ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

27 листопада 2023 року о/об 15 год. 37 хв.Справа № 280/3359/23 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Прасова О.О. при секретарі Шевченко С.О., за участю представників позивача Піх А.Б., Власова Є.В., представника відповідача Сазонова Р.В., розглянувши у місті Запоріжжі у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" (вул.Сталеварів, буд.14, м.Запоріжжя, Запорізька область, 69035; код ЄДРПОУ 00130926)

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул.Бродських Сім`ї, буд.19, м.Київ, 03057; код ЄДРПОУ 39369133)

про визнання протиправними та скасування кодів рядків додатку до постанови та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" (надалі позивач, ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО") до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі відповідач), в якій позивач просить суд: 1) визнати протиправними та скасувати коди рядків 7, 9 додатку до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 №557 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" із застосуванням стимулюючого регулювання"; 2) зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з дня набрання судовим рішенням законної сили, при найближчому перегляді структури та рівнів тарифів на розподіл електричної енергії, збільшити тариф на розподіл електричної енергії публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на суму, яка була утримана під час дії положень кодів рядків 7 та 9 додатку до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 №557 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" із застосуванням стимулюючого регулювання".

У позовній заяві зазначено наступне: «… На офіційному веб-сайті НКРЕКП 31.03.2023 оприлюднено постанову НКРЕКП "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання" від 30.03.2023 №557 (далі Постанова). Підпунктом 2 пункту 1 Постанови передбачено: установити ПУБЛІЧНОМУ АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО»: структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2023 рік згідно з додатком: … Отже, Постанова є індивідуальним актом, який прийнятий уповноваженим регуляторним органом (НКРЕКП), який стосується прав, визначених в акті особи (ПАТ "Запоріжжяобленерго"). … Вважаємо, що оскаржувана Постанова є дискримінаційною необгрунтованою та незаконною, такою, що порушує права ПАТ "Запоріжжяобленерго" (далі Позивач, або оператор системи розподілу, або ПАТ "ЗапорІжжяобленерго") як оператора системи розподілу, що підтверджується нижчевикладеними доводами Позивача. І.Вважаємо, що Постанова, прийнята Регулятором, в порушення меж повноважень та способу, визначеного законодавством України, без урахування права ПАТ «Запоріжжяобленерго» на участь у процесі прийняття рішення, без надання жодної можливості Позивачу висловити свої зауваження та заперечення з приводу проекту рішення, що має безпосередній вплив на права Позивача. При прийнятті Постанови Відповідачем порушено: принципи справедливості, неупередженості, об`єктивності, недопущення дискримінації, визначені ст.4 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ч.12 ст.2 Закону України "Про ринок електричної енергії", Порядок проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджений Постановою НКРЕКП від 30.06.2017 №866 (далі Порядок №866), Регламент НКРЕКП, затверджений постановою НКРЕКП від 17.01.2020 №190 (далі Регламент). … У даному випадку при прийнятті рішення Регулятором було порушено принцип прозорості та недискримінаційності. … Шостого березня 2023 року на офіційному сайті НКРЕКП оприлюднено Інформацію про порядок денний засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання на 10 березня 2023 року. Відповідно до пункту 1 на порядок денний винесено питання про прийняття постанов НКРЕКП, зокрема для ПАТ «Запоріжжяобленерго», тарифів на послуги з розподілу електричної енергії (із застосуванням стимулюючого регулювання та за методологією «Витрати +»). Разом з тим, НКРЕКП було оприлюднено проєкт постанови "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання" з метою отримання зауважень та пропозицій від фізичних і юридичних осіб, їх об`єднань у період до 24 лютого 2023 року (включно). ПАТ "Запоріжжяобленерго" згідно оприлюдненого проекту було надано зауваження щодо проекту розгляду постанови НКРЕКП "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" із застосуванням стимулюючого регулювання". За результатами проведеного засідання 10.03.2023 та при наявності кворуму, Відповідачем було прийнято рішення про перенесення розгляду питань 1-4 порядку денного на наступне засідання комісії НКРЕКП. Тридцятого березня 2023 року о 13 год. 12 хв. на офіційному сайті НКРЕКП було оприлюднено інформацію про порядок денний засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання на 30 березня 2023 о 16- 30 (продовження засідання від 10 березня 2023), на якому, зокрема, буде розглядатись рішення про прийняття постанови НКРЕКП про встановлення для ПАТ «Запоріжжяоблнерго» тарифів на послуги з розподілу електричної енергії (із застосуванням стимулюючого регулювання та за методологією «Витрати +». Разом з тим, 30.03.2023 на сайті Регулятора було опубліковано змінений проект постанови, а саме змінено перелік складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, що включаються в розрахунок тарифу: … При цьому, ані в первинному порядку денному, ані в оприлюднених матеріалів до засідання від 10.03.2023 НКРЕКП не виносилось на розгляд питання щодо зменшення для ПАТ «Заноріжжяобленерго» тарифу на розподіл електричної енергії відповідно до п.п2 п.3 Постанови №860 на загальну суму 37871,78 тис. грн (без урахування ПДВ) та коригування доходу (втрат) у бік зменшення на 2022-2024 роки відповідно до п.п.1 п.3 постанови №860 на загальну суму 1179420,65 тис. грн. (без врахування ПДВ) з урахуванням постанови Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі №640/17821/21. Тобто Позивач дізнався про дату та час відкритого слухання, яке призначено на 30.03.2023 лише 30.03.2023, тобто не був заздалегідь проінформований. Так само, Позивач не знав та міг знати про зміну НКРЕКП станом на 30.03.2023 порядку денного засідання шляхом доповнення порядку денного новим питанням - зменшення для ПАТ «Запоріжжяобленерго» тарифу на розподіл електричної енергії відповідно п.2 пп.3 постанови №860 на загальну суму 37871,78 тис. грн (без урахування ПДВ) та коригування доходу (витрат) у бік зменшення на 2022-2024 роки відповідно до п.п 1 п.3 постанови №860 на загальну суму 1179420,65 тис. грн.. (без врахування ПДВ). Отже, Позивач фактично був позбавлений можливості надати будь-які пояснення, зауваження та заперечення з приводу змін внесених до проєкту Постанови, поставленого на розгляд засідання Регулятора. … Проте, будь-якого обговорення спірного пункту Постанови НКРЕКП не проводилось, жодні обставини, в тому числі, й ті, що зазначені в Постанові Верховного Суду у справі №640/17821/21 не з`ясовувались та не враховувались, ПАТ «Запоріжжяобленерго» було позбавлено будь-якої можливості висловити свою позицію, надати зауваження та заперечення. На засіданні НКРЕКП 30.03.2023 голова НКРЕКП - Ущаповський К.В. (03хв.00сек засідання) надав завдання працівнику департаменту НКРЕКП - Небрат К.М., здійснити перерахунок тарифів по всім проектам рішень порядку денного з урахуванням пропозицій озвучених членом НКРЕКГІ - ОСОБА_1 , для чого оголосив перерву в 10-15 хвилин засідання комісії. Після поновлення засідання, голова НКРЕКП - Ущаповський К.В. зазначив (39хв. 29 сек), що внесенні зміни в проекти рішень порядку денного розміщено на офіційному сайті Регулятора після чого поставив на голосування всі питання порядку денного. Відповідно до оприлюднених матеріалів, при формуванні тарифу для ПАТ «Запоріжжяобленерго», НКРЕКП враховано вимоги постанови №860, та зменшено тариф відповідно до п.п.2 п.3 постанови №860 на загальну суму 37871,78 тис. грн (без урахування ПДВ) (з розрахунку на 9 місяців - -50496 тис. грн (без урахування ПДВ), та скориговано дохід (витрати) у бік зменшення на 2022-2024 роки відповідно до п.п.1 п.3 постанови №860 на загальну суму 1179420,65 тис. грн. (без врахування ПДВ) (з розрахунку на 2023 рік - -673955 тис. грн (без урахування ПДВ). Тобто зміни до порядку денного фактично відбувались, в тому числі, й під час засідання НКРЕКП. без надання права ПАТ "Запоріжжяобленерго" надати свої пояснення, зауваження та заперечення, що підтверджує дискримінаційний та непрозорий підхід Регулятора при прийнятті рішення. Таким чином, 30 березня 2023 року Позивач з порушенням вимог чинного законодавства прийняв постанову "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «Запоріжжяобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання" від 30.03.2023 №557, додатком до якого є структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "Запоріжжябленерго", яка змінена шляхом викладення у новій редакції, а саме в Переліку складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, що включаються в розрахунок тарифу (коди рядка 7.9) з`явилося коригування витрат відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 у бік зменшення на загальну суму -724451 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) з розрахунку на 9 місяців. Отже, основним елементом спору у цій справі є питання правомірності рішення Регулятора щодо зменшення тарифу, зокрема коригування доходу (витрат) ПАТ "Запоріжжяобленерго" у бік зменшення на загальну суму - 724451 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) з розрахунку на 9 місяців (код рядків 7,9 додатку до Постанови). Зазначене коригування у бік зменшення здійснено Регулятором відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 3 Постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860, згідно з яким зобов`язано Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання підготувати та винести на засідання НКРЕКП проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ "Запоріжжяобленерго" шляхом його зміни в бік зменшення. … З викладеного вище вбачається, що Постанову прийнято Відповідачем при порушенні принципів діяльності Регулятора визначених ст.4 Закону України «Про націонаїьну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», вимог Порядку 866 та Регламенту. II.01.06.2021р. на офіційному веб-сайті НКРЕКП оприлюднено постанову НКРЕКП від 26.05.2021р. №860 "Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання" (далі Постанова №860). … Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року, позов ПАТ «Запоріжжяобленерго» задоволено - визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 26.05.2021 №860 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» в частині пунктів 1, 2, 3, резолютивної частини Постанови. Постановою Верховного Суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 рішення судів в частині визнання пункту 3 протиправним скасовано, ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову і цій частині. … Додатково акцентуємо увагу суду на пункт 79 Постанови Верховного Суду у справі №640/17821/21, в якому зазначено: «З цієї ж підстави колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на те, що підпункти 18 та 19 пункту 14.4 та пункт 14.12 постанови НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 визнані у судовому порядку протиправними та нечинними, оскільки зазначена обставина не впливає на висновок про те, що зобов`язання Департаменту розробити проект рішення про зміну тарифів позивача впливає на права та обов`язки останнього, не створює для нього жодних правових наслідків та, як наслідок, виключає право оскарження пункту 3 спірної постанови. При цьому Департамент, виконуючи доручення НКРЕКП, зазначене у пункті 3 спірної постанови від 26 травня 2021 року №860, повинен діяти на підставі законодавства, чинного на момент розробки проекту відповідного рішення. Зазначені висновки Верховного Суду було проігноровано НКРЕКП при прийнятті спірної Постанови. Департамент при підготовці проекту рішення не звернув жодної уваги на законність та обгрунтованість п.3 Постанови законодавству, яке було чинним на момент винесення проекту рішення, а фактично скопіював пункт 3 Постанови 860 в проект рішення. Надалі, НКРЕКП, на підставі проекту винесеного Департаментом проекту рішення, так само, не перевіряючи жодним чином законність та обґрунтованість по суті правових підстав проекту рішення Департаменту, не надавши ПАТ "Запоріжжяобленерго" жодної можливості надати свої зауваження, заперечення, пояснення, поверхово, без з`ясування всіх обставин винесеного на розгляд питання, без надання відповідної оцінки обставинам, прийняло Постанову №557. Більш того, Регулятором при прийнятті додатку до Постанови (код рядків 7.9) не наведено жодного нормативно-правового обґрунтування прийнятого рішення. … Окрім цього, в обґрунтуванні до Постанови №557 зазначено: «Таким чином, пропонується врахувати коригування витрат структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» в бік зменшення на суму 1179420,65 тис. грн (без ПДВ) згідно з підпунктом 1 пункту 3 Постанови №860 протягом 21 місяця (квітень 2023 року - грудень 2024 року (включно)) та величину профіциту коштів, яка виникла при виконанні заходів з приєднань електроустановок замовників до електричних мереж у 2018 - 2020 роках, на загальну суму -37871,78 тис. грн (без ПДВ) протягом 9 місяців (квітень 2023 року - грудень 2023 року (включно)) згідно з підпунктом 2 пункту 3». Проте, зазначений розподіл сум суперечить п.3 Постанови НКРЕКП від 26.05.2021 №860. Так, пунктом 3 Постанови від 26.05.2021 №860 передбачено Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання: підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» на 2022 - 2024 роки шляхом його зміни в бік зменшення на суму 1179420,65 тис. грн (без ПДВ). Натомість, в Постанові НКРЕКП №557 від 30.03.2023 передбачено коригування доходу (витрат) відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 у бік зменшення на 2023 - 2024 роки, а не на 2022-2024, як це визначено Постановою №860, що є очевидною ознакою протиправності Постанови 557. III.Спірні суми, визначені додатком до Постанови №557 (код рядку 9), визначені Регулятором на підставі Методичних рекомендацій щодо визначення сум необгрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недовиплаченого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, яка затверджена постановою НКРЕКП від 21.03.2017 №306 (далі Методичні рекомендації №306). Вважаємо протиправним застосування Регулятором Методичних рекомендацій №306, оскільки, як вбачається з п.1.1 даних рекомендацій, вони розроблені з метою надання методологічної допомоги територіальним органам Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, під час проведення планових перевірок ліцензіатів НКРЕКП з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами), постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - ліцензіати). Разом з тим, наведені Методичні рекомендації не є нормативно - правовим актом, тому ними не може бути розширено повноваження відповідача, в тому числі, щодо повноважень на вилучення зі структури тарифів коштів необгрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 06.06.2019р. по справі №804/7661/17. Постанова НКРЕКП від 21.03.2017 №306, на підставі якої визначено коригування доходу (витрат) в бік зменшення (рядок 9 додатку до Постанови №557) втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП від 20.03.2020 №694. Таким чином, при обрахунку сум недоотрнманого доходу за 2018 рік Регулятор керувався нечинними нормами права, тобто формулою, що не передбачена жодним норматпвно-правовим актом. Отже, п.3 Постанови №860, неправомірність якої встановлена судами першої та апеляційної інстанції у справі №640/17821/21, (Верховним Судом не надавалась оцінка правомірності зазначеному пункту з огляду на те, що він за колом осіб стосується структурного підрозділу НКРЕКП), та рядок 9 додатку до Постанови №557 (є похідним рішенням від Постанови №860) є протиправними. … Таким чином, визначальним є факт, що Методичні рекомендації, затверджені постановою НКРЕКП від 21.03.2017 №306, втратили чинність. Тому, жоден орган державної влади в Україні не має нрава при прийнятті обов`язкових до виконання рішень керуватися нечннним норматцвно- правовим актом. Отже, при прийнятті Постанови (рядок 9 додатку) Відповідачем не прийнято до уваги часових меж дії окремих норм нормативних актів, чим порушено принцип законності діяльності Регулятора, визначений ст.4 Закону України «Про Національну комісію, що здійсню державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». Також Відповідачем не прийнято до уваги вказівок Верховного Суду, внкладених в п.79 Постанови Верховного Суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21, де зазначено, шо Департамент, виконуючи доручення НКРЕКП, зазначене у пункті 3 Постанови №860, повинен діяти на підставі законодавства, чннного на момент розробки проекту відповідного рішення. IV.Підпунктами 1 та 2 пункту 3 постанови №860 було зобов`язано департамент НКРЕКП при встановленні (перегляді) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» зокрема врахувати: - суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2019 році в розмірі 327600,79 тис. грн. (без ПДВ) та у 2020 році 352988,12 тис.грн. (без ПДВ); - величину профіциту коштів, яка виникла при виконанні заходів з приєднань електроустановок замовників до електричних мереж у 2018 році у розмірі 293,87 тис. грн (без ПДВ), у 2019 році - у розмірі 8835,90 тис. грн (без ПДВ) та у 2020 році - у розмірі 28742,01 тис. грн (без ПДВ). При прийнятті Постанови НКРЕКП від 30.03.2023 №557 було враховано підпункти 1 та 2 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26.05.2021 №860 та зменшено тариф на суму 37871,78 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 9 місяців - -50496 тис. грн (без урахування податку на додану вартість)), та на суму 1179420,65 тис. грн. (без врахування ПДВ) (з розрахунку на 2023 рік - 673955 тис. грн. (без врахування ПДВ), що підтверджується додатком до постанови НКРЕКП від 30.03.2023 №557. Пунктом 7.11 Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 05.10.2018 №1175 (далі Порядок №1175), визначено, що при недотриманні ліцензіатом структури тарифу та/або невиконанні інвестиційної програми НКРЕКП може зменшити діючий тариф, вилучивши зі структури тарифу кошти за недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми. Разом з тим, Порядком №1175 не передбачено підстав зменшувати структуру тарифів на суму профіциту коштів від заходів з приєднання та вилучати суму надлишково отриманого доходу від ліцензованої діяльності. Так, відповідно до пункту 7.11 Порядку №1175 Відповідач може зменшити структуру тарифів ліцензіата лише на суму недотримання ліцензіатів структури тарифів та/або невиконання ліцензіатом інвестиційної програми. … V.Звертаємо увагу суду на те, що підставою для ініціювання НКРЕКП питання щодо встановлення тарифу ПАТ «Запоріжжяобленерго» у бік зменшення, що було реалізовано у постанові №860, є результати позапланової перевірки дотримання товариством ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії за регульованим тарифом та законодавства у сфері енергетики, за період діяльності з 2018-2020 року. При цьому, ПАТ "Запоріжжяобленерго" протягом 2018 року провадило діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом. На вимогу Закону України "Про ринок електричної енергії", згідно з Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 13.11.201Н №1415 ПАТ «Запоріжжяобленерго» отримало ліцензію з розподілу електричної енергії. Відповідно до цього документа, з 01 січня 2019 року Товариство розпочало провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії на території Запорізької області. Натомість видані раніше Товариству ліцензії на передачу електроенергії місцевими (локальними) мережами та на постачання електроенергії за регульованим тарифом (обидві від 04.09.1996) з 01 січня 2019 року анульовано. Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 13.04.2017 №504 втратили чинність 09.04.2019р. … Тобто, Ліцензійні умови №504 на момент перевірки вже не могли створюювати правових наслідків для ПАТ "Запоріжжяобленерго" оскільки вони були нечинним, тобто такими, що не підлягали застосуванню. Таким чином, неправомірно здійснювати контрольні заходи та відповідно вбачати в діях ПАТ "Запоріжжяобленерго" порушення норматнвно-правового акту, Ліцензійних умов №504 дія яких припинилась із втратою ними чинності. Таким чином, в періоді, що були предметом перевірки - 2018 рік ПАТ "Запоріжжяобленерго" не здійснювало діяльності із розподілу електроенергії, а тому тариф на розподіл електричної енергії в будь-якому випадку не може підлягати коригуванню. З 01.01.2019 зі структури тарифу на розподіл було виключено витрати на постачання електричної енергії, тому складова тарифу на розпади електричної енергії в 2021 році і значно меншою в порівнянні зі складовою тарифу на постачання електричної енергії в 2018 році (є періодом перевірки). Таким чином, вважаємо що коригування тарифу на розподіл електричної енергії в 2021 році за підсумками перевірки ліцензійної діяльності з постачання електричної енергії в 2018 році за регульованим тарифом є неправомірним. На думку ПАТ "Запоріжжяобленерго", на виконання положень правових норм ч.2 та ч.3 ст.12 Закону України «Про ціни та ціноутворення», п.4 ст.17 Закону України "Про ринок електричної енергії" №2019-VІІІ, Регулятор під час встановлення тарифів повинен враховувати той факт, що встановлені тарифи повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації). Таким чином, вважаємо, що висновки, викладені у п.3 Постанови №860 (на підставі якої прийнято спірну Постанову) про необхідність подальшого зменшення тарифу Товариства в бік зменшення на суму профінансованих та неосвоєних коштів у розмірі 1315262,08 тис. грн. (без ПДВ) є неправомірними та порушують п.п. 2.3, 7.11 Порядку №955 та ч.2 та ч.3 ст.12 Закону України «Про ціни та ціноутворення». Окрім цього, Відповідачем у Постанові №860 зроблено висновок щодо недотримання Позивачем визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат, невідповідності фактичних витрат затвердженій структурі тарифів, та недофінансування окремих статей витрат у 2018 році. При цьому Відповідачем не враховано наступне. … Таким чином, Відповідачем безпідставно не прийнято до уваги недоотримання на поточний рахунок ПАТ «Запоріжжяобленерго» з рахунків із спеціальним режимом використання протягом 2018 року коштів в сумі 576469 тис. грн. в результаті застосування НКРЕКП до ПАТ «Запоріжжяобленерго» нормативів відрахувань коштів з додатковими відрахуваннями в значних обсягах, як об`єктивний чинник (ґрунтовне пояснення) невиконання інвестиційної та ремонтної програми, затверджених НКРЕКП для ПАТ «Запоріжжяобленерго» на 2018 рік, та економії коштів в результаті недофінансування витрат, затверджених структурою тарифів з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії за регульованим тарифом у 2018 році, та не здійснювати при перегляді тарифів на розподіл електричної енергії для ПАТ «Запоріжжяобленерго» коригування в сторону зменшення структури тарифів на суми недовиконання інвестиційної та ремонтної програм Товариства 2018 року, економії коштів в результаті недофінансування витрат, затверджених структурою тарифів на 2018 рік. … Вважаємо, що перевитрати за статтями «Витрати на оплату праці», «Відрахування на соціальні заходи» «Комісійна винагорода за збір платежів за електричну енергію та послуги банку» в сумі 55174 тис. грн. є обгрунтованими, які необхідно врахувати при визначенні розміру об`єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності. VI.Позивач вважає, що всі заходи Інвестиційної програми на 2018, 2019, 2020 роки проведені з дотриманням установлених термінів, а отже, й зменшення тарифу на цю суму є абсолютно безпідставним. Оскільки у Позивача відсутні джерела наповнення 1315262,08 тис. грн, то відповідно зменшення тарифів на 2023-2024 роки, призведе до недовиконання на цю суму Інвестиційної програми на 2023-2024 рік, схваленої постановою НКРЕКП, що в свою чергу, в подальшому, може стати підставою для застосування вже нових санкцій до позивача з боку відповідача НКРЕКП. … VII.Згідно з п.3 та п.13 ч.1 ст.17 Закону №1540-VІІІ, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору. Порядок №1175 регулює відносини щодо формування ліцензіатами та/або суб`єктами господарювання, які планують здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії, тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та встановлення цих тарифів Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Пункт 1.1 Порядку №1175 НКРЕКП регулює відносини щодо формування ліцензіатами та/або суб`єктами господарювання, які планують здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії, тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та встановлення цих тарифів НКРЕКП. Відповідно до пп.2 п.7.8 Порядку №1175, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ініціює встановлення тарифів ліцензіата як засіб державного регулювання у сфері енергетики, у тому числі за зверненням ліцензіата зокрема за результатами перевірок господарської діяльності ліцензіатів. Вважаємо, що застосування Регулятором п.4.2 та п.7.11 Порядку встановлення та прийняття індивідуально-правового акту повинно відбуватися з дотриманням ст.17 Закону 1540-VІІІ щодо забезпечення покриття економічно обгрунтованих витрат ПАТ "Запоріжжяобленерго", залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Якщо зменшення діючого тарифу шляхом вилучення зі структури тарифу коштів за невиконання інвестиційної програми є засобом державного регулювання у сфери енергетики, слід враховувати, що Регулятор, як орган державної влади, повинен дотримуватися відповідної державної економічної політики у сфері енергетики, оскільки прийняття оскаржуваного акту саме і є реалізацією цієї державної економічної політики. Таким чином, вважаємо, що НКРЕКП протиправно здійснило зменшення структури тарифу ПАТ «Запоріжжяобленерго» на позитивну суму необгрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 498022,45 тис. грн. (без ПДВ). Зазначена сума підтверджена актами перевірки від 29 квітня 2021 року №227 та №228. Враховуючи, що вказана обставина, як підстава для зменшення тарифу ПАТ "Запоріжжяобленерго", не передбачена нормами Порядку №1175, то приймаючи оскаржуване рішення, Регулятор порушив вимоги ч.2 ст.2 КАС України, оскільки вийшов за межі своїх повноважень. Окрім цього, вважаємо що НКРЕКП не наділена повноваженням давати вказівки своїм ліцензіатам щодо формування джерел фінансування інвестиційних програм. Відповідні повноваження обмежуються чинним законодавством та передбачають процедуру схвапення поданої ліцензіатом інвестиційної програми. Даний висновок був підтриманий також Верховним Судом в постанові від 18.07.2018р. у справі №826/14481/17. VIII.Відповідно до пункту 5.3 Порядку №1175, прогнозовані витрати (прогнозований необхідний дохід) від здійснення діяльності з розподілу електричної енергії на рік розраховується за формулою, яка зокрема передбачає врахування прогнозованих обсягів корисного відпуску електричної енергії на рік. Однак, НКРЕКП при прийнятті рішень на засіданні 30.03.2023 (продовження засідання 10.03.2023) було застосовано різні підходи до формування тарифів на розподіл електричної енергії для різних ОСР. … Враховуючи вищенаведене, НКРЕКП застосувало різний дискримінаційний підхід при встановлені тарифів на розподіл електричної енергії для різних ОСР, зокрема і для ПАТ «Запоріжжяобленерго», що не передбачено постановою №1175. ІХ.Постанова НКРЕКП №557 (код рядків 7,9) прийнята на підставі нормативно-правових актів НКРЕКП, зокрема, Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, шо провадять діяльність, у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджені постановою ІІКРЕКГ1 від 14 червня 2018 року №428 і Порядку №1175 щодо яких не здійснено державної реєстрації і які не мають характеру обов`язковості нормативно-правових актів. Зазначені в постанові НКРЕКП №557 нормативні акти прийнято і застосовано без дотримання обов`язкової, передбаченої Конституцією України процедури державної реєстрації. Частина 6 ст.14 Закону №1540-VІІІ, відповідно до якої нормативні акти Комісії не підлягають державній реєстрації, суперечить акту вищої юридичної сили - а саме ст.117 Конституції України, якою встановлено, що нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають ресстраиії в порядку, встановленому законом. При цьому ст.117 Конституції України не містить виключень для будь-яких центральних органів виконавчої влади. Таким, чином, нормативні акти, за недотримання вимог яких накладено штраф, не мають характеру обов`язковості нормативно-правового акту. … Таким чином, вважаємо, шо постановою НКРЕКП №557 (код рялків 7,9 додатку) до ПАТ "Запоріжжяобленерго" застосовано заходи реагування за недотримання норм, які не мають характеру обов`язковості нормативно-правового акту, з порушенням ст.22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", ст.ст. 2, 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", є неправомірною і підлягає скасуванню. У Постанові Верховного Суду 16 березня 2023 року у справа №280/5268/20 Верховним Судом зазначено, що: "суд апеляційної інстанції залишив поза увагою його доводи про відсутність державної реєстрації актів НКРЕКП, а саме Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність, у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджені постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 і Порядку №1175." Отже, зазначене свідчить про явні ознаки протиправності рядків 7.9 Постанови 557, які прийняті з порушенням норм законодавства, яке регулює спірні правовідносини, без урахування усіх обставин, що мають значення для її прийняття та без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів ПАТ "Запоріжжябленерго" і цілями, на досягнення яких вона спрямована, у зв`язку з чим оскаржувана постанова в спірній частині не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, та є протиправною." X.На офіційному веб-сайті НКРЕКП 28.04.2023 оприлюднено постанову НКРЕКП від 27.04.2023 №773 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 30.03.2023 №557" (далі Постанова №773), якою у Постанову №557 внесено такі зміни: … Отже, Постановою НКРЕКП від 30.03.2023 №557 (зі змінами) встановлено для ПАТ "Запоріжжяобленерго" на період з 01 квітня 2023 року по 31 травня 2023 року тарифи на послуги з розподілу електричної енергії до структури яких включено коригування витрат відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 у бік зменшення на загальну суму - 724451 тис. грн (без урахування ПДВ), з яких: 50496 тис. грн (без урахування ПДВ) з розрахунку на 9 місяців та на 673955 тис. грн. (без урахування ПДВ) з розрахунку на рік. Вважаючи коригування тарифу для Позивача в сторону зменшення протиправними, ПАТ "Запоріжжяобленерго" звертається до суду з вимогою про визнання протиправною та скасування постанови Регулятора від 30 березня 2023 року №557 в частині структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання ПАТ "ЗапорІжжяобленерго", яка є додатком до постанови Регулятора від 30.03.2023 №557 (код рядків 7,9), а саме коригування доходу (витрат): відповідно до підпункту 2 пункту 1 постанови НКРЕКП №557 - у бік зменшення на загальну суму - 724451 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 9 місяців). При цьому, саме по собі часткове визнання протиправною та часткове скасування індивідуаіьного акту не відновить порушені права ПАТ "Запоріжжябленерго", оскільки для відновлення прав та законних інтересів позивача щодо отримання тарифу на розподіл електричної енергії, який забезпечує відшкодування ліцензіату обгрунтованих витрат на здійснення діяльності та отримання прибутку необхідно здійснити правомірний перерахунок тарифів шляхом їх збільшення (за виключенням зі структури тарифів коди рядків 7,9 додатку до постанови №557). Щодо дискреційності повноважень Комісії на встановлення тарифів, зазначаємо, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обгрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Відтак, правова оцінка судом питання правомірності встановлення НКРЕКП для ПАТ «Запоріжжяобленерго тарифів на розподіл електричної енергії (урахувавши величину профіциту коштів, яка виникла при виконанні заходів з приєднань електроустановок замовників у 2018-2020 роках, суму доходу (витрат) відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 у бік зменшення на 2022 - 2024 роки на загальну суму 1179420,65 тис. грн ) не є втручанням суду у дискреційні повноваження НКРЕКП, а є обгрунтованим та ефективним способом захисту порушеного права позивача. …».

Представники позивача підтримали позовну заяву.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено наступне: «… Розглянувши позовну заяву, НКРЕКП не визнає її повністю, вважає, викладені в ній підстави, такими, що не грунтуються на вимогах матеріального права та переконана, що з огляду на вимоги статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), підстави для прийняття рішення про її задоволення у суду відсутні. Водночас, повідомляємо, що НКРЕКП не погоджується з усіма обставинами, на яких грунтуються позовні вимоги Позивача. Щодо процедури прийняття постанови НКРЕКП від 30.03.2023 №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання». По-перше, згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому, Регулятор діє на підставі Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон про НКРЕКП), відповідно до статті 1 якого, НКРЕКП є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом. … 21.12.2022 на засіданні НКРЕКП, яке відбулось у формі відкритого слухання, прийнято постанови НКРЕКП щодо встановлення для 26 операторів систем розподілу (серед яких ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО») тарифів на послуги з розподілу електричної енергії (із застосуванням стимулюючого регулювання та за методологією «витрати +») на рінні першого етапу зростання тарифів на послуги з розподілу електричної енергії з 01.01.2023 (на І квартал 2023 року). Водночас, у зв`язку з невизначеністю підходів до прогнозування витрат на здійснення ліцензованої діяльності (зокрема обсягів розподілу електричної енергії та обсягів технологічних витрат електричної енергії) на територіях, де ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, а саме для АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО», АТ «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНІ МЕРЕЖІ», ТОВ «ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ» та ДП «РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ», було вирішено тарифи на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік тимчасово не переглядати. Слід зазначити, що положеннями статей 13 та 13-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (далі - Закон №1207) визначаються певні обмеження для суб`єктів господарювання в частині ліцензування та ведення відповідної господарської діяльності на територіях, тимчасово окупованих після 24.02.2022, перелік яких затверджений наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України (далі - Мінреінтеграції) від 22.12.2022 №309 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 №1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією». 03.01.2023 відбулася нарада за участі НКРЕКП, Міністерства енергетики України та Мінреінтеграції з питання обмежень, встановлених статтями 13 та 13-1 Закону №1207 щодо провадження господарської діяльності суб`єктами господарювання, діяльність яких регулюється НКРЕКП, на тимчасово окупованих після 24.02.2022 територіях. За результатами наради Мінреінтеграції листом від 13.01.2023 №22/11-350-23 (додається) надано роз`яснення щодо застосування передбачених Законом №1207 обмежень, відповідно до якого для застосування положень статей 11, 11-1, 13 та 13-1 Закону №1207 щодо територій, тимчасово окупованих починаючи з 24.02.2022, необхідне окреме рішення Кабінету Міністрів України. На дату написання листа таке рішення не приймалося та не надходило до Мінреінтеграції на погодження в порядку, передбаченому Регламентом Кабінету Міністрів України. Ураховуючи зазначене, з метою забезпечення сталого функціонування ринку електричної енергії, ураховуючи звернення від ліцензіатів, Обласних військово-цивільних адміністрацій, Міністерства енергетики України, протокол засідання Антикризового енергетичного штабу від 20.12.2022 та вимоги нормативної бази НКРЕ та НКРЕКП, на засіданні НКРЕКП, що проводилось у формі відкритого слухання, 14 лютого 2023 року було прийнято рішення щодо схвалення проектів постанов НКРЕКП про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії з 01.04.2023 та 01.07.2023 для АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО», AT «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО», TOB «ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНІ МЕРЕЖІ», TOB «ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ» та ДП «РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ». Частина перша статті 16 Закону про НКРЕКП встановлює, що проекти рішень Регулятора з питань встановлення цін (тарифів), крім проектів рішень про встановлення «зеленого» тарифу», затвердження інвестиційних програм, якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів), затвердження інвестиційних програм надані Регулятору законом, підлягають відкритому обговоренню. На підставі чого, схвалені 14.02.2023 проекти постанов НКРЕКП було оприлюднено на офіційному вебсайті НКРЕКП у мережі Інтернет з метою отримання зауважень та пропозицій від фізичних і юридичних осіб, їх об`єднань у період з 14 лютого 2023 року до 24 лютого 2023 року (включно). Так, у визначений період до НКРЕКП надійшли звернення від ПАТ «ЗАПОРІЖВОГНЕТРИВ» (лист від 23.02.2023 №6/233), ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» (лист від 24.02.2023 №001-08/465, додається), ПРАТ «ЗАПОРІЖКОКС» (лист від 24.02.2023 №6/60), ПРОЕКТУ ЕНЕРГЕТИЧНОЇ БЕЗПЕКИ (лист від 23.02.2023 №ESP-044-NEURC-2023-02-23) із зауваженнями та пропозиціями до оприлюдненого проекту постанови НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» (щодо встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії з 01.04.2023 та з 01.07.2023). Крім того, до НКРЕКП надійшли листи щодо погодження проектів постанов НКРЕКП відповідних військових адміністрацій, зокрема від Запорізької обласної державної адміністрації (лист від 27.09.2022 №09431/08-22). Таблицю узагальнених зауважень та пропозицій до проекту постанови НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» (щодо встановлення тарифів па послуги з розподілу електричної енергії з 01.04.2023 та з 01.07.2023) разом з позицією НКРЕКП, з урахуванням положень постанови НКРЕКП від 12.07.2022 №704 «Про врегулювання окремих питань щодо подання на схвалення Інвестиційних програм з передачі/розподілу електричної енергії на 2023 рік», 03 березня 2023 року оприлюднено на офіційному вебсайті НКРЕКП (додається). Обґрунтування щодо прийняття постанов НКРЕКП про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії (із застосуванням стимулюючого регулювання та за методологією «Витрати+» для AT «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО», AT «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНІ МЕРЕЖІ», ТОВ «ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ» та ДП «РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» з 01 квітня 2023 року та з 01 липня 2023 року) разом з проектами відповідних постанов були оприлюднені на офіційному вебсайті НКРЕКП у мережі Інтернет 06.03.2023 (додається). З урахуванням визначених статтею 14 Закону про НКРЕКГІ процедур прийняття рішень Регулятора, питання щодо прийняття постанов НКРЕКП про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії (із застосуванням стимулюючого регулювання та за методологією «Витрати+»), зокрема, і для Позивача було винесено на 10.03.2023, однак, з урахуванням необхідності доопрацювання питань, розгляд даного питання було перенесено на іншу дату. Поряд з цим, 21.03.2023 Верховним Судом прийнято постанову у справі №640/17821/21, якою касаційну скаргу НКРЕКП задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 18.01.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2022 скасовано, у частині визнання протиправною та скасування Постанови №860 в частині пунктів №1 та №3 та ухвалено у цій частині нове рішення про відмову у задоволені позову. … При цьому, доводимо до відома суду, що під час процедури встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на 2022 рік ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 25.11.2021 по справі №640/17821/21 задоволено заяву ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» про забезпечення адміністративного позову та вжито заходи із забезпечення позову шляхом заборони НКРЕКП здійснювати коригування (зменшення) складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, що включаються в розрахунок тарифу із застосуванням стимулюючого регулювання ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» на 2022 рік, на суму 393140,22 тис. грн (відповідно до проекту постанови сума із заокругленням 393140 гис. грн) (без ПДВ) відповідно до підпункту 1 пункту 3 Постанови №860 та на суму 37871,78 тис. грн (відповідно до проекту постанови сума із заокругленням 37872 тис. грн) (без ПДВ) відповідно до підпункту 2 пункту 3 Постанови №860. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.06.2022 задоволено апеляційну скаргу НКРЕКП у справі №640/17821/21 та скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду м.Києва від 25.11.2021, якою було вжито заходи забезпечення адміністративного позову. Таким чином, відповідно до уточненого 30.03.2023 обґрунтування щодо прийняття постанов НКРЕКП про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії (із застосуванням стимулюючого регулювання та за методологією «Витрати+» зокрема, для ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО») та постанови Верховного Суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21, відповідно до якої Постанова №860 не вважається протиправною та скасованою у частині пунктів №1 та №3, було запропоновано врахувати коригування витрат структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» в бік зменшення на суму 1179420,65 тис. грн (без ПДВ) згідно з підпунктом 1 пункту 3 Постанови №860 протягом 21 місяця (квітень 2023 року - грудень 2024 року (включно)) та величину профіциту коштів, яка виникла при виконанні заходів з приєднань електроустановок замовників до електричних мереж у 2018 - 2020 роках, на загальну суму -37871,78 тис. грн (без ГІДВ) протягом 9 місяців (квітень 2023 року - грудень 2023 року (включно)) згідно з підпунктом 2 пункту 3 Постанови №860. При цьому, відповідно до примітки до структури тарифів па послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання ІІАТ «ЗАІІОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» (додаток до Постанови №557) з 01.04.2023 враховано коригування доходу (витрат): відповідно до підпункту 2 пункту 3 Постанови №860 у бік зменшення на загальну суму 37871,78 тис. грн (без ПДВ) (з розрахунку на 9 місяців - -50496 тис. грн (без ПДВ); відповідно до підпункту 1 пункту 3 Постанови №860 у бік зменшення на 2022 - 2024 роки на загальну суму 1179420,65 тис. грн (без ПДВ) (з розрахунку на 2023 рік - -673955 тис. грн (без ПДВ)) з урахуванням постанови Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі №640/17821/21. Крім цього, відповідно до узгодженої позиції після детального обговорення на засіданні НКРЕКП, з метою комплексного моніторингу процесу стабілізації роботи учасників ринку електричної енергії, ураховуючи зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 05.06.2019 №483 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на учасників ринку електричної енергії для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії», згідно з якими дію фіксованої ціни на електричну енергію для побутових споживачів продовжено до закінчення осінньо-зимового періоду 2022/23 року, а саме, до 30 квітня 2023 року, вирішено тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для зазначених ліцензіатів, у тому числі ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО», установити з 01 квітня 2023 року по 30 квітня 2023 року (включно). Крім цього, враховуючи нестабільність ситуації на ринку електричної енергії, а також складність прогнозування показників роботи ринку в умовах воєнного стану прийнято рішення доручити Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики здійснити з 01.04.2023 перерахунок схваленого розміру статей витрат без урахування коригування витрат на суми надлишково отриманих/недоотриманих ліцензіатами коштів протягом І кварталу, яке має бути враховано за результатами здійснення заходів державного контролю діяльності ліцензіатів за 2023 рік. При цьому, врахувати суми надлишково отриманих/недоотриманих ліцензіатами коштів протягом І кварталу по коригуванням витрат за результатами здійснення заходів державного контролю та перерахувати витрати за статтею «внески на регулювання». У подальшому, постановою НКРЕКП від 27.04.2023 №773 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 30 березня 2023 року №557» (додається) у підпункті 1 Постанови №577 цифри та слово «30 квітня» замінити цифрами та словом «31 травня». У свою чергу, постановою НКРЕКП від 23.05.2023 №916 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 30 березня 2023 року №557» (додається) у підпункті 1 Посганови №577 цифри та слово «31 травня» замінити цифрами та словом «30 червня», а також доповнити новим підпунктом 2 такого змісту: «2) на період з 01 липня 2023 року по 31 грудня 2023 року (включно) тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні: для першого класу напруги - 147.14 грн/МВт.год (без урахування податку па додану вартість); для другого класу напруги - 1086,98 грн/МВт.год (без урахування податку на додану вартість);». По-друге, Позивач безпідставно стверджує, що «у даному випадку при прийнятті рішення Регулятором було порушено принцип прозорості та недискримінаційності» (абз.3 стор.4 Позову), у зв`язку з чим звертаємо увагу суду на наступному. … З цього приводу звертаємо увагу суду, що твердження про начебто те, що «Позивач не знав та не міг знати про зміну НКРЕКП станом на 30.03.2023 порядку денного засідання шляхом доповнення порядку денного новим питаниям - зменшення для ПАТ «Запоріжжяобленерго» тарифу на розподіл електричної енергії відповідно до підпункту 2 пункту 3 постанови №860» (абз.5 стор.5 Позову) не відповідають дійсності, оскільки представник ПАТ «Запоріжжяобленерго» був присутнім під час розгляду Верховним Судом справи №640/17821/21, та був обізнаний із прийнятим судом рішенням, яке, з урахуванням частини першої статті 359 КАС України та положень статті 129-1 Конституції України є обов`язковим до виконання. Крім того, посилання Позивача на «майбутнє обговорення та голосування за проект постанови НКРЕКП» є недоречними, з урахуванням того, що відповідно до частини 9 статті 14 Закону про НКРЕКП рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг. … Як вбачається з протоколу відкритого засідання НКРЕКП №13 від 30.03.2023 (додається, розміщений у відкритому доступі за посиланням …), під час засідання Регулятора, яке проходило у формі відкритого слухання, Головуючим було додержано процедури проведення відкритого засідання та прийняття рішень Регулятора, що свідчить про відсутність порушення принципу недискримінаційості. … З цього приводу звертаємо увагу суду, що інформація про призначення на 10.03.2023 розгляду питання щодо прийняття постанов НКРЕКП про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії (із застосуванням стимулюючого регулювання та за методологією «Витрати+» для АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО», АТ «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНІ МЕРЕЖІ» з 01 квітня 2023 року та з 01 липня 2023 року) разом з проектами відповідних постанов були оприлюднені на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет 06.03.2023, як вже було зазначено вище. Пункт 6.8 Регламенту передбачає, що у разі необхідності Голова НКРЕКП самостійно або за пропозицією членів НКРЕКП може, зокрема, продовжити, відкласти, перенести засідання або розгляд окремих питань на інший час або день. Так, о 13:12 30 березня 2023 року на офіційному веб-сайті НКРЕКП було розміщено інформацію про продовження об 16:30 30 березня 2023 року засідання НКРЕКП від 10.03.2023. Звертаємо увагу суду, що Позивач (в особі заступника генерального директора з правових, економічних та загальних питань ОСОБА_2 ) був обізнаний про засідання Регулятора від 30 березня 2023 року, яке проходило у формі відкритого слухання, про що свідчить інформація з протоколу відкритого засідання НКРЕКП №13 від 30.03.2023. Таким чипом, Регулятором дотримано принцип відкритості й прозорості в діяльності Регулятора, закріплений, зокрема у Законі про НКРКП та Регламенті НКРЕКП. По-третє, твердження Позивача, що «Департамент при підготовці проекту рішення не звернув жодної уваги на законність та обгрунтованість пункту 3 Постанови законодавству, яке було чинним на момент винесення проекту рішення, а фактично скопіював пункт 3 Постанови 860 в проекті рішення» (абз.7 стор.8 Позову) є надуманими та необгрунтованим, з огляду на наступне. … Так, службовими записками від 19.05.2021 №1271/17-21 та від 20.05.2021 №1297/17 -21 (додається) Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики надав пропозиції Департаменту ліцензійного контролю щодо Акту планової перевірки дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії від 29.04.2021 №227 та Акту планової перевірки дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії від 29.04.2021 №228 ПАТ «Запоріжжяобленерго». З чого слідує, що на етапі підготування проекту Постанови №860 Департамент із регулювання відносин у сфері енергетики приймав активну участь, що виключає необхідність повторного опрацювання наведених вище Актів перевірки. По-четверте. твердження Позивача, що «Постанова №557 прийнята на підставі нормативно правових актів НКРЕКП, зокрема, Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджених постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 і Порядку №1175, щодо яких не здійснено державної реєстрації і які не мають характеру обов`язковості нормативно-правових актів» (абз.2 стор.15 Позову) є надуманими та безпідставним, що підтверджується наступним. Перш за все, звертаємо увагу суду, що Постанова №557 не містить жодних посилань на Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджених постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428, як не містить і обґрунтування до проекту Постанови №557. Поряд з цим частина шоста статті 14 Закону про НКРЕКП визначає, що рішення Регулятора не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України. Відсутність державної реєстрації рішень Регулятора не є підставою для відмови суду у прийнятті заяви про їх оскарження. У свою чергу, як вже було зазначено вище, відповідно до частини 9 статті 14 Закону про НКРЕКП рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг. При цьому, питання визначення конституційності тих чи інших нормативно-правових актів належить до компетенції Конституційного Суду України. З огляду на зазначене, твердження Позивача про те, що «оскаржувана постанова є дискримінаційною, необгрунтованою та незаконною, такою що порушує права ПАТ «Запоріжжяобленерго» є виключно його суб`єктивним судженням, яке лише підтверджує його намагання ввести суд в оману, оскільки обізнаність Позивача із рішенням Верховного Суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 дає підстави вважати передбачуваним та послідовним прийняття Регулятором рішення про вилучення сум коштів, на виконання Постанови №860, що дає підстави для відмови у задоволенні позову. Інші доводи Позивача щодо НАЧЕБТО незаконності Постанови 860, яка НЕ Є ПРЕДМЕТОМ СПОРУ у межах судової справи №280/3359/23, не заслуговують на увагу суду, оскільки жодним чином не спростовують законність та обгрунтованість Постанови №557. Викладене вище підтверджує, що постанова НКРЕКП від 30.03.2023 №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» і застосуванням стимулюючого регулювання», в частіші коді рядків 7, 9 додатку до неї, прийнята Комісією з дотриманням вимог законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, пропорційно, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, а тому в сипу вимог статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для задоволення позову відсутні. …».

Представник відповідача проти позовної заяви заперечував.

Судом вивчено: відповідь позивача на відзив на позовну заяву; заперечення відповідача на відповідь на відзив на позовну заяву; додаткові пояснення відповідача.

Ухвалою судді від 19.06.2023 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 03.07.2023.

Ухвалою суду від 03.07.2023 відкладено розгляд справи на 07.08.2023.

Ухвалою суду від 07.08.2023 продовжено підготовче провадження та відкладено розгляд справи на 21.08.2023.

Ухвалою суду від 21.08.2023 відкладено розгляд справи на 11.09.2023.

Ухвалою суду від 11.09.2023 зупинено провадження у справі до 06.11.2023.

06.11.2023 ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.11.2023.

Розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд з`ясував наступне.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.01.2022 у справі №640/17821/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2022, задоволено повністю адміністративний позов Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, зобов`язання вчинити дії визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.05.2021р. №860 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» в частині пунктів №1, підпунктів 2, 3, 5, 6, 8, 9 пункту №2 резолютивної частини Постанови; визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.05.2021р. №860 «Про накладення штрафу на ПАТ «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» в частині підпункту 1 пункту 2 та пункт 3 резолютивної частини Постанови.

Однак, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 (адміністративне провадження №К/990/30374/22) задоволено частково касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 18 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року скасовано у частині визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,від 26 травня 2021 року №860 «Про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» в частині пунктів №1 та №3 та ухвалено у цій частині нове рішення про відмову у задоволені позову. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 18 січня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року залишено без змін.

При цьому, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 (адміністративне провадження №К/990/30374/22) зазначено: «… 72.Отже, пункт 3 резолютивної частини постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 містить рекомендації, які стосуються винятково структурного підрозділу НКРЕКП, а саме Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики НКРЕКП і не породжує жодних безпосередніх правових наслідків для позивача. Водночас, доручення підготувати проєкт рішення, ще не є остаточним рішенням щодо встановлення (перегляду) тарифів та передбачає майбутнє обговорення та голосування за проєкт на засіданні НКРЕКП з урахуванням всіх обставин, що склалися, а тому пункт 3 резолютивної частини спірної постанови за своєю природою є організаційно-розпорядчим актом внутрішнього-спрямованого змісту, не є індивідуальним актом, а тому жодних прав, свобод, інтересів позивача не порушує, не передбачає для нього жодних обов`язків і обмежень. Відтак, у цій частині відсутні підстави для задоволення позову. …».

У Постанові Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.05.2021 за №860 «Про накладення штрафу на ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" за порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» зазначено: «… Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ПОСТАНОВЛЯЄ: … 1.Відповідно до пунктів 11 та 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» накласти штраф у розмірі 425000 (чотириста двадцять п`ять тисяч) гривень на ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» (код ЄДРПОУ 00130926) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, а саме: пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, яким встановлено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту; частини другої статті 47 Закону України «Про ринок електричної енергії», якою встановлено заборону оператору системи розподілу мати на праві власності чи в управлінні акції (частки в статутному капіталі) суб`єкта господарювання, що здійснює діяльність з виробництва та/або постачання (у тому числі постачання споживачам) або передачі електричної енергії; Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: підпункту 21 пункту 5.1.2 глави 5.1 розділу V щодо обов`язку оператора системи проводити не рідше одного разу на 6 місяців контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів відповідно до затверджених графіків; пункту 8.2.5 глави 8.2 розділу VIII, яким встановлено, що в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням, зокрема, фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення, абзацу другого пункту 8.4.1 глави 8.4 розділу VIII, яким встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються, пункту 8.4.4 глави 8.4 розділу VIII, яким встановлено, що, якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються, пункту 8.4.8 глави 8.4 розділу VIII, яким встановлено, що у разі фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з цієї кількості днів, але не більше загальної кількості днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення; Кодексу комерційного обліку електричної енергії, а саме: пункту 6.2 глави 6 розділу ХІІІ, яким встановлено, що у побутових споживачів покази лічильника мають зчитуватися на перше число календарного місяця, наступного за розрахунковим. Якщо побутовий споживач самостійно подає дані про обсяги споживання електричної енергії за розрахунковий період, такі дані надаються споживачем до ППКО не пізніше 4 числа місяця, наступного за розрахунковим, шляхом повідомлення по телефону чи іншими електронними засобами або через свій кабінет на сайті ППКО, або через особисте звернення до ППКО, пункту 6.7 глави 6 розділу XIII, яким встановлено, якщо у випадку неподання споживачем даних про споживання електричної енергії за розрахунковий період у строки, установлені в цьому розділі, або неможливості отримання ППКО даних про спожиту електричну енергію в зазначений термін (за винятком порушення роботи вузла обліку) ППКО визначає обсяги споживання електричної енергії на цей розрахунковий період шляхом розрахунку середнього обсягу споживання за даними двох останніх фактичних послідовно знятих показів розрахункового лічильника; Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, а саме: пункту 4.1 глави 4 щодо обов`язку ліцензіата виконувати схвалені НКРЕКП ПРСР/ІП в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні, пункту 4.4 глави 4 у частині самостійного перерозподілу фінансування вартості заходів, передбачених схваленою Інвестиційною програмою, при зміні вартості виконання заходів понад п`ять відсотків, пункту 5.2 глави 5 в частині оформлення звіту щодо виконання ІП згідно з додатком 2 до цього Порядку; пункту 2 Постанови №1833 щодо обов`язку ліцензіата перераховувати та обліковувати кошти, що визначені як джерела фінансування Інвестиційної програми ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» на 2019 рік (амортизація та плата за реактивну електроенергію), на окремому банківському рахунку; пункту 1 Постанови №2896, яким встановлено для оператора систем розподілу в кожному розрахунковому періоді граничну нижню межу обов`язкової купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» з метою компенсації технологічних втрат електричної енергії на її передачу та розподіл електричними мережами в розмірі 80 відсотків від обсягу фактичних технологічних втрат електричної енергії на її передачу або розподіл електричними мережами в цьому розрахунковому періоді; пункту 1 Постанови №39 щодо обов`язку ліцензіата перераховувати та обліковувати на окремому банківському рахунку кошти, що мали бути отримані у 2018 році з таких джерел: амортизація (за статтею «Амортизація» структури тарифів на розподіл електричної енергії (передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом), 100% плати за реактивну енергію, 100% небалансу ТВЕ (технологічних витрат електроенергії); пункту 4.1 глави 4 Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу щодо обов`язку ліцензіата виконувати інвестиційну програму, схвалену, зокрема, Постановою №953, у повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні; підпункту 6 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата сплачувати щоквартально, протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним, внески на регулювання, що визначаються НКРЕКП; підпункту 7 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії (у редакції, що діяла до 15 квітня 2021 року) щодо обов`язку ліцензіата надавати до НКРЕКП документи (їх копії), інформацію (дані, відомості, звітність), необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень та функцій, в обсягах та у строки (не менше десяти робочих днів для надання копій документів, пояснень тощо), встановлені НКРЕКП, зокрема пунктом 4.6 глави 4 Інструкції щодо заповнення форми звітності № 11-НКРЕКП (квартальна), яким передбачено формування реєстру перерв в електропостачанні згідно з додатком 5 до цієї Інструкції, а саме у графі 8 13 зазначається класифікація перерв, у графі 14 зазначаються дата та час початку перерви в електропостачанні, у графі 15 зазначаються дата та час кінця перерви в електропостачанні; підпункту 13 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата укладати договори, які є обов`язковими для здійснення ліцензованої діяльності, та виконувати умови цих договорів; підпункту 14 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата дотримуватися визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат відповідно до структури тарифу на розподіл електричної енергії, встановленої, зокрема, Постановою №1833 та Постановою №2676; підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, яким встановлено, що ліцензіат має право купувати електричну енергію за двосторонніми договорами з метою компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами, крім обсягів, які з цією метою відповідно до норм законодавства підлягають обов`язковій купівлі на ринку «на добу наперед»; підпункту 23 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата дотримуватись показників якості послуг з розподілу електричної енергії, які характеризують рівень надійності (безперервності) електропостачання, комерційної якості надання послуг з розподілу електричної енергії, а також якість електричної енергії, перелік та величини яких затверджено, зокрема, пунктами 2.1 та 2.2 Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання щодо обов`язку ОСР забезпечити дотримання загальних стандартів якості надання послуг, зокрема рівня сервісу кол-центру протягом 30 секунд (відсоток дзвінків, з`єднаних з оператором кол-центру протягом 30 секунд) у звітному році не менше 75% та відсотка втрачених у черзі дзвінків кол-центру у звітному році не більше 10%; підпункту 24 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата здійснювати компенсацію та/або відшкодування збитків користувачу системи та/або споживачу у разі недотримання ліцензіатом показників якості з розподілу електричної енергії, визначених НКРЕКП та договором про надання послуг з розподілу; підпункту 25 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата забезпечити функціонування центрів обслуговування споживачів та кол-центру згідно з вимогами, встановленими нормативно-правовими актами НКРЕКП, зокрема підпунктом 3 пункту 2.5 Мінімальних вимог щодо обов`язку ОСР/електропостачальника забезпечити ведення електронної бази даних звернень абонентів, отриманих за допомогою засобів телекомунікації, із зазначенням таких даних: за всіма опрацьованими зверненнями до кол-центру ОСР за темами Т3 та Т10, визначеними в інформації щодо кількості прийнятих звернень кол-центром ОСР за тематикою (додаток 2 до цих Мінімальних вимог), додатково зазначається місце приєднання абонента до мережі, а саме назва трансформаторної підстанції 35 6/0,4 кВ або лінії електропередач 0,4 кВ, від яких заживлений абонент. ОСР/електропостачальник надають витяг з електронної бази даних звернень абонентів за запитом НКРЕКП; підпункту 26 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата надавати послуги з приєднання електроустановки замовника до системи розподілу електричної енергії з урахуванням положень статті 21 Закону України «Про ринок електричної енергії» за умови дотримання замовником вимог кодексу систем розподілу, зокрема: пункту 4.3.3 глави 4.3 розділу IV Кодексу систем розподілу, яким, зокрема, встановлено, що строк надання послуги з нестандартного приєднання «під ключ» становить не більше 120 календарних днів (у тому числі 30 днів для проектування електричних мереж лінійної частини приєднання) для замовників із заявленою до приєднання потужністю електроустановок до 160 кВт (включно), пункту 4.6.8 глави 4.6 розділу IV Кодексу систем розподілу, яким встановлено, що строк розгляду проектно-кошторисної документації, отриманої ОСР на узгодження, не може перевищувати 15 робочих днів від дати отримання, а у разі необхідності узгодження з іншими операторами 30 робочих днів; підпункту 42 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата виконувати заходи ремонтної програми з ремонтів основних фондів у повному обсязі відповідно до обсягів фінансування, передбачених відповідною статтею структури тарифу, у тому числі ремонти для усунення аварійних відключень, на виконання приписів контролюючих органів та обґрунтованих скарг споживачів. Зазначена сума штрафу має бути сплачена до Державного бюджету України у 30-денний строк з дня одержання копії рішення про накладення штрафу (код бюджетної класифікації 21081100 «Адміністративні штрафи та інші санкції»). … 3.Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»: 1) підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметьсяу формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО»на 2022 2024 роки шляхом його зміни в бік зменшення на суму 1179420,65 тис. грн (без ПДВ), урахувавши: суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів у 2018 році в розмірі 498022,45 тис. грн (без ПДВ); суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2019році в розмірі 327600,79 тис. грн (без ПДВ); вартість профінансованих коштів по заходу «переміщення силових трансформаторів» програми ремонтів на 2019 рік у розмірі 416,67тис. грн (без ПДВ), суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2020році в розмірі 352988,12 тис. грн (без ПДВ), суму необ`єктивного перевищення вартості заходів інвестиційної програми на 2020рік понад 10% у розмірі 111,77 тис. грн (без ПДВ), суму необ`єктивного перевищення вартості обладнання, придбаного в рамках реалізації заходу Інвестиційної програми на 2020 рік «Технічне переоснащення ПС 35-150 кВ з заміною ТТ ТФЗМ (або аналог)» понад 10% у розмірі 280,85 тис. грн (без ПДВ); 2) при встановленні (перегляді) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» врахувати величину профіциту коштів, яка виникла при виконанні заходів з приєднань електроустановок замовників до електричних мереж у 2018 році у розмірі 293,87 тис. грн (без ПДВ), у 2019 році у розмірі 8835,90 тис. грн (без ПДВ) та у 2020 році у розмірі 28742,01 тис. грн (без ПДВ); 3) у разі неврахування ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» в Інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки суми додатково отриманого доходу за результатами діяльності у 2018, 2019 та 2020 роках, зазначеної у підпункті 1 пункту 2 цієї постанови, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ«ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 35941,84тис. грн (без ПДВ); 4) у разі ненадання або несвоєчасного надання ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» документів (висновків), передбачених підпунктом 5 пункту 2 цієї постанови, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» шляхом його зміни в бік зменшення на суму профінансованих коштів схвалених Інвестиційних програм на 2019 та 2020 роки в розмірі 27320,42 тис. грн (без ПДВ). …».

У Постанові Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 за №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» зазначено: «… Відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 27 грудня 2017 року № 1470, Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 05 жовтня 2018 року № 1175, Порядку визначення регуляторної бази активів суб`єктів природних монополій у сфері електроенергетики, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 11 липня 2013 року № 899, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19 липня 2013 року за № 1221/23753, постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 23 липня 2013 року № 1009 «Про встановлення параметрів регулювання, що мають довгостроковий строк дії, для цілей стимулюючого регулювання», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 липня 2013 року за № 1266/23798, та від 26 липня 2013 року № 1029 «Про застосування стимулюючого регулювання при провадженні господарської діяльності з розподілу електричної енергії», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 серпня 2013 року за № 1294/23826, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ПОСТАНОВЛЯЄ: 1.Установити ПУБЛІЧНОМУ АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО»: 1) на період з 01 квітня 2023 року по 30 квітня 2023 року (включно) тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні: для першого класу напруги 126,14 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість); для другого класу напруги 1 014,74 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість); 2) структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2023 рік згідно з додатком. 2.Максимальний розмір заробітної плати, яка фінансується за рахунок тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, не може перевищувати десятикратний розмір середньої заробітної плати, урахованої у структурі тарифів на послуги з розподілу електричної енергії. Збільшення фонду оплати праці пріоритетно спрямовувати на підвищення заробітної плати виробничо-технічному персоналу. 3.Визнати такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 17 грудня 2021 року № 2597 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання». 4.Ця постанова набирає чинності з 01 квітня 2023 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. …».

У «Структурі тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО»», яка є Додатком до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 за №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» зазначено: «… Код рядка 7. Перелік складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, що включаються в розрахунок тарифу Дефіцит або профіцит коштів у частині надходження та витрат, пов`язаних з наданням послуг з приєднання електроустановок замовників до електричних мереж*. Загальні витрати на розподіл електричної енергії (необхідний дохід), тис. грн -50496. … Код рядка 9. Перелік складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, що включаються в розрахунок тарифу Коригування доходу (витрат)**. Загальні витрати на розподіл електричної енергії (необхідний дохід), тис. грн -673955. … *Відповідно до підпункту 2 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 у бік зменшення на загальну суму 37871,78 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 9 місяців -50496 тис. грн (без урахування податку на додану вартість)). ** Коригування доходу (витрат) відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 у бік зменшення на 2022 2024 роки на загальну суму 1179420,65 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 2023 рік -673955 тис. грн (без урахування податку на додану вартість)) з урахуванням постанови Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі №640/17821/21. …».

Водночас, у Постанові Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.09.2023 за №1786 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 30 березня 2023 року №557» зазначено: «… Відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 27 грудня 2017 року №1470, Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 05 жовтня 2018 року №1175, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ПОСТАНОВЛЯЄ: 1.Внести до пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 березня 2023 року № 557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» такі зміни: 1) у підпункті 2 цифри та слово «31 грудня» замінити цифрами та словом «30 вересня»; 2) після підпункту 2 доповнити новим підпунктом 3 такого змісту: «3) на період з 01 жовтня 2023 року по 31 грудня 2023 року (включно) тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні: для першого класу напруги 155,16 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість); для другого класу напруги 1185,68 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість);». У зв`язку з цим підпункт 3 вважати підпунктом 4; 3) додаток викласти в новій редакції, що додається. 2.Ця постанова набирає чинності з 01 жовтня 2023 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. …».

У «Структурі тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО»», яка є Додатком до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 за №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» (у редакції Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.09.2023 за №1786 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 30 березня 2023 року №557») зазначено: «… Код рядка 7. Перелік складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, що включаються в розрахунок тарифу Дефіцит або профіцит коштів у частині надходження та витрат, пов`язаних з наданням послуг з приєднання електроустановок замовників до електричних мереж*. Загальні витрати на розподіл електричної енергії (необхідний дохід), тис. грн -50496. … Код рядка 9. Перелік складових частин витрат на послуги з розподілу електричної енергії, що включаються в розрахунок тарифу Коригування доходу (витрат)**. Загальні витрати на розподіл електричної енергії (необхідний дохід), тис. грн -259213. … *Відповідно до підпункту 2 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 у бік зменшення на загальну суму 37871,78 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 9 місяців -50496 тис. грн (без урахування податку на додану вартість)). **Коригування доходу (витрат) відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови НКРЕКП від 26 травня 2021 року №860 (із змінами) у бік зменшення на 2022 2026 роки на загальну суму 1179420,65 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 2023 рік -259213 тис. грн (без урахування податку на додану вартість)) з урахуванням постанови Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі №640/17821/21.…».

Судом досліджено всі надані учасниками справи докази.

Також, судом досліджено документи та інформацію, відеоматеріли розмішені на веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

При вирішенні спору по суті суд виходить з зазначеного вище та викладеного нижче.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. (…).

Згідно з ч.1 ст.3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Основними принципами діяльності Регулятора є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність у межах, визначених законом; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення (ст.4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

У ст.14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено: «1.Засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. 2.Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання. 3.Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, медіа та інші заінтересовані особи. У разі розгляду питання на закритих слуханнях Регулятор приймає рішення щодо доступу осіб, які можуть бути присутніми на таких слуханнях. 4.Регулятор на своїх засіданнях: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; 2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; 4) затверджує щорічний звіт Регулятора; 5) затверджує регламент Регулятора; 6) розглядає справи про адміністративні правопорушення; 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків. Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора. Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень. 5.Голосування на засіданнях Регулятора здійснюється членами Регулятора особисто та самостійно. Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення. Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу. Регулятор забезпечує онлайн-трансляцію засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на своєму офіційному веб-сайті. Зберігання записів таких трансляцій та вільний доступ до них на офіційному веб-сайті забезпечується Регулятором протягом не менше одного року з дня проведення засідання. 6.Рішення Регулятора не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України. Відсутність державної реєстрації рішень Регулятора не є підставою для відмови суду у прийнятті заяви про їх оскарження. Регулятор веде реєстр всіх прийнятих рішень та забезпечує вільний доступ до них на своєму офіційному веб-сайті у затвердженому ним порядку. 7.Рішення Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів, та рішення з питань встановлення тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій, цін (тарифів) для населення (якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів) надані спеціальними законами) набирають чинності з дня, наступного за днем їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, якщо більш пізній строк набрання чинності не встановлено самим рішенням, але не раніше дня оприлюднення рішення. Регулятор оприлюднює свої рішення не пізніше п`яти робочих днів з дня їх прийняття. Інші рішення Регулятора набирають чинності з дня їх прийняття, якщо рішенням не встановлено більш пізній строк набрання чинності, та доводяться до відома осіб, на яких поширюється їх дія, у порядку, встановленому Регулятором. 8.Рішення Регулятора, крім тих частин рішень, що містять таємну інформацію, підлягають оприлюдненню протягом п`яти робочих днів з дня їх прийняття на офіційному веб-сайті Регулятора. Обсяг конфіденційної інформації, що не підлягає розкриттю, визначається Регулятором на підставі клопотання заінтересованих осіб з урахуванням вимогЗакону України"Про доступ до публічної інформації". 9.Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг».

У ст.16 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» зазначено: «1.Проекти рішень Регулятора з питань встановлення цін (тарифів), крім проектів рішень про встановлення "зеленого" тарифу", затвердження інвестиційних програм, якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів), затвердження інвестиційних програм надані Регулятору законом, підлягають відкритому обговоренню. У разі якщо проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, стосується розвитку окремого регіону або територіальної громади, його розгляд забезпечується із залученням місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування. У разі необхідності Регулятор може проводити відкриті обговорення з інших питань, що належать до його компетенції. 2.Відкрите обговорення проектів рішень Регулятора з питань встановлення цін (тарифів), затвердження інвестиційних програм у сфері комунальних послуг проводиться за місцем надання послуг суб`єктами господарювання. У разі проведення відкритого обговорення проектів рішень Регулятора з питань встановлення цін (тарифів), затвердження інвестиційних програм у сфері комунальних послуг, які приймаються за ініціативою Регулятора, відкрите обговорення проводиться за місцезнаходженням Регулятора. 3.Порядок проведення відкритого обговорення проектів рішень Регулятора затверджується Регулятором і має враховувати особливості організації та проведення відкритого обговорення окремих видів рішень Регулятора, зокрема визначених частиною першою цієї статті».

Як зазначено у п.6.4 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», затвердженого 06.12.2016 Постановою НКРЕКП №2133 (у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 17.01.2020за №190) (надалі «Регламент Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»), перелік питань, що виносяться на розгляд НКРЕКП, інформація про місце, дату і час проведення засідання у формі відкритого слухання оприлюднюються на офіційному вебсайті НКРЕКП не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання.

Відповідні структурні підрозділи, питання яких винесені на розгляд засідання НКРЕКП, не пізніше як за чотири робочі дні (до 14-00) до дня проведення засідання готують, зокрема: проєкти постанов та/або розпоряджень НКРЕКП, що пропонуються до прийняття, завізовані Юридичним департаментом; обґрунтування до проєктів рішень НКРЕКП, які підписуються керівником структурного підрозділу та візуються Головою або членом НКРЕКП, або Керівником апарату відповідно до розподілу обов`язків; одержані зауваження та пропозиції до проєктів рішень НКРЕКП (які не підлягають відритому обговоренню) та вмотивовану позицію НКРЕКП до цих зауважень та пропозицій; інші документи та інформацію, зокрема аналітичні довідки, таблиці, діаграми (у разі необхідності). Зазначені документи та інформація направляються в електронній формі до Управління інформації та комунікації для їх оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП (п.6.6 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

У разі необхідності Голова НКРЕКП самостійно або за пропозицією членів НКРЕКП може: змінити порядок розгляду питань порядку денного під час засідання, виключити питання з порядку денного; оголосити перерву в засіданні; продовжити, відкласти, перенести засідання або розгляд окремих питань на інший час або день. Продовжене, відкладене, перенесене питання не потребує включення до порядку денного засідання НКРЕКП, що формується згідно зпунктами 6.3 - 6.7цієї глави (п.6.8 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

У призначений час головуючий на засіданні, за наявності кворуму, відкриває засідання НКРЕКП та ставить питання щодо зауважень та пропозицій до порядку денного. Питання розглядаються, як правило, у тій послідовності, у якій їх включено до порядку денного засідання. У разі пропозиції від учасника засідання або необхідності термінового розгляду питання, послідовність розгляду питань, включених до порядку денного, може бути змінена. У разі надання інших пропозицій від учасників засідання питання порядку денного можуть розглядатися в іншій послідовності, ніж передбачено (п.7.1 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

За п.7.13 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» розгляд питання починається з виступу представника структурного підрозділу апарату НКРЕКП, у якому викладається зміст питання, підстави для його винесення на розгляд НКРЕКП та пропонується проєкт рішення.

Відповідно до п.7.15 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» після виступу представника структурного підрозділу апарату НКРЕКП питання доповідачу ставлять Голова НКРЕКП, члени НКРЕКП, а з дозволу головуючого - інші учасники засідання. У разі необхідності можуть заслуховуватися інші учасники засідання.

Згідно з п.7.17 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» головуючий на засіданні надає слово членам НКРЕКП, посадовим особам апарату НКРЕКП та учасникам засідання для висловлення пропозицій і зауважень по суті викладеного питання. Для доповіді учаснику засідання надається не більше двох хвилин. У разі додаткових питань та надання відповіді по суті Головуючий може надати учаснику додатковий час.

За необхідності дослідження фактичних обставин справи на засіданні заслуховуються особи, запрошені на засідання як свідки, експерти тощо (п.7.18 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

Обговорення питання припиняється за пропозицією головуючого (п.7.19 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

Після обговорення питання головуючий оголошує про закінчення його розгляду та перехід до голосування (п.7.20 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

Судом вивчено й інші норми права, які стосуються досліджуваного публічно-правового спору.

За матеріалами справи, 21.03.2023 Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду прийнято постанову у справі №640/17821/21 (адміністративне провадження №К/990/30374/22).

30.03.2023 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято Постанову за №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» з урахуванням постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 (адміністративне провадження №К/990/30374/22).

Водночас, у порушення приписів ч.4 ст.14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», п.6.4 «Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» відповідачем не здійснено оприлюднення не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора переліку питань, що вносяться на розгляд Регулятора, проекту рішення Регулятора та обґрунтування до нього, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень з урахуванням постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 (адміністративне провадження №К/990/30374/22).

Відповідачем не доведено дотримання прав позивача на надання позивачем зауважень та пропозицій та отримання ним вмотивованої позиції Регулятора щодо одержаних зауважень з урахуванням постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 (адміністративне провадження №К/990/30374/22).

Враховуючи приписи ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України), при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.03.2023 у справі №640/17821/21 (адміністративне провадження №К/990/30374/22), зокрема «… 72. … Водночас, доручення підготувати проєкт рішення, ще не є остаточним рішенням щодо встановлення (перегляду) тарифів та передбачає майбутнє обговорення та голосування за проєкт на засіданні НКРЕКП з урахуванням всіх обставин, що склалися, …».

Оскільки прийняття відповідачем рядків 7, 9 додатку до Постанови від 30.03.2023 за №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» відбулось без врахування та пропозицій позивача, вмотивованої позиції Регулятора щодо одержаних зауважень, то суд не вбачає за необхідність надавати правову оцінку по суті наведеного у цих рядках.

Судом прийнято до уваги приписи ч.6, ч.9 ст.14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

З урахуванням приписів ч.2 ст.2 КАС України суд оцінивши докази, які є у справі, в їх сукупності приходить до висновку, що коди рядків 7, 9 додатку до Постанови від 30.03.2023 за №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» прийняті відповідачем не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, а отже є не правомірними і підлягають скасуванню.

Суд погоджується з позицією позивача, що коди рядків 7, 9 додатку до Постанови від 30.03.2023 за №557 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» прийняті відповідачем з порушенням передбачених ст.4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» принципів прозорості та недискримінаційності.

На думку суду, права та інтереси позивача будуть захищені, якщо Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг буде судом зобов`язано з дня набрання даним судовим рішенням законної сили при найближчому перегляді структури та рівнів тарифів на розподіл електричної енергії, збільшити тариф на розподіл електричної енергії Публічного акціонерного товариства "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" на суму, яка була утримана під час дії положень кодів рядків 7 та 9 додатку до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 за №557 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" із застосуванням стимулюючого регулювання".

У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене вище, позовна заява позивача підлягає задоволенню. Доводи позивача та відповідача частково не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

Оскільки права та інтереси позивача були порушені відповідачем, то за рахунок його бюджетних асигнувань мають бути стягнуті на користь позивача понесені ним судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у сумі 29524 грн. 00 коп.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" (вул.Сталеварів, буд.14, м.Запоріжжя, Запорізька область, 69035; код ЄДРПОУ 00130926) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул.Бродських Сім`ї, буд.19, м.Київ, 03057; код ЄДРПОУ 39369133) про визнання протиправними та скасування кодів рядків додатку до постанови та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправними та скасувати коди рядків 7, 9 додатку до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 за №557 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" із застосуванням стимулюючого регулювання".

Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з дня набрання даним судовим рішенням законної сили, при найближчому перегляді структури та рівнів тарифів на розподіл електричної енергії, збільшити тариф на розподіл електричної енергії Публічного акціонерного товариства "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" на суму, яка була утримана під час дії положень кодів рядків 7 та 9 додатку до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.03.2023 за №557 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" із застосуванням стимулюючого регулювання".

Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" (вул.Сталеварів, буд.14, м.Запоріжжя, Запорізька область, 69035; код ЄДРПОУ 00130926) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул.Бродських Сім`ї, буд.19, м.Київ, 03057; код ЄДРПОУ 39369133) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у сумі 29524 грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено 28.11.2023.

Суддя О.О. Прасов