ОКРЕМА ДУМКА

судді Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б.

щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 жовтня 2023 року у справі № 9901/43/21 за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і скасування Указу Президента України від 29 грудня 2020 року № 607/2020 «Про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України»

Короткий виклад історії справи

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, поданої позивачем після об`єднання ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 24 травня 2021 року справи № 9901/43/21 в одне провадження зі справою № 9901/20/21, просив визнати протиправним і скасувати Указ Президента України від 29 грудня 2020 року № 607/2020 «Про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України» (далі - Указ № 607/2020) з моменту його прийняття.

На обґрунтування позову ОСОБА_1 посилався на те, що Указ № 607/2020, який він оскаржує, не відповідає вимогам закону.

На думку позивача, право Президента України на прийняття рішення про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади осіб, які призначаються Президентом України, передбачено частиною третьою статті 154 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Проте таке відсторонення, як захід забезпечення кримінального провадження, може бути застосоване Президентом України виключно у випадку, коли це прямо передбачено законодавством. Оскільки частина третя статті 154 КПК не передбачає правової процедури й порядку відсторонення судді Конституційного Суду України, то суддя Конституційного Суду України не входить до переліку осіб, на яких поширюються випадки можливого відсторонення Президентом України від виконання повноважень чи від посади відповідно до цієї правової норми.

На думку позивача, незаконність (протиправність) Указу № 607/2020 підтверджується відсутністю у спеціальному законі (Закон України від 13 липня 2017 року № 2136-VIII «Про Конституційний Суд України»; далі - Закон № 2136-VIII) повноважень Президента України щодо прийняття рішення про відсторонення від посади чи від виконання повноважень судді Конституційного Суду України. За відсутності встановленого законодавством порядку відсторонення від посади певного суб`єкта чи спеціального порядку, який встановлює іншу процедуру відсторонення від посади та/або від виконання повноважень певного суб`єкта, у Президента України немає повноважень щодо прийняття рішення про відсторонення від посади чи від виконання повноважень.

Окрім того, позивач зазначив, що пунктом 3 Положення про порядок підготовки та внесення проектів актів Президента України, затвердженого Указом Президента України від 15 листопада 2006 року № 970/2006, не передбачено прийняття рішення у формі указу для відсторонення від посади судді Конституційного Суду України.

На переконання позивача, суддя Конституційного Суду України не входить до переліку осіб, на яких поширюються випадки можливого відсторонення Президентом України від виконання повноважень чи від посади відповідно до частини третьої статті 154 КПК.

На думку ОСОБА_1 , Президент України при прийнятті оскаржуваного Указу № 607/2020 безпідставно застосував аналогію закону у правовідносинах, які не допускають її застосування.

Наполягає на наявності підстав для визнання протиправним і скасування Указу № 607/2020 як такого, що не відповідає приписам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), тобто прийнятого не на підставі закону, поза межами визначених повноважень Президента України.

Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції

Указом Президента України від 14 травня 2013 року № 256/2013 «Про призначення ОСОБА_1 суддею Конституційного Суду України» позивача призначено суддею Конституційного Суду України.

15 травня 2013 року відповідно до розпорядження Голови Конституційного Суду України від 15 травня 2013 року № 109/13 «Про вступ на посаду судді Конституційного Суду України» позивач вступив на посаду судді Конституційного Суду України та прийняв присягу судді відповідного суду.

15 березня 2018 року відповідно до розпорядження № 75/1/2018-к/тр, виданого на підставі витягу з протоколу спеціального пленарного засідання Конституційного Суду України з виборів Голови Конституційного Суду України, обраний на посаду заступника Голови цього Суду.

17 вересня 2019 року на спеціальному пленарному засіданні Конституційного Суду України ОСОБА_1 обрано Головою Конституційного Суду України.

Відповідно до розпорядження від 18 вересня 2019 року № 54/1/2019-К/тр приступив до виконання службових обов`язків Голови Конституційного Суду України.

28 грудня 2020 року виконуючий обов`язки Генерального прокурора Говда Р. М. звернувся до Президента України з клопотанням про відсторонення ОСОБА_1 від посади судді Конституційного Суду України у зв`язку з тим, що Державним бюро розслідувань зроблено публічні заяви щодо повідомлення ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального злочину, передбаченого статтями 384, 386 Кримінального кодексу України.

Указом № 607/2020 ОСОБА_1 відсторонено від посади судді Конституційного Суду України строком на два місяці.

Не погодившись ізцим Указом, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 13 грудня 2022 року позов ОСОБА_1 задовольнив. Визнав протиправним і скасував Указ № 607/2020.

За висновками суду першої інстанції, порядок вирішення Президентом України питання про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України не встановлений. Статті 156-158 КПК урегульовують лише порядок вирішення слідчим суддею, судом питання про відсторонення особи від посади. Відтак норма частини третьої статті 154 КПК не може застосовуватись, як підстава для відсторонення судді Конституційного Суду України.

Суд першої інстанції зазначив, що відсутність як у Конституції України, так і в Законі № 2136-VIII повноваження Президента України щодо відсторонення від посади судді Конституційного Суду України є не дефектом закону, а волевиявленням законодавця, що безпосередньо встановив спеціальні гарантії незалежності та недоторканності судді Конституційного Суду України.

Наявність права у Президента України на призначення на посаду судді Конституційного Суду України не надає повноважень приймати рішення про відсторонення від посади.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що Указ № 607/2020 не відповідає визначеним КАС критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень як прийнятий не на підставі закону, поза визначеними статтею 106 Конституції України повноваженнями Президента України, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 19 жовтня 2023 року апеляційну скаргу Президента України залишила без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2022 року - без змін.

Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що серед гарантій діяльності суддів Конституційного Суду України є їх незалежність та недоторканність судді Конституційного Суду України, які не допускають можливості застосування щодо них заходів забезпечення кримінального провадження. Так, суддю Конституційного Суду України без згоди Суду не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (частина четверта статті 24 Закону № 2136-VIII).

Отже, усі судді зі складу Конституційного Суду України мають рівний конституційно-правовий статус, який включає однакові гарантії незалежності та недоторканності судді, зокрема функціональний імунітет у сфері застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що регламентується КПК, безвідносно до суб`єкта призначення судді до складу Суду (Президент України, чи Верховна Рада України, чи з`їзд суддів України).

Такі гарантії незалежності та недоторканності застосовано законодавцем з метою недопущення здійснення тиску на діяльність суддів Конституційного Суду України незалежно від органу влади і посадової особи, які призначили цього суддю, та незалежно від зміни виборних органів державної влади чи їх посадових осіб.

У контексті наведеного варто зауважити, що приписами статті 154 КПК окремо передбачено лише вирішення Президентом України питання про відсторонення від посади осіб, що ним призначаються на ці посади, однак цим Кодексом не визначено суб`єктів відсторонення від посад суддів Конституційного Суду України, які мають однаковий особливий конституційно-правовий статус з відповідними гарантіями його забезпечення, - ані Президента України, ані Верховну Раду України та з`їзд суддів України.

При цьому відсутність у Конституції України та Законі № 2136-VIII порядку вирішення Конституційним Судом України питання про відсторонення судді Суду від посади, зокрема, у разі коли цей суддя підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, не вказує на наявність повноважень щодо вирішення цього питання у Президента України на підставі статті 154 КПК.

Велика Палата Верховного Суду наголосила, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що відсутність у Конституції України та Законі № 2136-VIII повноважень Президента України щодо відсторонення від посади судді Конституційного Суду України та спеціального порядку вирішення Президентом України питання про відсторонення від посади суддів Конституційного Суду України на підставі частини третьої статті 154 КПК не є «дефектом закону», натомість є волевиявленням законодавця, який з метою недопущення загрози тиску на суддю безпосередньо встановив спеціальні гарантії незалежності та недоторканності суддів Конституційного Суду України, які включають і недопущення застосування щодо них заходів забезпечення кримінального провадження без згоди Конституційного Суду України. Отже, норма частини третьої статті 154 КПК не може застосовуватись як підстава для відсторонення судді Конституційного Суду України Президентом України.

Велика Палата Верховного Суду наголосила, що вимоги щодо юридичної визначеності слід розглядати як такі, що вимагають особливо чіткої юридичної аргументації з урахуванням усього чинного законодавства та його основних принципів. За відсутності в Конституції України та Законі № 2136-VIII повноважень Президента України з відсторонення від посади судді Конституційного Суду України та спеціального порядку вирішення Президентом України цього питання видання Президентом України указу про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України підриває юридичну визначеність, а тому суперечить вимозі законності.

Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що спірний Указ № 607/2020 прийнято не на підставі закону, поза визначеними статтею 106 Конституції України повноваженнями Президента України, що є підставою для його скасування.

Підстави і мотиви для висловлення окремої думки

Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуюся з огляду на таке.

Насамперед хочу зазначити про недотримання судом першої інстанції норм процесуального права та штучне поновлення строку на апеляційне оскарження саме в справі № 9901/43/21 з огляду на таке.

09 січня 2021 року ОСОБА_1 (особисто) звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Президента України, у якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 02 лютого 2021 року просив визнати протиправним і скасувати повністю Указ № 607/2020 з моменту його прийняття.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 03 лютого 2021 року відмовив ОСОБА_1 у відкритті провадження у справі № 9901/20/21 на підставі пункту 1 частини першої статті 170 КАС.

В ухвалі суд першої інстанції зазначив,що:

- апеляційна скарга на ухвалу Верховного Суду може бути подана до Великої Палати Верховного Суду протягом п`ятнадцяти днів з дня її підписання;

- судове рішення Верховного Суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано;

- у разі подання апеляційної скарги судове рішення Верховного Суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після набрання законної сили рішенням Великої Палати Верховного Суду за наслідками апеляційного перегляду.

Відмовляючи у відкритті провадження за позовом ОСОБА_1 , Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходив з того, що позивач, фактично ставить питання про неконституційність Указу № 607/2020 та, відповідно, про необхідність оцінки цього акта глави держави на відповідність, зокрема, статтям 6, 19, 102, 106 та розділу XII Конституції України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою, позивач звернувся через Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду до Великої Палати Верховного Суду з апеляційною скаргою.

Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 22 лютого 2021 року відкрила апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , а ухвалою від 29 березня 2021 року призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.

Постановою від 28 квітня 2021 року Велика Палата Верховного Суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила. Ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03 лютого 2021 року скасувала. Справу № 9901/20/21 направила до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Водночас 26 лютого 2021 року ОСОБА_1 знову звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як до суду першої інстанції з позовом до Президента України про визнання протиправним і скасування повністю Указу № 607/2020 з моменту його прийняття.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 02 березня 2021 року у справі № 9901/43/21 указану позовну заяву залишив без руху у зв`язку з недодержанням вимог, установлених статтею 161 КАС, а саме ненадання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду та доказів поважності причин його пропуску.

Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 березня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі № 9901/43/21 за цим позовом.

Разом з тим після скасування постановою Великої Палати Верховного Суду від 28 квітня 2021 року ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 3 лютого 2021 року і направлення справи № 9901/20/21 до суду першої інстанції для продовження розгляду Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 24 травня 2021 року відкрив провадження у справі № 9901/20/21 за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання незаконним і нечинним Указу № 607/2020.

Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 24 травня 2021 року об`єднано справу № 9901/20/21 за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і скасування Указу № 607/2020 зі справою № 9901/43/21 за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання незаконним і нечинним Указу № 607/2020 в одне провадження № 9901/43/21. Справу № 9901/20/21 передано для розгляду в об`єднаному провадженні.

Під час судового засідання 24 травня 2021 року у справі № 9901/43/21 було повідомлено учасників справи про прийняте Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду рішення у справі про об`єднання провадження зі справою № 9901/20/21.

Отже, ще до набрання судовим рішенням від 3 лютого 2021 року законної сили, яке було скасоване судом апеляційної інстанції і направлене для продовження розгляду, ОСОБА_1 (особисто) з пропуском строку подав ще один ідентичний позов між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, при цьому зазначив, що він з цим самим предметом позову та з цих самих підстав не звертався. Клопотання про поновлення строку не надав. Суд першої інстанції приймає цю позовну заяву до розгляду і дає строк на усунення недоліків, а саме для обґрунтування пропуску строку, а далі поновлює строк і відкриває провадження у справі.

Відповідно до пункту 9 частини третьої статті 2 КАС основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є, зокрема, неприпустимість зловживання процесуальними правами.

КАС містить статтю 45 «Неприпустимість зловживання процесуальними правами», відповідно до якої:

1. Учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.

2. З урахуванням конкретних обставин справи суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню адміністративного судочинства, зокрема:

1) подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, які спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення;

2) подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями;

3) подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер;

4) необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи, або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою;

5) узгодження умов примирення, спрямованих на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі.

3. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

4. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання учасником судового процесу його процесуальними правами, суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Водночас Велика Палата Верховного суду при розгляді справи по суті не звернула на ці обставини уваги та не надала їм оцінки.

Щодо законності оскаржуваного Указу № 607/2020слід зазначити таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною другою статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 102 Конституції України Президент України є главою держави і виступає від її імені.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною в ухвалі від 8 травня 1997 року № 11-з, за главою держави закріплено широкі повноваження як у вирішенні загальнодержавних проблем, котрі вимагають поєднання політичних, економічних, соціальних та інших аспектів функціонування держави, так, рівнозначно, і у розгляді локальних питань, що стосуються захисту справедливості, прав, свобод та інтересів окремої людини в разі їх порушення будь-ким, у тому числі й державою. Для реалізації цих функцій Президент приймає рішення, які мають силу законодавчих актів, а в разі необхідності - безпосередньо втручається в критичну ситуацію з метою усунення будь-якої загрози для держави та її громадян.

Повноваження Президента України як глави держави визначено статтею 106 Конституції України.

Пунктом 22 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України призначає на посаду третину складу Конституційного Суду України. Зазначена вище норма кореспондується з нормами статті 148 Конституції України та частини другої статті 9 Закону № 2136-VIII.

Частиною третьою статті 106 Конституції України визначено, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Конституція України в розділі ХІІ визначає основні організаційно-правові засади функціонування Конституційного Суду України.

Конституційний Суд України, з огляду його статус виокремлений у самостійну та відмінну від судів інституцію, що обумовило і відмінність статусу суддів цього Суду.

Положення статті 147 Конституції України передбачають, що діяльність Конституційного Суду України ґрунтується на принципах верховенства права, незалежності, колегіальності, гласності, обґрунтованості та обов`язковості ухвалених ним рішень і висновків.

З-поміж цих принципів суттєве значення займає незалежність, яка стосується діяльності як самого Конституційного Суду України, так і суддів цього Суду.

Загальні гарантії незалежності суддів Конституційного Суду України визначені статтею 149 Конституції України та статтею 24 Закону № 2136-VIII. Окремі із цих гарантій відображені у КПК, який регламентує безпосередню процедуру здійснення кримінального провадження. Посада судді Конституційного Суду України передбачає бездоганну поведінку і репутацію.

Слід звернути увагу, що ні в розділі XII Конституції України, ні в Законі № 2136-VIII, ні в Регламенті Конституційного Суду України, ухваленому на спеціальному пленарному засіданні Конституційного Суду України Постановою Конституційного Суду України від 22 лютого 2018 року № 1-пс/2018, не врегульовано питання тимчасового відсторонення від посади судді Конституційного Суду України у зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності.

У них лише визначаються питання припинення повноважень судді Конституційного Суду України та його звільнення, які не охоплюють питання тимчасового відсторонення судді Конституційного Суду України у зв`язку з набуттям ним статусу підозрюваного. Це є нетотожні правові заходи, які мають різну мету, підстави застосування та порядок реалізації.

Не передбачають зазначені норми і імунітет суддів Конституційного Суду України від кримінальної відповідальності, за винятком відповідальності за голосування у зв`язку з ухваленням Судом рішень та надання ним висновків, а також вчинення злочину або дисциплінарного проступку (частина четверта статті 149 Конституції України). В інших випадках судді Конституційного Суду України можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

До того ж стаття 149-1 Конституції України серед підстав припинення повноважень судді Конституційного Суду України містить таку підставу, як набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього за вчинення ним злочину (пункт 5 частини першої).

Єдиний виняток, який Конституція України робить для суддів Конституційного Суду України, стосується питання запобіжних заходів: без згоди Конституційного Суду України суддю Конституційного Суду України не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (частина третя статті 149 Основного Закону).

Главою 37 КПК визначено особливий порядок кримінального провадження, зокрема, щодо суддів Конституційного Суду України.

Отже, законодавцем визначено спеціальні норми, які необхідно враховувати і застосовувати при здійсненні кримінального провадження щодо суддів Конституційного Суду України. Водночас, крім спеціальних норм, визначених КПК, до суддів Конституційного Суду України застосовуються загальні норми цього Кодексу, зокрема і правила статті 154.

Відсторонення від посади є інститутом кримінального судочинства, що закріплений у системі заходів забезпечення кримінального провадження та регламентується главою 14 КПК.

Стаття 154 КПК визначає загальні положення відсторонення від посади. У ній зазначається, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину (частина перша цієї статті).

Воно виступає одним із заходів забезпечення кримінального провадження, спрямованим на досягнення дієвості цього провадження. Тобто відсторонення від посади застосовується з метою припинення кримінального правопорушення, припинення протиправної поведінки, запобігання протиправній поведінці особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину і, перебуваючи на посаді, зможе знищити чи підробити речі або документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними способами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим способом.

За загальним правилом відсторонення від посади застосовується на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців (частина друга статті 154 КПК).

Стаття 155-1 КПК установлює окрему процедуру для відсторонення від посади судді судів загальної юрисдикції: у такому випадку рішення про тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності ухвалюється Вищою радою правосуддя на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора або його заступника. Така процедура не може застосовуватися щодо суддів Конституційного Суду України, які не здійснюють правосуддя, а уповноважені реалізовувати повноваження, передбачені статтею 7 Закону № 2136-VIII.

Частина третя статті 154 КПК встановлює ще одну окрему процедуру відсторонення від посади осіб, що призначаються Президентом України.

Відповідно до цього положення питання відсторонення від посади вирішується Президентом України на підставі клопотання прокурора в порядку, встановленому законодавством.

Отже, судді Конституційного Суду України тимчасово відсторонюються від посади у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому КПК. У цьому контексті варто враховувати положення частини третьої статті 154 КПК, яка передбачає, що питання про відсторонення від посади осіб, що призначаються Президентом України, вирішується Президентом України на підставі клопотання прокурора в порядку, встановленому законодавством.

Вимоги щодо клопотання, яке подається слідчому судді чи суду, та клопотання, яке подається Президенту України, є однаковими і визначені статтею 155 КПК.

При цьому глава 14 КПК у статті 155-1 передбачає спеціальний порядок відсторонення від посади судді від здійснення правосуддя у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності та продовження строку такого тимчасового відсторонення, який застосовується виключно щодо суддів загальної юрисдикції. На цьому акцентував вітчизняний законодавець, визначаючи назву цієї статті.

Системний аналіз зазначених вище норм дає змогу дійти висновку про те, що відсторонення від посади - це захід забезпечення кримінального провадження. Оскільки порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (стаття 1 КПК), Закон № 2136-VIII не може і не повинен врегульовувати питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Конституція України не містить положень, які б установлювали привілеї чи імунітети для суддів Конституційного Суду України, за винятком відповідальності за голосування у зв`язку з ухваленням Судом рішень та надання ним висновків.

Відсторонення від посади є тимчасовим заходом, що має переслідувати визначені кримінальним процесуальним законодавством цілі, а застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження має відбуватися під судовим контролем. Відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження не тотожне припиненню повноважень судді Конституційного Суду України чи звільненню.

Кримінальне процесуальне законодавство передбачає три окремі процедури застосування відсторонення від посади: загальну, коли воно здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження; спеціальну - щодо осіб, які призначаються Президентом України; та спеціальну - щодо суддів загальної юрисдикції. Перелік осіб, які призначаються на посаду Президентом України, визначається статтею 106 Конституції України, що включає третину складу Конституційного Суду України.

Відповідно до статті 148 Конституції України та статті 9 Закону № 2136-VIII до складу Конституційного Суду України входять 18 суддів. Президент України, Верховна Рада України та з`їзд суддів призначають по 6 суддів Конституційного Суду України.

Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що судді Конституційного Суду України, які призначаються за квотою Президента України, згідно з вимогами частини третьої статті 154 КПК тимчасово відсторонюються від посади у зв`язку з притягненням їх до кримінальної відповідальності на підставі рішення Президента України.

Оскільки згідно з вимогами частини першої статті 13 Закону № 2136-VIII про призначення на посаду судді Конституційного Суду України видається указ, то й рішення про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України у зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності ухвалюється Президентом у формі указу.

З огляду на те що подання про надання згоди на затримання, утримування під вартою чи арешт судді Конституційного Суду України вносить Генеральний прокурор або особа, яка здійснює його повноваження (частини п`ята статті 24 Закону № 2136-VIII), з клопотанням про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України, який призначений Президентом України, повинен звертатися Генеральний прокурор або в. о. Генерального прокурора. Указ про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України на підставі частини третьої статті 154 КПК приймається Президентом України за результатами розгляду такого клопотання.

Як убачається з матеріалів справи, оскаржуваний Указ № 607/2020 прийнято з дотриманням визначеної кримінальним процесуальним законодавством процедури. Так, листом від 28 грудня 2020 року Офіс Генерального прокурора направив до Президента України клопотання про відсторонення ОСОБА_1 від посади судді Конституційного Суду України. За змістом зазначеного клопотання, ОСОБА_1 у межах кримінального провадження повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень та зазначено про ризики використання ним свого службового становища та авторитету посади на працівників Секретаріату Конституційного Суду України з метою перешкоджання кримінальному провадженню.

Оцінюючи Указ № 607/2020 про відсторонення від посади судді Конституційного Суду України, слід зазначити, що чинне законодавство потрібно застосовувати комплексно у своїй нерозривній єдності - як з урахуванням положень Конституції України, так і законів України, у тому числі Закону № 2136-VIII та КПК, які визначають гарантії суддів Конституційного Суду України під час здійснення щодо них кримінального провадження.

Так, окремі з цих гарантій на сьогодні є недосконалими й такими, що потребують подальшого поліпшення з огляду на особливий статус суддів Конституційного Суду України. Однак положення частини третьої статті 154 КПК чітко визначає, що Президент України уповноважений відсторонювати від посади осіб, які призначаються ним, що цілком узгоджується з приписами статті 106 Конституції України, яка передбачає, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Отже, у Президента України існували фактичні передумови та правові підстави, визначені, зокрема, статтею 154 КПК, для прийняття оскаржуваного Указу № 607/2020.

Щодо порушення єдиного для всіх суддів Конституційного Суду України конституційно-правового статусу слід зазначити таке.

За Конституцією України усі судді Конституційного Суду України мають єдиний правовий статус, що передбачає однакові для усіх суддів Конституційного Суду України гарантії незалежності та недоторканності. Зокрема, це стосується підстав та порядку набуття повноважень, звільнення з посади, припинення повноважень, заходів забезпечення особистої безпеки тощо (статті 148, 149, 149-1 Конституції України). Вони є однаковими для усіх суддів Конституційного Суду України незалежно від суб`єктів їх призначення.

Наділення одного з таких суб`єктів призначення (у даному разі Президента України) правом відсторонення судді Конституційного Суду України від посади та відсутність такого права у двох інших суб`єктів призначення (Верховної Ради України та з`їзду суддів України) є порушенням єдиного для усіх суддів Конституційного Суду України конституційно-правового статусу, оскільки лише до шести суддів Конституційного Суду України може бути застосовано такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, а стосовно решти дванадцяти - ні.

Потрібно чітко розмежовувати порядок тимчасового відсторонення від посади судді Конституційного Суду України у зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності та порядок припинення повноважень судді Конституційного Суду України та його звільнення, які мають різну мету, підстави застосування та процедуру реалізації. Порядок тимчасового відсторонення від посади судді Конституційного Суду України не визначений ані у розділі XII Конституції України, ані в Законі № 2136-VIII, ані в Регламенті Конституційного Суду України. Це унеможливлює застосування до нього по аналогії процедури, передбаченої Законом № 2136-VIII та Регламентом Конституційного Суду України щодо звільнення судді Конституційного Суду України або припинення його повноважень за наявності на те законних підстав.

Оскільки у правозастосовній діяльності виникають питання щодо тимчасового відсторонення від посади судді Конституційного Суду України у зв`язку з притягненням його до кримінальної відповідальності, необхідно на законодавчому рівні узгодити між собою положення статті 149 Конституції України, статті 24 Закону № 2136-VIII та частини третьої статті 154 КПК.

Отже, на мою думку, аналіз наведених норм Конституції України, Закону № 2136-VIII, КПК дає підстави стверджувати, що, видаючи Указ № 607/2020 про відсторонення ОСОБА_1 від посади судді Конституційного Суду України на два місяці, Президент України діяв відповідно до своїх конституційних повноважень.

Крім того, до Конституційного Суду України щодо неконституційності статті 154 КПК конституційного подання не було.

Висновки

Вважаю, що Велика Палата Верховного Суду більшістю голосів дійшла помилкового висновку про те, що оскаржуваний Указ № 607/2020 прийнято не на підставі закону, поза визначеними статтею 106 Конституції України повноваженнями Президента України, що стало підставою для його скасування, та передчасно рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 грудня 2022 року залишила без змін.

Суддя Великої Палати

Верховного Суду О. Б. Прокопенко