ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/43351/23 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:

Войтович І.І.

Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

О К Р Е М А Д У М К А

судді Шостого апеляційного адміністративного суду Костюк Л.О.

у справі №320/43351/23

29 листопада 2023 року м. Київ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Міністерства оборони України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл», в якій просило:

- визнати протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022) щодо визнання переможцем та укладання договору з ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл», яке оформлене протоколом № 2/166/5 від « 20» листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а, оприлюднене 20.11.2023;

- визнати пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл» (23340, Вінницька область, Вінницький район, село Строїнці, пров. Аграрний, будинок, 2, Код ЄДРПОУ: 44755072) такою, що не відповідає вимогам Оголошення за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що пропозиція ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» не відповідає умовам Оголошення, а тому така пропозиція повинна була бути відхилена, відповідно до п.п. 1 п. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, оскаржуване рішення Відповідача прийняте з порушенням принципів публічних закупівель, внаслідок чого є незаконним та підлягає скасуванню.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» - задоволено частково, рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2023 року - скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги - задоволено частково: визнано протиправними та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Лайнс Рітейл», яке оформлене протоколом № 2/166/5 від 20 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а; визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором № UA-2023-11-02-007267-а, оприлюднене 20.11.2023 та в іншій частині адміністративного позову - відмовлено.

Відповідно до ст. 34 Кодексу адміністративного судочинства України, усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів; при прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім; суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Частково не погоджуючись із правовою позицією, викладеною в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2023 року в частині, що стосується надання оцінки базису поставки з використанням міжнародних правил «Інкотермс» та вважаю, що при вирішенні даного спору, суд апеляційної інстанції мав виходити з наступного.

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.

Згідно зі ст. 3 КАС України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 7 ЦК України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Згідно зі ч. 4 ст. 265 ГК України сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України.

Відповідно до питання 3 викладеного у Листі Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України»: « 3.Чи можна визнати договір поставки неукладеним або недійсним, якщо сторонами не дотримано приписів ч. 4 ст. 265 ГК України?»

Зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 265 ГК України умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс».

Звертаю увагу на те, що пунктом 1 «Інкотермс» Офіційних правил тлумачення торговельних термінів «Міжнародної торгової палати» у редакції 2000 року метою «Інкотермс» є забезпечення єдиного набору міжнародних правил для тлумачення найбільш уживаних торговельних термінів у зовнішній торгівлі.

«Інкотермс» від початку завжди призначалися для застосування при продажі товарів, що поставляються через національні кордони, тобто, вони є міжнародними торговельними термінами.

Також, звертаю увагу нате, що на практиці «Інкотермс» також включаються у договори купівлі-продажу товарів виключно в межах внутрішніх ринків.

Таким чином, розробники «Інкотермс» визначають, що застосування цих правил має велике практичне значення саме при зовнішній торгівлі, з метою уніфікувати торгові норми законодавства різних країн.

В той же час допускається їх застосування у внутрішніх поставках.

Відповідно до Указу Президента від 04.10.1994 року № 567/94: «З метою однакового тлумачення комерційних термінів суб`єктами підприємницької діяльності України при укладанні договорів, а також учасниками відносин, що виникають у зв`язку з такими договорами,

п о с т а н о в л я ю:

1. Установити, що при укладанні суб`єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари, застосовуються Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів, підготовлені Міжнародною торговою палатою у 1953 році (далі - Правила ІНКОТЕРМС).

Суб`єктам підприємницької діяльності України при укладанні договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), забезпечувати додержання Правил ІНКОТЕРМС...».

Звертаю увагу на те, що в подальшому даний Указ Президента України було скасовано іншим Указом Президента від 19.05.2011 року № 589/2011, але у п. 2 цього Указу зазначено, що Кабінету Міністрів України у тримісячний строк: привести свої рішення та забезпечити приведення актів центральних органів виконавчої влади у відповідність із цим Указом підготувати та внести в установленому порядку законопроект про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо застосування правил «Інкотермс» …».

Зазначене положення цього Указу Президента України було виконано і до ряду законів України було внесено відповідні зміни.

Відповідно до абз. 3 ст. 8 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» експедитори за дорученням клієнтів: забезпечують оптимальне транспортне обслуговування, а також організовують перевезення вантажів різними видами транспорту територією України та іноземних держав відповідно до договорів (контрактів), згідно з якими сторони мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим та іншими законами України.

Звертаю увагу на те, що правила «Інкотермс» є частиною міжнародного законодавства і мають пріоритет у застосуванні перед національним законодавством.

Відповідно до розділу 5 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі комплекти продуктів постачаються на умовах поставки DDP - на склад Замовника визначеного у заявці відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів «Інкотермс» у редакції 2020 року згідно з положеннями проєкту Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує збереження продуктів харчування під час їх транспортування, вантажно розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами.

Згідно з розділом А4 «Перевезення А» «Обов`язки продавця» «Інкотермс» у редакції 2020 року, продавець зобов`язаний за власний рахунок укласти договір (контракт) перевезення товару до названого місця призначення або узгодженого пункту, якщо такий є, у названому місці призначення. Якщо конкретний пункт не узгоджений або не визначений практикою, продавець може обрати пункт у названому місці призначення, що найближче відповідає цілі продавця. Продавець повинен дотримуватись будь-яких вимог щодо безпеки перевезень аж до місця призначення.

Базис поставки DDP - єдиний з 11 термінів «Інкотермс», який покладає на продавця максимальний рівень обов`язків, адже поставка відбувається в місці призначення і на продавця покладається всі обов`язки, пов`язані з доставкою.

При цьому, передача товару в місці покупця (вказаного покупцем) передбачає можливий ризик втрати або пошкодження товару, який переходить до покупця в пункті поставки.

Крім того, витрати до цього місця передачі товару здійснюються за рахунок продавця, включаючи перевезення, податки тощо.

Також на продавцеві лежить обов`язок укласти договір або організувати перевезення товару до місця покупця.

Відповідно якщо продавець цього не зробить, то продавець порушить свої зобов`язання і нестиме цивільно-правову відповідальність.

Виходячи з викладеного, допускається доставка товару третьою стороною - перевізником, відтак, надання третьою особою договорів про надання послуг з перевезення вантажів автомобільним транспортом є допустимим і не є порушенням, ні законодавства, ні умов Оголошення.

Крім того, звертаю увагу суду на те, що доставка товару покупцю шляхом силами перевізника (третьої сторони) є світовою практикою.

Відповідно до пункту 8 Оголошення «Перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв» єдиним критерієм оцінки пропозиції є - ціна.

Аналогічне положення вказано у п. а ч. 3 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи п. 8 Оголошення, важливо врахувати, що договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом має ряд переваг, а саме:

- відсутність необхідності мати великий штат кваліфікованих водіїв, а у разі неможливості водієм виконувати свої обов`язки (хвороба тощо) необхідності заміни такого водія, зважаючи на віддалені маршрути (іноді понад 1000 км), складність таких маршрутів та необхідність відпочинку водіїв, що прямо передбачено Законом, з метою безпеки руху, зважаючи на доставку продукції до пункту призначення протягом 24 годин від отримання відповідної заявки з військової частини. Таким чином надавач послуг може забезпечити своєчасну доставку шляхом направлення на маршрут одночасно двох водіїв (п. 4.1 Положення про робочий час і час відпочинку водіїв колісних транспортних засобів, затверджене Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 07.06.2010 № 340);

- у разі втрати, пошкодження, поломки транспортного засобу надавач послуг невідкладно замінює такий засіб і немає потреби укладати новий договір оренди транспортного засобу, що може викликати затримки та порушити безперебійність постачання продуктів;

- обов`язок страхування автомобільного транспорту покладається у такому випадку на перевізника, натомість у випадку з орендованим/власним транспортом окрім страхування вантажу виникає необхідність страхування транспортного засобу, що разом з вищезазначеним впливає на ціноутворення продукції та зростання ціни пропозиції в цілому.

Звертаю увагу на те, що викладене вище досить сильно впливає на ціноутворення та формування цінової пропозиції учасника закупівлі, а оскільки згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» визначальним критерієм кожної процедури закупівлі є ціна, то транспортні витрати значно здешевшають цінову пропозицію і тому саме третю особу було визначено переможцем, а не позивача або інших учасників закупівлі.

Таким чином, надавач послуг може забезпечити своєчасну доставку шляхом направлення на маршрут одночасно двох водіїв.

Також, у разі втрати, пошкодження, поломки транспортного засобу надавач послуг невідкладно замінює такий засіб і відпадає потреби шукати новий транспортний засіб для заміни.

Окрім зазначеного звертаю увагу на те, що на момент подання заяви щодо участі у конкурсі договір був діючим та незмінним.

З огляду на викладене позов підлягає частковому задоволенню.

Отже, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Таким чином, частково не погоджуюсь з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року, в частині не врахування міжнародних правил «Інкотермс».

Суддя Л.О. Костюк