерахування коштів, отриманих від оренди індивідуального визначеного нерухомого комунального майна територіальної громади м. Охтирка до відповідного місцевого бюджету не проводилось.

Зазначене порушення допущено начальником відділу бухгалтерського обліку, приватизації і оренди комунального майна, головним бухгалтером управління ОСОБА_17 , яка відповідно до посадової інструкції підписує документи, які є підставою для перерахування податків і зборів ( обов`язкових платежів ) ( т.1, а. с. 153 ).

Акт ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради за період часу з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року не оскаржувався, що вбачається з листа заступника начальника Управління ОСОБА_18 ( т.1, а. с. 124 )

Натомість начальник УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_19 18 жовтня 2021 року вніс заперечення ( зауваження ) на Акт № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року, відповідно до яких рішенням Охтирської міської ради від 26 січня 2017 року № 612 - МР « Про передачу матеріальних цінностей в користування ( центральних теплових пунктів ) та умов договору № 29 АБ/17 безоплатного користування ( позички ) майном матеріальні цінності ( центральні теплові пункти ) передано ТОВ « Брокенергія » з метою надання послуг з централізованого постачання гарячої води жителям міста. Управління вважає договір таким, що продовжує діяти, оскільки майно не повернуто Позичкодавцю. Оскільки майно на даний час не повернуто, що не зафіксовано актом приймання передачі, договір продовжує діяти, що не порушує вимог вищезазначеного рішення Охтирської міської ради, яким передбачено укладання договору з правом пролонгації на період дії договору оренди цілісного майнового комплексу. Таким чином, збитки територіальній громаді не нанесені, а навпаки ТОВ « Брокенергія » несе витрати на утримання майна комунальної власності ( т.1, а. с. 168 170 ).

Відповідно до висновків на заперечення ( зауваження ) до Акта ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради за період з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 рік від 01 жовтня 2021 року № 201805-19/07, заперечення не прийнялися, оскільки Управління капітального будівництва та житлово - комунального господарства Охтирської міської ради є балансоутримувачем та орендодавцем майна, що є комунальною власністю територіальної громади м. Охтирка ( т.1, а. с. 171 185 ).

З огляду на те, що центральні теплові пункти, станом на той, час коли вони були передані в безоплатне користування ТОВ « Брокенергія » для забезпечення централізованого постачання гарячої води, не були комунальною власності Охтирської міської ради ( 2017 рік ), суд вважає неспроможними висновки Управління Північно Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про те, що Охтирська міська рада являється орендарем цього майна, а Договір № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року на час проведення ревізії був пролонгованим.

Свідок ОСОБА_20 , який в період часу з 27 липня по 28 вересня 2021 року, обіймав посаду заступника начальника відділу Управління Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області та приймав участь у проведення ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради за період часу з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року, суду пояснив, що метою проведення ревізії було дослідження питання правильності використання бюджетних коштів. Під час проведення ревізії пояснень від ОСОБА_4 не відбиралось. Акцентував увагу суду, що центральні теплові пункти, які передані в користування ТОВ « Брокенергія » були комунальною власністю Охтирської міської ради, правовстановлюючі документи на які членами ревізії не досліджувалися.

Від допиту свідка ОСОБА_21 , заступника начальнику відділу контролю у сфері будівництва Управління Північно Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, яка звільнення з займаної посади 02 травня 2023 року ( т.4, а. с. 110 ), сторона захисту відмовилась.

Про результати ревізії УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради начальник Управління Північно східного офісу Держаудитслужби в Сумській області ОСОБА_22 довела до відому керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_23 , зауваживши, що відповідно до п. 4.2.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північно - східного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2021 року, з 27 липня 2021 року по 28 вересня 2021 року проведено ревізію окремих питань фінансово - господарської діяльності УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради за період часу з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року, в ході якої встановлені порушення чинного законодавства, що викладені в акті ревізії № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року, зокрема, УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради в порушення вимог ст. 629 ЦК України, частин 1, 2 ст. 193 ГК України, в недотримання вимог п. 3.2 рішення Охтирської міської ради № 612 - МР від 26 січня 2017 року « Про передачу матеріальних цінностей у користування ( центральних теплових пунктів ) », п.п. 10.1, 10.2 договору безоплатного користування ( позички ) майном № 29 АБ/17 від 10 лютого 2017 року у ревізійному періоді, в порушення ст. 9 Закону України « Про оренду державного та комунального майна » № 157 ІХ від 03 жовтня 2019 року у періоді з 01 лютого 2020 року по 31 березня 2021 року, безпідставно надано ТОВ « Брокенергія » в безоплатне користування комунальне майно - товарно матеріальні цінності у вигляді Центральних теплових пунктів разом з усіма необоротними активами, що призвело до неотримання місцевим бюджетом надходжень в загальному розмірі 2 866 584 грн. 58 коп.

Про ці та інші порушення більш детально викладено в Акті ревізії № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року ( т.1, а. с. 134 136 ).

02 грудня 2021 року матеріали ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово комунального господарської Охтирської міської ради скеровані до Охтирської окружної прокуратури ( т.1, а. с. 133 ).

25 січня 2022 року прокурор Охтирської окружної прокуратури Сумської області ОСОБА_3 довів до відому керівника Охтирської окружної прокуратури ОСОБА_24 про те, що за результатами вивчення матеріалів ревізій окремих питань фінансово - господарської діяльності УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради, які надійшли від Управління північно східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, встановлено, що службові особи УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради, в порушення норм законодавства, безпідставно надали ТОВ « Брокенергія » в безоплатне користування майно - товарно - матеріальні цінності у вигляді Центральних теплових пунктів разом з усіма необоротними активами, що призвело до неотримання місцевим бюджетом надходжень. Вказане дає достатні підстави вважати, що в діяннях службових осіб УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, відомості про які підлягають внесенню до ЄРДР ( т.1, а. с. 128 );

Суд, звертає увагу на те, що у вказаному рапорті відсутнє посилання на період, у який службовими особами УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради, нібито, були допущені порушення норм законодавства, що призвело до неотримання місцевим бюджетом відповідних надходжень.

Цього ж дня, прокурором ОСОБА_3 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено запис у кримінальному провадженні № 42022202520000012, відповідно до якого службові особи УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради, в порушення норм законодавства, у період з 01 лютого 2020 року по 31 березня 2021 року безпідставно надали ТОВ « Брокенергія » в безоплатне користування майно - товарно матеріальні цінності у вигляді Центральних теплових пунктів з усіма необоротними активами, що призвело до неотримання місцевим бюджетом надходжень. Попередня правова кваліфікація ч. 2 ст. 364 КК України ( т. 1, а. с. 129, 130 ).

Постановою прокурора Охтирської окружної прокуратури Сумської області ОСОБА_3 від 25 січня 2022 року підслідність кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні, внесеному 25 січня 2022 року до ЄРДР за № 42022202520000012 визначено за СВ Охтирського РВП ГУНП в Сумській області, у зв`язку з чим матеріали кримінального провадження направленні до визначеного органу досудового розслідування з зобов`язанням внести відповідні відомості до ЄРДР про передачу кримінального провадження за підслідністю ( т. 1, а. с. 137 - 138 ).

Постановою старшого слідчого СВ Охтирського РВП ГУНП в Сумській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_25 від 26 липня 2022 року, змінено кваліфікацію кримінального провадження № 42022202520000012 від 25 січня 2022 року з ч. 2 ст. 364 на ч. 2 ст. 367 КК України. Відомості про прийняте рішення ухвалено внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань ( т. 1, а. с. 131 132 ).

Відповідний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань стороною обвинувачення суду не надано.

Таким чином, першочергово відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені прокурором із зазначенням відповідної правової кваліфікації кримінального правопорушення ( ч. 2 ст. 364 КК України ), проте через значний час досудового розслідування, слідчий, без погодження з прокурором, змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесену процесуальним керівником ( ч. 2 ст. 367 КК України ).

Повноваження прокурора мають перевагу над повноваженням слідчого ( саме прокурор є процесуальним керівником органу досудового розслідування та надає відповідні вказівки, а також перевіряє, затверджує, погоджує відповідні слідчі дії та прийняті процесуальні рішення).

З огляду на широке коло повноважень, які переважно виражаються у процесуальному керівництві органу досудового розслідування та з точки зору розмежування процесуальних повноважень між прокурором та слідчим, у даному випадку, змінювати правову кваліфікацію, на думку суду, мав виключно прокурор, оскільки саме його внесені відомості до ЄРДР були відправною точкою початку досудового розслідування.

Слідчий ОСОБА_25 , не повідомивши, а тим паче не отримавши погодження прокурора, змінила рішення прокурора, який вносив відомості про кримінальне правопорушення після самостійного виявлення, що, на переконання суду, є недопустимим та незаконним.

Відповідно до висновку експерта № 6 від 21 липня 2022 року, наведені у акті ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради за період з 01 січня 2018 року по 31 березня 2021 року від 01 жовтня 2021 року № 201805 19/07 розрахунок економічного показника матеріальної ( шкоди ) збитків, завданих бюджету м. Охтирка за 2018 - 2019 року на загальну суму 1 723 589 грн. 17 коп. документально підтверджується на суму 1 677 468 грн. 98 коп. та не підтверджується документально на суму 36 120 грн. 19 коп., бюджету Охтирської міської об`єднаної територіальної громади за 2020 рік на суму 917 706 грн. 34 коп. документально підтверджуєтся на суму 898 362 грн. 36 коп. та не підтверджується документально на суму 19 343 грн. 98 коп., бюджету Охтирської міської територіальної громади за січень - березень 2021 року на суму 235 288 грн. 68 коп. документально підтверджується на суму 230 329 грн. 03 коп. та не підтверджується документально на суму 4 959 грн. 65 коп. ( т. 3 . а. с. 137-150 ).

Допитана у судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_26 в судовому засіданні підтвердила наданий нею висновок № 6, який був зроблений на підставі наданих органами досудового розслідування процесуальних документів. Питанням дослідження було підтвердження документально економічного показника матеріальної шкоди збитків, наведених у акті ревізії № 201805-19/07 від 01 жовтня 2021 року. Питання належності центральних теплових пунктів Охтирській міській раді не входить до її компетенції, тому не досліджувалось.

Причинний зв`язок, як ознака об`єктивної сторони злочину, підлягає встановленню у випадках, коли суспільно небезпечні наслідки є обов`язковою ознакою складу злочину, тобто в злочинах з матеріальним складом. Звідси випливає, що якщо ж причинний зв`язок між діянням і наслідком не встановлений, об`єктивна сторона злочину з матеріальним складом відсутня внаслідок відсутності такої обов`язкової її ознаки, як причинний зв`язок.

Причинний зв`язок - це об`єктивно існуючий зв`язок між причиною (суспільно небезпечним діянням) і наслідком (суспільно небезпечними наслідками). Причинний зв`язок між злочинним діянням і суспільно небезпечними наслідками існує об`єктивно як факт реальної дійсності поза свідомістю і волею людини.

На думку суду, стороною обвинувачення не доведено причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_4 , в саме невжиття заходів щодо повернення центральних теплових пунктів, які передані у безоплатне користування ТОВ « Брокенергія », у період часу з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2020 року, та наслідками у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 2 575 831 грн. 34 коп.

На підтвердження вини обвинуваченого у вчиненому стороною обвинувачення надано ряд й інших доказів, зокрема:

- акт інвентаризації центральних теплових пунктів, які знаходяться на обслуговуванні ПП « Базис », затверджений 27 жовтня 2016 року начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_6 ( т. 2, а. с. 15 21 );

- акт інвентаризації центральних теплових пунктів, які знаходяться на обслуговуванні ПП « СІБ », затверджений 02 листопада 2016 року начальником УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_6 ( т. 2, а. с. 7 14 );

- листування начальника УКБ та ЖКГ Охтирської міської ради ОСОБА_6 за 2016 рік з директором ПП « СІБ », директором ТОВ « Брокенергія » ( т. 2, а. с. 22 25 );

- план графік ремонтних та профілактичних робіт швидкісних водопідігрівачів на ЦТП та підвальних водопідігрівачів питної води м. Охтирка в 2016 році, затвердженого директором ТОВ « Брокенергія » та погоджено міським головою Алексєєвим 01 червня 2016 року;

- рішення сесії Охтирської міської ради за 2015 2016 роки та прийняті рішення на виконання вирішених на сесіях питань ( т. 2, а. с. 198 242 ).

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів й обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Вказані докази не несуть в собі будь - якої інформації про наявність чи відсутність фактів й обставин, що маються значення для кримінального провадження, а лише підтверджують наявність договірних відносин Охтирської міської ради з конкретно визначеними юридичними особами.

Критично суд відноситься й до протоколів огляду місця події з фототаблицями до них ( т. 3, а. с. 37 116 ), оскільки огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, установлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. У даному випадку, слідчим лише зафіксоване географічне розташування 12 ти центральних теплових пунктів, а відтак, на думку суду, є безпідставними.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе сукупність трьох ознак:

1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);

2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК України);

3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; які конкретні обов`язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці; чи мала вона реальну можливість виконати ці обов`язки в даній обстановці; у чому саме виявились допущені нею порушення службових обов`язків; які наслідки спричинили ці порушення; чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується необережністю.

Дослідивши за клопотанням прокурора зазначені вище докази, останній не зміг пояснити суду, як вони впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, а саме на службову недбалість та на спричинення тяжких наслідків.

Звертає суд увагу на те, що самі по собі письмові докази, які прокурор просив дослідити в суді, лише підтверджують встановлені органами досудового розслідування обставини, які і не заперечувалися стороною захисту, а не стверджують про наявність складу інкримінованого ОСОБА_27 правопорушення.

Органи обвинувачення обґрунтовують обов`язки ОСОБА_4 в загальному, з посиланням на п. 2.1. Посадової інструкції, при цьому не визначає конкретної норми Закону, яку обвинувачений порушив або не виконав.

Більше того, організацію виконання рішення 27 сесії 7 скликання Охтирської міської ради № 612 МР від 26 січня 2017 року покладено на заступник Охтирського міського голови ( т.2, а. с. 5-6, 151 ), а обов`язки по організації роботи, пов`язаної з укладанням договорів ( контрактів ), надання правової оцінки проектам договорів покладено на юристоконсульта Управління КБ та ЖКГ Охтирської міської ради ( т. 1, а. с. 164 ).

Проаналізувавши всі докази у кримінальному провадженні та інші матеріали надані суду під час судового розгляду, сукупно аналізуючи їх, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст.367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави - не знайшло свого підтвердження

Показання свідка є важливим джерелом доказової інформації в будь - якому кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликана для давання показань. Однак без їх належної оцінки судом весь процес подання, прийняття, збирання, витребування і дослідження втрачає сенс, адже результати здійснення оцінки як показань свідків, так і інших доказів, закріплюються у судовому рішенні.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , надали суду загальну інформацію про те, що центральні теплові пункти у 2017 році передані у безоплатне користування ТОВ « Брокенергія » на підставі рішення сесії Охтирської міської ради.

При цьому, свідок ОСОБА_29 , ОСОБА_16 були членами комісії по інвентаризації центральних теплових пунктів, які у безоплатне користування ТОВ « Брокенергія », з метою безперебійного забезпечення мешканцями м. Охтирка послугами постачання гарячої води. Кому належали центральні теплові пункти, станом на 2017 рік, їм не відомі. Наразі центральні теплові пункти Охтирській міській раді не повернути.

Свідок ОСОБА_17 , головний бухгалтер Охтирської міської ради, суду повідомила, що право комунальної власності на центральні теплові пункти за Охтирською міської радою зареєстровано у і 2021 року. При цьому, висловила припущення, що до 2021 року вони перебували на балансі Охтирської міської ради. Яким чином центральні теплові пункти були взяти на баланс Охтирської міської ради пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що у 2015 - 2017 роках працював на посаді директора ТОВ « Брокенергія », обставин укладання договору оренди центральних теплових пунктів з Охтирською міською радою нічого не пам`ятає через сплин часу.

Свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , як працівники ТОВ « Брокенергія », не змогли взагалі повідомити суд щодо відомих їх обставин вчинення ОСОБА_4 , інкримінованого йому, злочину.

Таким чином, жоден допитаний в суді свідок не давав показань з приводу вказаних стороною обвинувачення обставин.

Інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення, які б давали суду поза розумним сумнівом прийти до висновку про винуватість ОСОБА_4 суду надано не було.

У свою чергу, суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Однак, таких доказів, які б доводили поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_4 є склад інкримінованого злочину, матеріали кримінального провадження не містять.

Виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, детально дослідивши та давши належну юридичну оцінку кожному доказу, що були надані стороною обвинувачення, з точки зору допустимості, достовірності і належності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, дослідивши показання обвинуваченого, свідків, письмові докази, суд приходить до висновку про визнання ОСОБА_4 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдання у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, позов прокурора про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної шкоди підлягає залишенню без розгляду.

Судові витрати, пов`язані з проведенням судово - економічної експертизи у розмірі 7 550 грн. 80 коп. ( т.1, а. с. 132 ) віднести на рахунок держави.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 373, 374, 475 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.367 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Позов прокурора Охтирської окружної прокуратури Сумської області ОСОБА_3 про стягнення з ОСОБА_4 на користь держави в особі Охтирської міської ради майнової шкоди в розмірі 2 575 831 грн. 34 коп., завдану внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, - залишити без розгляду.

Судові витрати, пов`язані з проведенням судово-економічної експертизи у розмірі 7 550 грн 80 коп., - віднести на рахунок держави.

Роз`яснити ОСОБА_4 право на поновлення в його правах, обмежених під час кримінального провадження у порядок та спосіб, визначений Законом України « Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові, незаконними діями органів, що здійснюють оперативно розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду ».

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених статтею 394 КПК України, до Полтавського апеляційного суду через Шишацький районний суд Полтавської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий суддя: