П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/3989/23

Перша інстанція: суддя Єфіменко К.С.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Хоменка Андрія Семеновича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2023 року адвокат Хоменко А. С., діючи в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому заявив такі вимоги:

-визнати незаконною бездіяльність, яка полягає у незвільненні з військової служби ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

-зобов`язати звільнити з військової служби ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В обґрунтування заявлених вимог адвокат пояснив, що його довіритель не є громадянином України, що підтверджується довідкою від 19.11.2020, виданою Управлінням Державної міграційної служби України в Кіровоградській області, а тому, відповідно до частини 3 статті 21-2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», має право на звільнення з військової служби за власним бажанням.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що позивач є громадянином України за народженням, оскільки народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Добрянка, Вільшанського району, Кіровоградської області, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 .

Стороною позивача не надано доказів перебування ОСОБА_1 в громадянстві іншої країни, що підтверджувало б доводи про відсутність громадянства України.

Надана представником позивача довідка Управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області від 19.11.2020 та отримана відповідь, за запитом суду, від Департаменту з питань громадянства, паспортизації та реєстрації ДМС України від 05.04.2023 про відсутність даних про документування позивача паспортом громадянина України не спростовує наявність підстав отримання позивачем громадянства України за фактом свого народження, а свідчить про його ухилення від отримання паспорту громадянина України.

Також суд першої інстанції акцентував увагу на тому, що ОСОБА_1 , на момент призову Голованівським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, 25.02.2022, на військову службу, не надавав інформації щодо не перебування у громадянстві України, а навпаки, за його згодою, був документований військовим квитком серії НОМЕР_3 від 06.05.2022, який підтверджує його особу та відношення до громадянства України.

До того ж, суд зауважив, що позивач проходить строкову військову службу на загальних підставах, як громадянин України, виконуючий свій обов`язку, передбачений статтею 67 Конституції України.

За таких умов, на думку суду першої інстанції, позивач не підпадає під вимоги частини 3 статті 21-2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та не має права на звільнення з військової служби.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, адвокат Хоменко А. С., діючи в інтересах ОСОБА_1 , просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги представник позивача продовжує наполягати на тому, що його довіритель не є громадянином України та ніколи не перебував в громадянстві цієї країни, що підтверджується довідкою від 19.11.2020, виданою Управлінням Державної міграційної служби України в Кіровоградській області.

Адвокат вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що не громадянином України лише особа, яка є громадянином іншої держави.

Тобто, суд першої інстанції виключив можливість позивача бути особою без громадянства, тобто не належати до громадянства будь-якої країни, що також надає можливість звільнитися з військової служби на підставі частини 3 статті 21-2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Також адвокат Ністора І. П. вважає, що стаття 5 Закону України «Про громадянство» передбачає перелік документів, що підтверджують громадянство України, зокрема паспорт громадянина України, однак, такого документа ОСОБА_1 не має.

Представник Військової частини НОМЕР_1 , скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви відзиву відтворюють мотиви, які покладені в основу рішення суду першої інстанції.

У зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянута в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в Україні в селі Добрянка, Вільшанського району, Кіровоградської області.

Батько ОСОБА_2 інформація про громадянство відсутня, мати ОСОБА_3 громадянка України (а.с.44).

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який діє і на даний час.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

25.02.2022 Голованівським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки наказом № 14 позивач був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Відповідно до пункту 1.23 наказу командира Військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 29.10.2022 № 288, солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_5 (по особовому складу) від 21 жовтня 2022 року № 164-РС на посаду стрільця - снайпера механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_6 , зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення, на котлове забезпечення військової частини.

30 жовтня 2022 року ОСОБА_1 , призначено на посаду стрільця снайпера 1 механізованого я 2 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону та він вважається таким, що 29 жовтня 2022 року прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2730 гривень на місяць, ШПК «солдат».

Відповідно до пункту 2.9 наказу командира Військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 30.11.2022 № 320, солдат ОСОБА_1 , стрілець - снайпер 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону, вважається таким, що вибув із пункту постійної дислокації військової частини на виконання бойових завдань за призначенням в Донецьку область.

Відповідно до пункту 2.11 наказу командира Військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 01.12.2022 № 321, солдат ОСОБА_1 , стрілець - снайпер 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону вважається таким, що вибув у самовільне залишення військової частини та відповідно до пункту 22 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12.12.2022 № 334, увільнений від займаних посад i зарахований у розпорядження командира військової частини з 12 грудня 2022 року.

ОСОБА_1 був документований військовим квитком серії НОМЕР_3 від 06.05.2022 (а.с.8).

28.01.2023 ОСОБА_1 на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 написав рапорт в якому просить звільнити його з військової служби за власним бажанням враховуючи, що він не є громадянином України та бажання проходити службу не має.

07.02.2023 до Генерального штабу Збройних сил України для передачі командиру Військової частини НОМЕР_1 направлено вказаний рапорт ОСОБА_1 для прийняття рішення згідно чинного законодавства у відповідності до ч. 6 ст. 1, підпункт «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» про звільнення його з військової служби.

Матеріали справи не містять відомостей про розгляд даного рапорту.

Позивач вважає незадоволення його рапорту протиправною бездіяльністю, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Предметом спору, в межах даної справи, є право позивача на звільнення з військової служби на підставі частини 3 статті 21-2 та підпункту «ґ» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Доводи апеляційної скарги адвоката Ністора І. П. зводяться до того, що право на звільнення з військової служби за власним бажанням мають іноземці та особи без громадянства. Позаяк ОСОБА_1 не має паспорта жодної держави, в тому числі і паспорта громадянина України, за логікою адвоката, останній є особою без громадянства.

Надаючи оцінку даному доводу апеляції, колегія суддів висновує таке.

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 4 статті Закону № 2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1 статті 21-1 Закону № 2232-XII іноземці та особи без громадянства можуть бути прийняті на військову службу до Збройних Сил України за контрактом на посади рядового, сержантського і старшинського складу.

Частина 3 статті 21-2 Закону № 2232-XII передбачає, що під час дії особливого періоду військовослужбовцям із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом, гарантується можливість припинення (розірвання) контракту за власним бажанням.

Підпунктом «ґ» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: за власним бажанням (для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України).

Отже, аналіз викладених норм дає підстави дійти висновку, що іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу за контрактом мають право на звільнення з військової служби за власним бажанням.

Однак, як свідчать обставини справи, ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період як громадянин України та був документований військовим квитком серії НОМЕР_3 від 06.05.2022.

Тобто, жодного контракту як іноземець або особа без громадянства позивач не укладав, а тому на нього не можуть розповсюджуватися вимоги частини 3 статті 21-2 та підпункту «ґ» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону 2232-XII.

З приводу того, що ОСОБА_1 є особою без громадянства, слід зазначити таке.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі Закон №3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Пунктом 15 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI визначено, що особа без громадянства особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.

Стаття 6-1 Закону №3773-VI регулює питання визнання особою без громадянства.

Відповідно до частини 1 цієї статті заява про визнання особою без громадянства подається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, повнолітньою дієздатною особою.

Разом із заявою подається документ, що посвідчує особу, або документ, що надає право на в`їзд або виїзд з держави, виданий іноземною державою (за наявності), документ, що засвідчує факт неперебування у громадянстві іншої держави (за наявності), або інший документ, що підтверджує інформацію, викладену в заяві. У разі відсутності в особи, яка подає заяву про визнання особою без громадянства, вищезазначених документів за її письмовою згодою проводиться опитування родичів, сусідів або інших осіб (не менше трьох), які можуть підтвердити факти, викладені в заяві.

Особа, яка подає заяву про визнання особою без громадянства, зобов`язана співпрацювати з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, з`являтися на співбесіди, надавати докази для визнання її особою без громадянства.

Особа під час подання заяви про визнання особою без громадянства надає свої біометричні дані для їх фіксації.

Частина 2 статті 6-1 Закону №3773-VI передбачає, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, протягом шести місяців з дня подання заяви про визнання особою без громадянства на підставі всієї наявної інформації і документів приймає рішення про визнання особою без громадянства або про відмову у визнанні особою без громадянства.

Враховуючи викладені норми законодавства можна дійти висновку, для того щоб набути статус особи без громадянства необхідно звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції) та отримати відповідне рішення.

Водночас, адвокат Ністора І. П., стверджуючи, що його довіритель є особою без громадянства, не надає суду відповідних доказів з цього приводу.

Тому, суд апеляційної інстанції не може вважати ОСОБА_1 особою без громадянства у розумінні Закону №3773-VI.

У той же час, докази, які наявні в матеріалах справи свідчать про те, що ОСОБА_1 є громадянином України. Це, зокрема, підтверджується свідоцтвом про народження, з якого вбачається, що ОСОБА_1 народився в Україні ІНФОРМАЦІЯ_3 , його мати є громадянкою України.

Частина 1 статті 6 Закону України «Про громадянство України» передбачає, що громадянство України набувається, зокрема:

-за народженням;

-у зв`язку з перебуванням у громадянстві України одного чи обох батьків дитини.

У доводах апеляції адвокат Ністора І. П. указує, що стаття 5 Закону України «Про громадянство» передбачає перелік документів, що підтверджують громадянство України, зокрема паспорт громадянина України, який відсутній у його довірителя.

Колегія суддів, оцінюючи даний довід апеляції, погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність даних про документування позивача паспортом громадянина України не спростовує набуття громадянства України за народженням, а свідчить про ухилення від отримання відповідного паспорту.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

За результатами апеляційного оскарження розподіл судових витрат не проводиться.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Хоменка Андрія Семеновича, який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 22.11.2023.