ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

м. Київ

справа №300/2955/22

адміністративне провадження № К/990/23477/23, № К/990/26600/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Радишевської О. Р., Соколова В. М.,

секретаря судового засідання Жидецької В. В.,

за участі:

представника позивача Мигаль Х. О.,

представника відповідачів Кожушка В. Е.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, керівника Одеської обласної прокуратури Костенка Сергія Костянтиновича про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання до вчинення дій, провадження у якій відкрите

за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року (суддя Матуляк Я. П.) і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року (судді: Довга О. І., Глушко І. В., Запотічний І. І.) та

в с т а н о в и в:

1. У липні 2022 року представник ОСОБА_1 - адвокат Мигаль Х. О. звернулася до адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, керівника Одеської обласної прокуратури Костенка С.К., у якому, з урахуванням заяви від 5 вересня 2022 року, просила:

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к;

- зобов`язати Генерального прокурора видати наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв`язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14 червня 2022 року до дня фактичного звільнення.

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 14 червня 2022 року по 18 липня 2022 року у розмірі 40957,50 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані головно тим, що спірні накази видані з порушенням гарантій, передбачених статтею 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) для військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації на особливий період. У цьому зв`язку зазначено, що на момент призову на військову службу ОСОБА_1 займав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури. Отже, на його думку, саме ця посада, а також середній заробіток за цією посадою, мали бути збережені за позивачем на весь строк проходження ним військової служби.

2. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так.

З жовтня 2020 року ОСОБА_1 працював на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури.

Згідно з наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17 травня 2021 року № 1154к заступнику керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 надана відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 17 травня 2021 року по 17 червня 2022 року.

Після того, як встановили суди попередніх інстанцій, Генеральний прокурор видав наказ від 17 серпня 2021 року № 277-к, яким - на виконання рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Кадрова комісія) від 12 серпня 2021 року № 153дп-21 - звільнив ОСОБА_1 з посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади, [але] у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.

14 червня 2022 року, тобто до закінчення періоду відпустки по догляду за дитиною, ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України під час мобілізації на особливий період.

Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 червня 2022 року № 147 ДСК, солдат ОСОБА_1 з 15 червня 2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

16 червня 2022 року ОСОБА_1 направив на електронну адресу кадрової служби Одеської обласної прокуратури заяву від 14 червня 2022 року, в якій просив увільнити його від виконання обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури відповідно до статті 119 КЗпП України. До цього листа позивач долучив скан-копії тексту заяви, повідомлення Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, адресованого Одеській обласній прокуратурі, військового квитка та мобілізаційного розпорядження.

Заяву такого самого змісту й додатками позивач 17 червня 2022 року надіслав також на адресу Одеської обласної прокуратури засобами поштового зв`язку, яку адресат отримав 22 червня 2022 року.

Водночас згідно з наказом Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к ОСОБА_1 вважається звільненим з адміністративної посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 20 червня 2022 року.

Листом від 21 червня 2022 року керівник Одеської обласної прокуратури повідомив позивача про звільнення з адміністративної посади та запропонував прибути до відділу кадрової роботи та державної служби для ознайомлення з наказами і подання заяви про призначення на вакантну посаду.

Наказом від 23 червня 2022 року № 925к керівник Одеської обласної прокуратури увільнив ОСОБА_1 від виконання обов`язків прокурора Одеської обласної прокуратури у зв`язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади та середнього заробітку до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України) з 22 червня 2022 року. Підставою цьому зазначена заява ОСОБА_1 і витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 .

21 червня 2022 року ОСОБА_1 направив Офісу Генерального прокурора письмову заяву, якою повідомив про незаконність зазначеного наказу та передбачені Законом України [від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ] «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ) та статтею 119 КЗпП України гарантії, яким суперечить цей наказ. Просив також вирішити питання про увільнення його від виконання обов`язків на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 14 червня 2022 року та, відповідно, скасувати або змінити виданий Генеральним прокурором наказ від 20 червня 2022 року № 63к.

Позаяк Офіс Генерального прокурора відмовив у задоволенні зазначеної заяви позивач звернувся з цим позовом до суду.

Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій

3. Івано-Франківський окружний адміністративний суд рішенням від 22 листопада 2022 року (1) позовні вимоги задовольнив частково; (2) скасував наказ Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к; (3) поновив ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури; (4) визнав протиправним і скасував наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к; (5) зобов`язав керівника Одеської обласної прокуратури видати наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв`язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14 червня 2022 року до дня фактичного звільнення; (6) стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 14 червня 2022 року по 18 липня 2022 року у розмірі 40957,50 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Крім того, суд першої інстанції стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн; стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10000,00 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури суд допустив до негайного виконання.

4. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 20 квітня 2023 року скасував рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року в частині пункту 3 (поновлення на посаді) резолютивної частини рішення; у решті рішення суду першої інстанції залишене без змін.

5. Суди першої і апеляційної інстанції зійшлися на тому, що до закінчення відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - згідно з наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17 травня 2021 року № 1154к - позивач обіймав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури. Але так сталося, що до закінчення цієї відпустки (тобто до 17 червня 2022 року) позивач був призваний (14 червня 2022 року) на військову службу і з того часу на нього поширюються гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України.

З наведених мотивів суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що з 14 червня 2022 року відповідачі не могли вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання наказу Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277к, до закінчення проходження позивачем військової служби, в тому числі й щодо конкретизації дати звільнення. Такі дії [відповідачів], з погляду судів попередніх інстанцій, суперечать вимогам положень статті 119 КЗпП України, тому вони вирішили, що наказ Генерального прокурора від 20 червня 2022 року № 63к є протиправний.

Щодо наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к суди попередніх інстанцій зазначили, що цей наказ теж протиправний, тому що суперечить частині третій статті 119 КЗпП України, адже з 14 червня 2022 року позивач призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Суд першої інстанції зауважив, що в такій ситуації ОСОБА_1 треба поновити на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури, на якій він працював під час призову на військову службу. Суд апеляційної інстанції з цього приводу зазначив, що чинне законодавство не передбачає можливості розірвання трудових відносин із працівником, призваним на військову службу. Тому до закінчення проходження ОСОБА_2 військової служби останній займає посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури, на якій перебував на момент призову на військову службу за мобілізацією, тому немає підстав поновлювати на цій посаді, на якій він і так є.

За текстом судових рішень, відповідно до статті 119 КЗпП України в редакції, яка діяла до внесення змін згідно з Законом України від 1 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі - Закон № 2352-ІХ), з 14 червня 2022 року (дня початку проходження військової служби позивачем) та до 18 липня 2022 року (дата вступу в силу змін до статті 119 КЗпП України) ОСОБА_1 набув право на виплату середнього заробітку за посадою, яку обіймав в установі по місцю роботи на момент призову, тобто за посадою заступника керівника Одеської обласної прокуратури.

Касаційне оскарження

6. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Касаційна скарга подана з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим її автор зазначив про необхідність Верховному Суду висловити правовий висновок щодо застосування: (1) частини третьої статті 119 КЗпП України у зіставленні з пунктом 3 частини першої статті 41 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) у контексті підстав звільнення прокурора з адміністративної посади (яке стосовно позивача відбулося у часі раніше настання подій, з якими частина третя статті 119 К3пП України пов`язує гарантії, до яких він апелює); (2) частини третьої статті 119 КЗпП України у зіставленні з частиною дев`ятою статті 179 КЗпП України в аспекті необхідності повідомляти роботодавця про дострокове припинення відпустки по догляду за дитиною не пізніш як за 10 календарних днів до дня дострокового припинення такої відпустки у зіставленні з фактом призову на військову службу; (3) статті 81 Закону № 1697-VII, Закону України від 2 грудня 2021 року № 1928-ІХ «Про державний бюджет України на 2022 рік» (далі - Закон № 1928-ІХ) щодо фактичного розрахунку середнього заробітку виходячи з посадового окладу заступника прокурора області (посада, на якій позивач у період з 17 червня 2022 року по 18 липня 2022 року, з погляду відповідача, не перебував).

7. Одеська обласна прокуратура теж просить скасувати судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій в цій справі та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Касаційна скарга подана з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України і в цьому зв`язку обґрунтована необхідністю висловити позицію щодо застосування пункту 4 частини першої статті 24 Закону № 2232-XII, частини третьої статті 119 КЗпП України у зіставленні з частиною дев`ятою статті 179 КЗпП України і статтею 81 Закону № 1697-VII.

8. Відповідачі у касаційний скаргах зазначили про те, що на момент видання спірних наказів їм не надходили документи щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації.

Наголосили також на тому, що звільнення позивача із займаної адміністративної посади відбулося 17 серпня 2021 року відповідно до наказу Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277к, а наказом від 20 червня 2022 року № 63к тільки конкретизована дата цього звільнення, яка пов`язана з днем закінчення відпустки по догляду за дитиною. У зв`язку з призовом на військову службу позивач не міг бути у відпустці, відповідно не міг бути увільнений з посади заступника прокурора, з якої був звільнений задовго до призову на військову службу. Водночас позивач у зв`язку з проходженням військової служби був увільнений з посади прокурора з дотриманням вимог статті 119 КЗпП України.

Додали також, що вимога про зобов`язання Генерального прокурора увільнити позивача від виконання обов`язків у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації є необґрунтована, позаяк Закон № 1697-VII не передбачає таких повноважень.

9. Представник позивача - адвокат Мигаль Х. О. подала відзиви на касаційні скарги, у яких просить відмовити у їх задоволенні.

З-поміж іншого представник позивача зазначила про те, що визначення судом дати (14 червня 2022 року), з якої позивач має бути увільнений від виконання обов`язків за посадою, дає відповіді на всі похідні від цього юридичного факту питання: з якої посади необхідно було звільнити позивача; який суб`єкт владних повноважень повинен був ухвалити рішення про увільнення позивача та з якого посадового окладу повинен був розраховуватися середній заробіток, що зберігався за позивачем (до внесення змін до законодавства).

Переконує, що скаржники не спростували того, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України, застосовуються з моменту отримання в письмовому вигляді документів, що підтверджують факт призову на військову службу.

З покликанням на статтю 119 КЗпП України наголосила, що на момент призову на військову службу ОСОБА_1 займав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури, тому саме ця посада, а також середній заробіток за цією посадою, мали бути збережені за позивачем.

У наказі Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277к, визначений період перебування позивача на адміністративній посаді, завершення якого обумовлений настанням юридичного факту - завершення відпустки для догляду за дитиною. Таким чином цим наказом відповідач зберіг за позивачем посаду заступника керівника обласної прокуратури до першого робочого дня після закінчення відпустки. Однак відповідач спірним наказом, усупереч вимог статті 119 КЗпП України, позбавив позивача посади, яку останній обіймав на момент призову на військову службу. На підставі того самого наказу позивач згодом увільнений від виконання обов`язків за неіснуючою посадою.

10. Ухвалою від 9 листопада 2023 року суд касаційної інстанції призначив справу до розгляду у судовому засіданні з викликом сторін.

На судовому засіданні представник відповідачів Кожушко В. Е. підтримав вимоги касаційних скарг, надав пояснення, які за містом аналогічні тим, як написані у касаційних скаргах.

Представник позивача - адвокат Мигаль Х. О. заперечила проти задоволення вимог касаційних скарг; надала пояснення, зміст яких аналогічний тому, про що написано у її відзиві на касаційні скарги.

Нормативне регулювання

11. За текстом частини першої статті 41 Закону № 1697-VII звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором з таких підстав: 3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади; .

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 41 Закону № 1697-VII наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

Звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

За частиною п`ятою статті 41 Закону № 1697-VII після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

12. За текстом пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установити, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: 7) в Офісі Генерального прокурора, в обласних прокуратурах утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів; .

Згідно з пунктом 1 Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 4 листопада 2019 року № 266 (далі - Порядок № 266; втратив чинність на підставі Наказу Офісу Генерального прокурора № 113 від 01 липня 2022 року) цей Порядок визначає процедуру розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснення дисциплінарного провадження, прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон), про накладення на прокурора Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласної (регіональної), окружної (місцевої), військової прокуратури дисциплінарного стягнення або прийняття рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

За пунктом 3 Порядку № 266 прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 266 розгляд звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснюється в порядку, передбаченому для здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора з дотриманням гарантій особи відносно повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення та прав, передбачених пунктом 11 розділу III цього Порядку.

За пунктом 15 Порядку № 266 після розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, за результатами дисциплінарного провадження кадрова комісія приймає одне з таких рішень: - про накладення дисциплінарного стягнення; - про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора; - про закриття дисциплінарного провадження.

За текстом абзацу другого пункту 24 Порядку № 266 рішення у дисциплінарному провадженні має містити: 6) висновок про наявність чи відсутність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади відповідно до пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» - для прокурора, який обіймає адміністративну посаду.

13. Відповідно до частин другої третьої статті 119 КЗпП України (тут - у редакції, яка діяла у період видання спірних наказів) працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

14. Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

За текстом частини першої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається: 4) день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу; .

15. Відповідно до частини другої статті 85 Закону № 1697-VII питання матеріально-побутового забезпечення та соціального захисту працівників органів прокуратури, не врегульовані цим Законом, визначаються Законом України «Про державну службу» та іншими законодавчими актами.

Відповідно д частини третьої статті 82 Закону № 1697-VII прокурору надаються додаткові та інші відпустки, передбачені законом.

16. За частиною дев`ятою статті 179 КЗпП України особи, зазначені в цій статті, повинні повідомити роботодавця про дострокове припинення такої відпустки не пізніш як за 10 календарних днів до дня дострокового припинення такої відпустки.

Висновки Суду

17. В аспекті заявлених скаржниками підстав касаційного оскарження судових рішень колегія суддів має висловити позицію щодо застосування частини третьої статті 119 КЗпП України у зіставленні з пунктом 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII у ситуації, коли прокурор, який за рішенням кадрової комісії підлягає звільненню з адміністративної посади відповідно до пункту 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII, перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку й під час цієї відпустки призваний на військову службу під час мобілізації.

Питання про застосування статті 81 Закону № 1697-VII, а також Закону № 2232-XII, про які скаржники теж згадали у касаційних скаргах, пов`язуються з виплатою середнього заробітку за посадою, щодо якої [посади] власне виник спір в цій справі.

Пригадаєм, що з обсягу з`ясованих обставин справи відомо, що стосовно позивача Кадрова комісія ухвалила рішення від 12 серпня 2021 року № 153дп-21 «Про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади». На виконання цього рішення Генеральний прокурор видав наказ від 17 серпня 2021 року № 277-к, яким звільнив позивача з посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури. Та зважаючи на те, що як на дату ухвалення рішення Кадрової комісії, так і видання цього наказу ОСОБА_1 уже був у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (у період з 17 травня 2021 року по 17 червня 2022 року), то Генеральний прокурор визначив (у тому таки наказі від 17 серпня 2021 року № 277-к), що датою звільнення ОСОБА_1 буде перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Колегія суддів підкреслює, що упродовж відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, у якій позивач був ще з 17 травня 2021 року (тобто після 12 серпня 2021 року ця відпустка тривала), рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21 «Про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади» було юридично обов`язкове. Генеральний прокурор своїм наказом тільки відтермінував дію (юридичні наслідки, вплив) цього рішення до настання певної події в майбутньому. Цією подією є закінчення відпустки позивача для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

У справі встановлено, що ця відпустка була надана позивачеві до 17 червня 2022 року. Це, втім, не означає, що позивач не міг би припинити її достроково, попередивши заздалегідь (частина дев`ята статті 179 КЗпП України), або не продовжити (за наявності для цього підстав). Іншими словами, термін перебування у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку визначений як календарною датою (зазначена в наказі про надання відпустки від 17 травня 2021 року № 1154к), так і подією, яка має неминуче настати - закінчення відпустки; якщо відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку закінчилася достроково (до дати, яка була зазначена в наказі про надання відпустки), то юридичні наслідки, які пов`язувалися з цією подією, мають настати.

Тому у контексті цієї справи період перебування у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а радше припинення цієї відпустки, колегія суддів розглядає суто як подію, з якою пов`язується дата звільнення прокурора з адміністративної посади. Саме «дата», а не підстави, якими є рішення Кадрової комісії і виданий на його підставі наказ Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277-к, які, повторимося, залишалися чинними і передбачають настання відповідних юридичних наслідків.

18. Призов на військову службу під час мобілізації і власне проходження військової служби по суті не може поєднуватися з доглядом за дитиною до досягнення нею трирічного віку. З цієї причини колегія суддів вважає, що приписи частини дев`ятої статті 179 КЗпП України щодо дострокового припинення відпустки, до яких апелюють скаржники, стосуються інакших ситуацій, за яких припинення відпустки достроково можна передбачити чи спланувати самостійно й, що також важливо, коли дострокове припинення відпустки пов`язується з виходом на роботу (початком/поверненням до виконання посадових обов`язків).

Призов на військову службу під час мобілізації хоч фактично і припиняє відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, та спонукає передовсім до виконання конституційного обов`язку щодо захисту держави, що не поєднується з поверненням до виконання посадових/службових обов`язків за посадою. Неповідомлення про дострокове припинення відпустки для догляду за дитиною у такій ситуації не мало б розглядатися як суттєве порушення вимог трудового законодавства з боку працівника. Щодо «роботодавця», функцію якого у спірних правовідносинах - принаймні в тому сегменті, до якого застосовуються приписи трудового законодавства - виконують відповідачі (кожен в межах своєї компетенції), то на нього за описаної ситуації покладається обов`язок забезпечити ті гарантії, які закон пов`язує з призовом на військову службу під час мобілізації.

Тут ми підходимо до частини третьої статті 119 КЗпП України (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 2352-IX, яким, з-поміж іншого, у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінені словами «зберігаються місце роботи і посада») й питання про посаду, яка має зберігатися за особою, яка призвана на військову службу. У цій справі спір стосується адміністративної посади, яку обіймає прокурор, що вимагає зважати також на вимоги спеціального для цих правовідносин Закону № 1697-VII.

19. З уваги на все наведене вище, питання, яке порушили скаржники, у зіставленні з нормативним регулюванням цих відносин, розуміється так: чи може призов на військову службу під час мобілізації (та/або початок проходження військової служби) прокурора, який займає адміністративну посаду, але перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, бути підставою/приводом для того, щоб зберегти за цим прокурором адміністративну посаду, а також середній заробіток за цією посадою відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України [у редакції, яка діяла до 18 липня 2022 року], у ситуації, коли є рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21 «Про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади», відповідно до якого прокурор (позивач у справі), який [згодом] призваний на військову службу під час мобілізації, підлягає звільненню з цієї адміністративної посади, але досі не був звільнений у зв`язку з перебуванням у відпустці для догляду за дитиною.

Або, якщо висловитися стисло, чи можна було за описаної ситуації не виконувати згадане рішення Кадрової комісії (у якому мовиться про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади) за наслідками дисциплінарного провадження, принаймні на час перебування прокурора на військовій службі.

Відповідаючи на це питання колегія суддів виходить з того, що гарантії збереження за військовослужбовцем місця роботи і посади, передбачені у частині третій статті 119 КЗпП України, мають на меті надати можливість, з-поміж інших, призваним на військову службу громадянам виконати свій конституційний обов`язок, забезпечити їм соціальний захист і власне убезпечити від втрати роботи/посади, на яку вони мали право на час призову на військову службу. З цієї позиції гарантії, передбачені у частині третій статті 119 КЗпП України, не можуть використовуватися як привід чи спосіб уникнення дисциплінарної відповідальності, зокрема прокурора.

Генеральний прокурор, коли видав наказ від 17 січня 2021 року № 277-к, зважив на те, що позивач на дату ухвалення рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21, перебував у відпустці для догляду за дитиною. Власне тільки та обставина, що позивач був у соціальній відпустці, й спричинила «відкладення» дати його звільнення з адміністративної посади. З уваги на положення частини третьої статті 119 КЗпП України призов прокурора на військову службу під час мобілізації покладає на відповідачів обов`язок зберегти за позивачем посаду, але ту посаду, на якій він має право бути (або, іншими словами, на яку він може мати легітимні/законні/правомірні очікування). Як уже мовилося вище, з початком військової служби позивач уже не міг перебувати у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; з фактом припиненням цієї відпустки - хай і достроковим і за таких умов/обставин, як призов на військову службу під час мобілізації - пов`язувалася, згідно з наказом Генерального прокурора від 17 серпня 2021 року № 277-к, дата звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади на підставі рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21.

За описаної ситуації, на думку колегії суддів, не було достатніх причин для того, щоб на підставі частини третьої статті 119 КЗпП України зберігати за позивачем посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв`язку з його призовом на військову службу, а також середній заробіток за цією посадою (до 18 липня 2022 року), позаяк з цієї [адміністративної] посади він (позивач) підлягає звільненню на підставі пункту 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII (неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади), що встановила Кадрова комісія у згадуваному рішенні від 12 серпня 2021 року № 153дп-21.

Застосування частини третьої статті 119 КЗпП України за таких умов так, як-то пропонує представник позивача, означитиме, що таким чином за позивачем збережена посада, на яку він не має права, що суперечить меті/призначенню гарантій, передбачених у цій статті, а заразом і те, що ці гарантії використані власне не як гарантії (забезпека, запевнення) збереження місця роботи і посади, а як спосіб уникнення юридичної відповідальності, чого, вочевидь, допускати не можна.

Колегія суддів вважає, що Генеральний прокурор, коли видав від 20 червня 2022 року № 63к, таким чином фактично ввів в дію рішення Кадрової комісії від 12 серпня 2021 року № 153дп-21, яке повторимося, є чинне і передбачає настання для позивача юридичних наслідків - звільнення з адміністративної посади. Позивач знав про це рішення, як і про причини «відкладення» дати свого звільнення, тому доводи, висловлені за посередництва його представника, не переконують у протиправності цього наказу, як і в тому, що за правилами частини третьої статті 119 КЗпП України за ним має зберігатися адміністративна посада.

20. З цих самих мотивів колегія суддів поділяє думку скаржників про те, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к, яким за позивачем збережена посада прокурора Одеської обласної прокуратури, ґрунтується на правильному застосуванні частини третьої статті 119 КЗпП України у поєднанні з окремими положеннями Закону № 1697-VII, зокрема пункту 3 частини першої статті 41 цього Закону.

У контексті спірних відносин колегія суддів не вдаватиметься до перевірки висновків судів попередніх інстанцій стосовно того, коли (дата) мав бути виданий наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків у зв`язку з його прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації, адже ці аргументи учасників справи, надто представника позивача, пов`язувалися головно з посадою, яку займав позивач на дату прийняття на військову службу, а з тим - яку посаду за ним треба зберегти за правилами частини третьої статті 119 КЗпП України.

Знову таки, призов позивача на військову службу під час відпустки для догляду за дитиною до досягнення трирічного віку фактично припинив цю відпустку; позивач призваний виконувати військовий обов`язок в умовах дії воєнного стану. У цьому зв`язку він об`єктивно не може водночас далі бути у соціальній відпустці, як і не може виконувати обов`язків за посадою, за якою він ці обов`язки має право виконувати (а не на якій залишався (займав) до реалізації дисциплінарного стягнення).

Генеральний прокурор та Одеська обласна прокуратура видали спірні накази тоді, коли їм офіційно стало відомо про прийняття позивача на військову службу, й з уваги на суть спору відповідачі виконали вимоги частини третьої статті 119 КЗпП України щодо збереження за позивачем його посади.

21. Щодо середнього заробітку, то зі змісту доводів можна зрозуміти, що ці вимоги були заявлені у зв`язку з тим, що цей середній заробіток мав би визначатися, з погляду представника позивача, за «збереженою» адміністративною посадою прокурора, а не тією, яка зазначена в наказі керівника Одеської обласної прокуратури від 23 червня 2022 року № 925к. Та зважаючи на те, що колегія суддів не поділяє висновків судів першої та апеляційної інстанцій про неправомірність спірних наказів відповідачів, то їхні [судів] висновки щодо середнього заробітку за період з 14 червня 2022 року по 18 липня 2022 року, позаяк вони спиралися на попередні, теж розцінює як такі, що не мають підстав.

З цих міркувань питання про застосування статті 81 Закону № 1697-VII, а також Закону № 1928-ІХ, незважаючи на деяку абстрактність формулювання скаржників правової проблеми в цьому сегменті, у вимірі спірних правовідносин, на думку колегії суддів, не впливає на правильне вирішення спору загалом.

22. За текстом частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: 3) скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд; .

Відповідно до частин першої-третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

23. З огляду на написане, колегія суддів за наслідками перегляду судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів і вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційних проваджень (об`єднаних згодом в одне), дійшла висновку, що в обсязі встановлених обставин справи і нормативного регулювання спірних відносин судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій мають бути скасовані з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

24. Верховний Суд ухвалою від 24 липня 2023 року зупинив виконання рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року у справі №300/2955/22 в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 14 червня 2022 року по 18 липня 2022 року у розмірі 40957,50 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

З уваги на вимоги частини третьої статті 375 КАС України у зіставленні з результатами касаційного перегляду оскаржених судових рішень підстав для поновлення їх виконання вже немає.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року у справі № 300/2955/22 скасувати і ухвалити в цій справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст виготовлений 01 грудня 2023 року.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді О. Р. Радишевська

В. М. Соколов