П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/9690/23

Головуючий в 1 інстанції: Ярощук В.Г. Дата і місце ухвалення: 12.09.2023р., м. Миколаїв Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою державної організації (установа, заклад) військова частина НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до державної організації (установа, заклад) військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону на виїзд з України, -

В С Т А Н О В И Л А :

В серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до державної організації (установа, заклад) військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення начальника 3 ГІПК відділення прикордонної служби «Тиса» (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) лейтенанта ОСОБА_2 НОМЕР_2 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 19.07.2023р., прийнятого відносно ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», як здобувач вищої фахової освіти у зв`язку з навчанням за денною формою здобуття освіти по програмі ступеня бакалавр «Готельного та туристичного менеджменту» Університету Жирони, що знаходиться в Сан-Поль-де-Мар (Іспанія). В червні 2023 року отримав від Центрального районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Миколаєва довідку про відсутність заперечень щодо виїзду на продовження навчання за кордон, а також у військово-обліковому документі зроблено відповідний запис про відстрочку від призову на військову строкову службу. Однак, незважаючи на наявність документів, які дають право на виїзд за межі території України, відповідачем прийнято рішення від 19.07.2023р. про відмову ОСОБА_1 у перетині державного кордону на виїзд з України. Таке рішення позивач вважає протиправним та зазначає, що чинне законодавство не ставить в залежність місце (країну) здобування відповідної освіти, а також дату вступу до навчального закладу, до наявності права відповідної особи не бути призваною на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, прийняте 19 липня 2023 року начальником 3 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України ОСОБА_1 .

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань державної організації (установа, заклад) військова частина НОМЕР_1 судовий збір у розмірі 1073,60 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, державна організація (установа, заклад) військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 12.09.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що надані позивачем документи не надають йому права на перетин державного кордону України в період дії воєнного стану, у зв`язку із запровадженням якого на території України особам чоловічої статі віком від 18 до 60 років було обмежено право виїзду за кордон. Наявність права на відстрочку від призову під час мобілізації не слід ототожнювати з наявністю права на виїзд за межі території України.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що ОСОБА_1 вступив на навчання після оголошення воєнного стану на території України, а тому на нього не розповсюджуються правила, встановлені листами Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.03.2022р. та від 03.04.2022р. Відповідні правила було встановлено для студентів, які виїжджають за кордон саме для продовження навчання.

ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Позивач зазначає, що з аналізу ч.1 ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою КМУ від 17.01.1995р. №57, слідує, що пунктами 2-1, 2-2, 2-6 і 2-14 Правил №57 врегульовано особливості порядку перетину кордону виключно військовозобов`язаними особами у період дії на території України надзвичайного або воєнного стану. Призовники та військовозобов`язані є різними категоріями громадян щодо військового обов`язку. А відтак, громадяни України, які є призовниками, у період дії воєнного стану мають право вільно залишати територію України за наявності дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, крім випадків, передбачених ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що згідно посвідчення про приписку до призовної дільниці №181/476-П-04/34 ОСОБА_1 є призовником, який перебуває на обліку в Центральному районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки м. Миколаєва та має право на відстрочку від призову на строкову військову службу на підставі ч.9 ст.17 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Як слідує з довідки Університетської школи готельного бізнесу і туризму Сан-Поль-де-Мар, інтегрованої в Готельну школу Сан-Поль-де-Мар при Університеті Жирони, від 05.05.2023р. ОСОБА_1 зарахований та у 2023-2024 навчальному році є студентом першого курсу денної форми навчання для здобуття ступеня вищої освіти в галузі готельного та туристичного менеджменту Університету Жирони. Курс розпочинається 19.09.2023р. і завершується 18.09.2024р.

02.06.2023р. Центральним районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м.Миколаєва видано довідку №5/3375 для виїзду за кордон здобувачів фахової перед вищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальної формами здобуття освіти, відповідно до якої Центральний районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки не має заперечень щодо виїзду ОСОБА_1 з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном. Довідка дійсна протягом 6 місяців з дати її видачі.

19.07.2023р. ОСОБА_1 прибув до міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Чоп (Тиса)» з метою перетину державного кордону України та пред`явив на паспортний контроль паспорт громадянина України для виїзду закордон, довідку №5/3375 і документи, що підтверджують його навчання з 19.09.2023р. в іноземному закладі освіти.

Цього ж дня уповноваженою особою підрозділу охорони державного кордону - начальником 3 ГІПК відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, яким ОСОБА_1 відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України.

У вказаному рішенні зазначено, що на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про затвердження указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022р.», постанови КМУ №57 від 27.01.1995р. «Про затвердження правил перетинання державного кордону громадянами України» громадянину України ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України під час дії правового режиму воєнного стану.

Вважаючи протиправним зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , виходив з того, що позивач, який є призовником і мав дозвіл керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки на виїзд за кордон, мав право вільно залишити територію України 19.07.2023р. Також, суд першої інстанції зазначив, що в оскаржуваному рішенні зазначено лише перелік нормативно-правових актів, на підставі якого воно прийнято, однак спірне рішення не містить жодної конкретизації підстави для обмеження ОСОБА_1 у праві на виїзд з України. До того ж, суд звернув увагу, що спірне рішення від 19.07.2023р. складено за не чинною формою рішення про відмову №967.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 33 Конституції України визначено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Відносини, пов`язані зі свободою пересування та вільним вибором місця проживання в Україні, а також порядок реалізації свободи пересування та вільного вибору місця проживання і випадки їх обмеження, регулює Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання» від 11.12.2003р. №1382-IV (далі Закон №1382-IV).

Статтею 2 Закону №1382-IV визначено, що громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені цим Законом.

За визначеннями, наведеними у ст.3 Закону №1382-IV, свобода пересування - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом; вільний вибір місця проживання чи перебування - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, на вибір адміністративно-територіальної одиниці, де вони хочуть проживати чи перебувати.

Згідно абз. 6 ч.1 ст.12 цього Закону свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан відносно перелічених у частині другій цієї ж статті осіб.

При цьому, частиною третьою статті 12 Закону №1382-IV обумовлено, що свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Порядок реалізації права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994р. №3857-XII (далі Закон №3857-XII).

Згідно ч.1 ст.1 Закону №3857-XII громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.

За приписами ч.1 ст.3 цього Закону перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у ст.2 цього Закону, відповідно до частини першої якої серед документів, які дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну, зазначені: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; дипломатичний паспорт України; службовий паспорт України; посвідчення особи моряка; посвідчення члена екіпажу; посвідчення особи на повернення в Україну.

Відповідно до ч.2 ст.3 Закону №3857-XII правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Нормами частини першої статті 6 Закону №3857-XII визначені підстави для тимчасового обмеження права громадянина України на виїзд з України.

Частиною третьою статті 6 Закону №3857-XII визначено, що тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Статтею 8 Закону №3857-XII передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, посадових і службових осіб з питань виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України можуть бути оскаржені у встановленому законом порядку.

Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Цей строк неодноразово продовжувався та правовий режим воєнного стану діє до сьогоднішнього дня.

Пунктом 2 Указу №64/2022 постановлено військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 цього ж Указу передбачено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Одночасно із введенням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022р. №65/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію на території України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015р. №389-VIII (далі Закон №389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Із запровадженням воєнного стану надаються (розширюються) додаткові повноваження відповідних органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій і органів місцевого самоврядування, спрямованих на реалізацію заходів правового режиму воєнного стану, та вводяться в інтересах оборони окремі тимчасові обмеження у реалізації конституційних прав і свобод громадян, а також прав юридичних осіб із покладенням на них додаткових обов`язків.

Так, частиною першою статті 8 Закону №389-VIII визначено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів АРК, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, серед інших, зокрема такі заходи правового режиму воєнного стану:

запроваджувати трудову повинність для працездатних осіб, не залучених до роботи в оборонній сфері та захисту критичної інфраструктури і не заброньованих за підприємствами, установами та організаціями на період дії воєнного стану з метою виконання робіт, що мають оборонний характер, а також ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, які виникли в період дії воєнного стану, та залучати їх в умовах воєнного стану до суспільно корисних робіт, що виконуються для задоволення потреб Збройних Сил України, інших військових формувань, правоохоронних органів і сил цивільного захисту, забезпечення функціонування національної економіки та захисту критичної інфраструктури і не потребують, як правило, спеціальної професійної підготовки осіб у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України;

запроваджувати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, комендантську годину (заборону перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток і посвідчень), а також встановлювати спеціальний режим світломаскування;

встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів;

встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, заборону або обмеження на вибір місця перебування чи місця проживання осіб на території, на якій діє воєнний стан;

забороняти громадянам, які перебувають на військовому або спеціальному обліку у Міністерстві оборони України, Службі безпеки України чи Службі зовнішньої розвідки України, змінювати місце проживання (місце перебування) без дозволу військового комісара або керівника відповідного органу Служби безпеки України чи Служби зовнішньої розвідки України; обмежувати проходження альтернативної (невійськової) служби тощо.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначається Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Цим Законом установлено військовий обов`язок, який включає: (1) підготовку громадян до військової служби; (2) приписку до призовних дільниць; (3) прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; (4) проходження військової служби; (5) виконання військового обов`язку в запасі; (6) проходження служби у військовому резерві; (7) дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 Закону №2232-XII).

Згідно ч.5 ст.1 Закону №2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Частиною чотирнадцятою статті 2 Закону №2232-XII передбачено що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, зокрема Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

За приписами абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII (далі Закон №3543-XII) мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Мобілізаційна підготовка та мобілізація є складовими частинами комплексу заходів, які здійснюються з метою забезпечення оборони держави, за винятком цільової мобілізації (частина перша статті 3 Закону №3543-XII).

Згідно ч.2, ч.8 ст.4 Закону №3543-XII загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

З моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

За визначенням, наведеним у абз.5 ст.1 Закону №3543-XII, особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Після оголошення мобілізації в державі проводяться заходи особливого періоду, які передбачають, крім іншого, призов військовозобов`язаних до Збройних Сил України на військову службу в особливий період.

Призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом №3543-XII, статтею 22 якого визначено такий обов`язок громадян як з`являтися за викликом до військових комісаріатів для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.

Статтею 23 цього ж Закону передбачено відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації. Зокрема, відповідно до абзацу 2 частини третьої ст.23 Закону №3543-XII призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, серед інших, не підлягають здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Закон №3857-XII не містить обмежень права вільно залишати територію України в умовах правового режиму воєнного стану, однак це не означає, що такі обмеження до вищевказаної категорії осіб не можуть застосовуватися на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які є спеціальними для цього періоду.

За приписами частини другої статті 3 Закону №3857-XII правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України, що надає підстави Кабінету Міністрів України враховувати при встановленні зазначених правил заходи воєнного стану, запроваджені Законами України «Про правовий режим воєнного стану» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57, якою визначено окремі категорії груп осіб, яким перетин Державного кордону України у цих умовах дозволений (пункти 2-1 - 2-17).

У контексті справ, пов`язаних із відмовою у перетині кордону громадянам України здобувачам вищої освіти, ключове значення має пункт 2-6 цих Правил.

Пункт 2-6 вперше був включений до зазначених Правил постановою КМУ від 29.03.2022р. №383 у редакції, що розширювала коло осіб, яким було дозволено перетин Державного кордону України: «У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації».

В свою чергу, категорія «військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» визначена статтею 23 Закону №3543-XII, відповідно до абзацу другого частини третьої якої до цієї категорії належать, зокрема, «здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти».

При цьому, цитоване формулювання не ділить осіб, які є здобувачами освіти, на тих, що навчаються у національних чи закордонних закладах освіти.

Постанова Кабінету Міністрів України від 29.03.2022р. №383, якою було включено пункт 2-6, набрала чинності 01.04.2022р. та була чинною лише протягом одного цього дня, оскільки того ж дня постановою Кабінету Міністрів України №399 (яка набрала чинності 02 квітня 2022 року) пункт 2-6 доповнено реченням такого змісту: «Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому-восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». У цій редакції пункт 2-6 не дозволяє здобувачам освіти перетинати кордон у цей період.

Питання призову на строкову військову службу та на військову службу під час мобілізації регулюються окремими нормами законодавства.

Так, частина шоста статті 2 Закону №2232-XII передбачає перелік видів військової служби, серед яких, зокрема: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Частина дев`ята статті 1 Закону №2232-XII передбачає перелік категорій громадян у сфері військового обліку, серед яких, зокрема: призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Частина перша статті 15 Закону №2232-XII передбачає, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).

Особи, які перебувають на військовому обліку призовників, визначені в пункті 1 частини першої статті 37 Закону №2232-XII.

Щодо відстрочки від призову на строкову військову службу, то це питання регулює стаття 17 Закону №2232-XII.

Абзац 2 частини першої статті 39 Закону №2232-XII передбачає, що на військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Особи, які перебувають на військовому обліку військовозобов`язаних, визначені в пункті 2 частини першої статті 37 Закону №2232-XII.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що:

призовник і військовозобов`язаний - це різні категорії громадян у сфері військового обліку;

строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації - це різні види військової служби. До строкової служби можуть бути призвані призовники, до військової служби за призовом під час мобілізації - військовозобов`язані;

призовники можуть отримати відстрочку від строкової служби, військовозобов`язані - від служби за призовом під час мобілізації.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що станом на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію.

Згідно з вимогами Закону №2232-XII на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (статті 20, 22 цього Закону).

При цьому, призов на строкову військову службу був скасований Указами Президента України від 11 квітня 2022 року №230/2022 та від 30 вересня 2022 року №678/2022.

У подальшому Законом України від 18.10.2022р. №2678-IX «Про внесення зміни до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо особливостей призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану» Закон №2232-XII було доповнено статтею 18-1.

Так, вказаною статтею передбачено, що під час дії воєнного стану призовні комісії утворюються для розгляду питань щодо: організації та проведення медичного огляду осіб, які перебувають на військовому обліку призовників та досягли 27-річного віку, взяття їх на військовий облік військовозобов`язаних або виключення з військового обліку; направлення призовників, які виявили бажання вступити до вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, для проходження випробувань та складання вступних іспитів або прийняття рішення про відмову в такому направленні.

Отже, мобілізація по своїй суті є логічним продовженням обов`язкового призову на строкову військову службу, яка під час дії воєнного стану не проводиться.

При цьому, правове регулювання військового обов`язку, як вже зазначалося вище, здійснюється відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації визначається статтею 23 вказаного Закону.

Наявна в матеріалах справи довідка Центрального територіального центру комплектування та соціальної підтримки №5/3375 від 02.06.2023р., на яку посилається ОСОБА_1 , містить інформацію про відстрочку від призову на строкову військову службу та не дає права позивачу на виїзд за межі України з метою навчання за денною формою до іноземного вищого навчального закладу.

Крім того, наявність такої відстрочки не звільняє позивача від виконання військового обов`язку в частині таких складових як приписка до призовних дільниць; виконання військового обов`язку в запасі; дотримання правил військового обліку, як і від вірогідності бути залученим до виконання робіт, які мають оборонний характер в особливий період під час правового режиму воєнного стану.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами, з огляду на нормативно-правове регулювання та компетенцію органів, які визначають наявність таких прав.

Нормою пункту 2-6 Правил №57 право на перетин державного кордону поширено, окрім осіб, перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил, і на інших осіб, які є військовозобов`язаними, однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Проте, із цього правила встановлено винятки, і ці винятки поширено на осіб, визначених, у тому числі, в абзаці 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», яким передбачено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Таким чином, обставини, якими позивач обґрунтовує право на перетин державного кордону, в силу прямих приписів пункту 2-6 Правил №57, не поширюються на осіб, визначених в абзацах другому-восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», тому у ОСОБА_1 відсутнє право на перетин кордону для виїзду з України під час введення правового режиму воєнного стану.

Що ж до посилань суду першої інстанції на те, що спірне рішення від 19.07.2023р. складено за не чинною формою, яка затверджена наказом МВС України від 05.06.2023р. №457, то колегія суддів зазначає, що вказана обставина не є безумовною підставою для його скасування, враховуючи, що це не впливає на його законність.

Щодо посилання позивача на розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 03.04.2022р. №23-7913/0/6-22-вих та листи Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24.03.2022р. №300/1/C/962 та від 03.04.2022р. №300/14/C/1079, то колегія суддів зазначає, що ними не може регулюватися правовий режим перетину кордону під час дії воєнного стану, оскільки, як зазначено вище, такими повноваженнями, відповідно до закону, наділений Кабінет Міністрів України.

Листом Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24.03.2022р. №300/1/C/962 проінформовано про те, що районними територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки буде здійснюватися видача довідок для здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формою здобуття освіти відповідно до зразку встановленого листом Головнокомандуючого Збройних Сил України від 03.04.2022р. №300/1/C/1079. Водночас, згідно з листом Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24.03.2022р. №300/1/C/962, така довідка мала видаватися студентам, які вже навчались за кордоном станом на момент оголошення мобілізації та не змогли своєчасно виїхати з України.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 вступив на навчання у закордонний вищий навчальний заклад після 24 лютого 2022 року, а отже не є студентом, який продовжує навчання, у розумінні листа Головнокомандуючого Збройних Сил України від 24 березня 2022 року № 300/1/C/962.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що надані позивачем відповідачу документи не давали підстав для прийняття рішення про надання дозволу на перетин державного кордону України уповноваженими посадовими особами, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України.

Зазначені висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 19.09.2023р. у справі №160/14641/22 та від 26.10.2023р. по справі №260/3428/22.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення про відмову позивачу в перетині державного кордону України прийняте відповідачем в межах та на підставі наданих йому повноважень, це рішення відповідає визначеним у частині другій статті 2 КАС України критеріям, а тому є правомірним.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що постановлене Миколаївським окружним адміністративним судом рішення від 12.09.2023р. підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу державної організації (установа, заклад) військова частина НОМЕР_1 задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до державної організації (установа, заклад) військова частина НОМЕР_1 про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону від 19.07.2023р.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 07 листопада 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук