ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 33/803/1491/23 Справа № 171/673/23 Суддя у 1-й інстанції - Коваль Н. В. Суддя у 2-й інстанції - Сєдих А. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Сєдих А.В., за участю секретаря судового засідання Васюта О.О., особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Гурського В.С., прокурора Рудніченка О.В. розглянувши апеляційну скаргу адвоката Гурського В.С. на постанову судді Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Апостолове, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого депутатом Апостолівської міської ради; паспорт № НОМЕР_1 виданий 26.03.2018 органом №1240;

за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови 17 березня 2023 року старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України складені протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відносно ОСОБА_1 за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно до вищезазначених протоколів ОСОБА_1 , відповідно до рішення І сесії Апостолівської міської ради VIIІ скликання № 1 від 10.11.2020 набув повноважень депутата Апостолівської сільської ради VIIІ скликання.

Так, згідно протоколу № 335 від 17.03.2023 про адміністративне правопорушення, депутат Апостолівської міської ради VIIІ скликання ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст.35-1 ЗУ «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення пов`язане з корупцією, публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засідання 28 сесії Апостолівської міської ради VIIІ скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року», з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки.

Крім того, згідно протоколу № 338 від 17.03.2023 про адміністративне правопорушення, депутат Апостолівської міської ради VIIІ скликання ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст.35-1 ЗУ «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення пов`язане з корупцією, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме, проголосував «ЗА» на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIIІ скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради від 09.09.2021 № 642-22/VIIІ «Про затвердження Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», яким передбачалося преміювати міського голову ОСОБА_2 щомісяця в розмірі 200% до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок і доплат, з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки.

Крім того, згідно протоколу № 340 від 17.03.2023 про адміністративне правопорушення, депутат Апостолівської міської ради VIIІ скликання ОСОБА_1 в порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст.35-1 ЗУ «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення пов`язане з корупцією, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме, проголосував «ЗА» на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIIІ скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про оплату праці міського голови на 2022 рік», з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки.

Постановою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року об`єднано в одне провадження матеріали справи №171/673/23, 171/674/23, 171/676/23, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1, ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, присвоївши єдиний номер справи № 171/673/23, провадження № 3/177/538/23.

ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп.

З таким судовим рішенням не погодився адвокат Гурський В.С. який діє в інтересах ОСОБА_1 та оскаржив його у апеляційному порядку, вважаючи постанову незаконною та необґрунтованою. В апеляційний скарзі захисник просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити. Вважає, що судом не надано оцінки фактові, що волевиявлення щодо прийняття рішення у складі колегіального органу міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в діях ОСОБА_1 конфлікту інтересів. Вказує, що без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду. Також вказує, що на сесіях місцевої ради депутати місцевої ради на основі колективного і вільного обговорення розглядають і вирішують питання, віднесені до відання відповідної ради. Вважає, що волевиявлення депутата місцевої ради щодо прийняття рішення у складі колегіального органу міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів. Зазначає, що дефінітивна норма про «особисті позаслужбові стосунки» у чинному українському законодавстві відсутня. Дане поняття є оціночним та суб`єктивним. Вказує, що висновки про наявність нібито «особистих позаслужбових стосунків» між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 зроблені на підставі особистого листування за допомогою месенджерів, в яких не міститься жодної інформації про тісний соціальний зв`язок та якої-небудь особистої зацікавленості. Наведене в протоколі про адміністративне правопорушення трактування поняття «особисті позаслужбові стосунки» є дуже вільним, суб`єктивним. Вказує, що зазначена кількість абонентських листування між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , то встановити їх дійсну кількість не вбачається за можливе за відсутності самого оптичного носія - диску, який містить таку інформацію. Наведені в протоколі огляду стосуються лише робочих процесів та жодним чином не доводять наявність ефемерних «особистих позаслужбових стосунків». Вказує, що навіть за змістом наведеної переписки вбачається, що ОСОБА_1 звертається до ОСОБА_5 на «Ви» та між ними зберігається соціальна відстань, що свідчить про повну відсутність яких-небуть «особистих» стосунків. Вважає, що відсутність чіткого визначення в законі, що слід розуміти під поняттям «особисті позаслужбові стосунки», не дає підстав суду та правоохоронним органам трактувати дані поняття вільно та підводити під нього будь-яке спілкування між особами. Вважає, що інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження. Зазначає, що втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження є різновидом негласних слідчих (розшукових) дій (ст.258 КПК України), які відповідно до України проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269- 1, 270, 271, 272, 274цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Вважає, що використання результатів НСРД можливо лише в межах кримінального провадження, в якому вони були проведені, або на підставі ухвали слідчого судді в іншому кримінальному провадженні, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні. Можливості використання результатів НСРД в якості доказів в справі про адміністративне правопорушення кримінальним процесуальним законом не передбачено. Також вважає, що також таке використання не передбачається и нормами КУпАП, який також містить норми про те, то провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності (стаття 7). Вказує, що до матеріалів справи долучено фотокопії повідомлень, протокол огляду від 21.02.2023 року. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та аудіо-відео контролю у відношенні ОСОБА_6 . Вважає, що копії долученого до справи протоколу огляду телефонів немає даних про те, що доступ до них не обмежується власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. В той же час в протоколі вказано, що в огляді приймає участь спеціаліст старший судовий експерт Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України. Вважає, що оскільки у вказаній копії протоколу відсутні дані про дозвіл слідчого судді па зняття інформації з телефонів, і відповідної ухвали слідчого судді не надано, вважаю, що отримані в наслідок такого огляду дані є недопустимими доказами по даній справі. Крім того, матеріали НСРД, отримані в межах кримінального провадження не можуть бути використані в якості доказів в справі про адміністративні правопорушення. Вважає, що Рішення суду щодо притягнення до адміністративної відповідальності прийнято поза строками притягнення. Вважає, що з моменту оприлюднення рішення сесії та пленарного засідання Апостолівської міської ради, при прийнятті рішень на якому і інкримінується ОСОБА_1 наявність конфлікту інтересів, набули статусу загальнодоступних. Також вважає, що факт прийняття Апостолівською міською радою зазначеного рішення став публічним 28.12.2021 року, і у правоохоронних органів мали доступ до всього обсягу інформації, що покладена в основу протоколу про адміністративне правопорушення.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Стаття 7 КУпАП визначає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом, а провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За змістом статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Визначення доказів в справах про адміністративне правопорушення та їх перелік регламентований статтею 251 КУпАП. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

У відповідності з положеннями ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори" від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші правила, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто в такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію "Про захист прав людини і основоположних свобод" (далі Конвенція), а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» N 3477 від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, послався на деякі докази, які були надані прокурором, та не дав оцінку усім доказам по справі.

В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту заперечувала про особисті позаслужбові стосунки між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , які зроблені на підставі особистого листування за допомогою месенджерів, та зазначивши про недопустимість цих доказів, які надав прокурор для підтвердження вини ОСОБА_1 .

У розумінні Конвенції притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, що у свою чергу є важливим етапом для забезпечення справедливого розгляду справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а вмотивоване і обґрунтоване судове рішення є одним із складових елементів права особи на справедливий суд.

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п. 43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08.06.2022 року у справі № 2-591/11 вказала, що інститут аналогії закону і аналогії права первісно був доктринально обґрунтований і застосовувався судами задовго до часткового відображення цього інституту в законодавстві. Суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні. Зазначені висновки стосуються процесуального права. Тому відсутність у процесуальних кодексах положень про процесуальну аналогію не є перешкодою для застосування такої аналогії.

Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.

Необхідно зазначити, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому дотримуються хоча б мінімальні встановлені вимоги справедливості судочинства. Це положення відтворюється в ст. 17 КПК України. Ця норма закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, - презумпцію невинуватості.

Підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак об`єктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.

Суб`єктивна сторона правопорушення - це внутрішня сторона правопорушення, що характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є провина (у формі умислу або необережності), тобто певне психічне відношення особи до свого протиправного діяння і його суспільно небезпечним або шкідливим наслідкам (результату).

Як зазначено у диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

За ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає у разі вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

З пункту 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

У ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом зазначеної статті суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного Закону, є в тому числі і посадові особи органу місцевого самоврядування.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд зазначає, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до Методичних рекомендацій НАЗК від 21.10.2022 року № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес. Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вивченням матеріалів по кримінальному провадженню відомості про які внесено в ЄРДР за № 42021040000000569 від 01.10.2021 року за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України прокуратурою відділу Дніпропетровської обласної прокуратури встановлено, що у діях ОСОБА_1 , вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

22.02.2023 року прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Д.Диким були надіслані начальнику Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НПУ А.Даниляку постанову про направлення матеріалів, зібраних в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 4202104000000569 від 01.10.2021р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 255, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, що стосується вчинення депутатом Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ст. 172-7 КУпАП для вжиття заходів щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією.

У зв`язку із наведеним, старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НП України складено протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язаних з корупцією, передбачені частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_1 .

Наведені обґрунтування положень кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, а також судової практики Верховного Суду ставлять під сумнів законність направлення та отримання копій матеріалів кримінального провадження відомості про які внесено в ЄРДР за № 42021040000000569 від 01.10.2021 року за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України і використання їх як доказу у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 .

Як на доказ існування позаслужбових відносин старший оперуповноважений УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України послався на копії протоколу огляду від 21.02.2023, мобільного телефону ОСОБА_1 , в кримінальному провадженні № 42021040000000569 від 01.10.2021.

Суд першої інстанції, прийняв вказаний доказ як належний та допустимий, який доводить позаслужбові особисті стосунки між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

З такою оцінкою фактичних обставин судом першої інстанції апеляційний суд погодитись не може.

Для встановлення приватного інтересу, а відповідно й конфлікту інтересів у подібних випадках насамперед слід ураховувати обставини ситуації, що в даному випадку судом першої інстанції не проаналізовано.

Висновки суду першої інстанції про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 ґрунтуються виключно на обставинах, зазначених у протоколах про адміністративне правопорушення, яке ґрунтується на обставинах набутих в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42021040000000569 від 01.10.2021.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що отримані у кримінальному провадженні № 42021040000000569 від 01.10.2021 докази, зокрема, протокол огляду від 21.02.2023, мобільного телефону ОСОБА_1 , в кримінальному провадженні №42021040000000569 від 01.10.2021, яким оглядався мобільний телефон ОСОБА_1 та текстові повідомлення у месенджері між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , не може бути прийнятий як доказ у даній справі.

З цих саме причин не можуть бути прийнятий як доказ у даній справі інші документи з кримінального провадження № 42021040000000569 від 01.10.2021, які прокурором відділу Дніпровської обласної прокуратури були надіслані Начальнику Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НПУ, запити прокурора до Апостолівської міської ради, відповідь Апостолівської міської ради з додатками, протокол допиту секретаря Апостолівської міської ради.

При допиті ОСОБА_1 , відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився надати показання щодо себе, які стосуються прийняття на сесії Апостолівської міської Ради 23.12.2021р. рішень № 1070-1073 щодо оплати праці міського голови ОСОБА_5 та на сесії Апостолівської міської Ради 29.07.2022р. рішення № 1346-42/VIII щодо оплати праці міського голови ОСОБА_5 .

Відповідно до змісту ЗУ «Про запобігання корупції» спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції, в даному випадку оперуповажені УСР, зобов`язані безпосередньо здійснити у межах своєї компетенції заходи щодо виявлення та перевірки щодо вказаних вище обставин.

З матеріалів справи вбачається, що оперуповноваженими не проводилась перевірка за фактом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ч. 2 ст. 172-7КУпАП, та протокол був складений на підставі матеріалів кримінального провадження стосовно інших осіб за дорученням прокурора. Суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що ОСОБА_1 не надав пояснення як особа, яка притягається до адміністративної відповідальності за ч.1 ч.2 ст. 172-7 КУпАП, що є неприпустимим та суперечить діючому антикорупційному законодавству та Конституції України.

В судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 не визнав свою винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією за ч.1 ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того згідно з приписами Кримінального процесуального кодексу недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому суд зобов`язаний визнати порушеннями, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно протоколу огляду від 21.02.2023 року, було здійснено огляд мобільного телефону «Redmi note 4», який виявлений та вилучений в ході проведення обшуку у громадянина ОСОБА_1 .

Апеляційний суд зазначає, що матеріалами справи не підтверджено законність вилучення вказаного телефону у громадянина ОСОБА_1 , не надано документів на підставі яких був проведений обшук за вказаною у протоколі адресою. Відсутні відомості про добровільність надання ОСОБА_1 вилученого телефону, та доступу до особистого листування у месенджері.

Відповідно до ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать особисте листування особи та інші записи особистого характеру.

Втручання в таємницю спілкування можливо тільки на підставі судового рішення в кримінальному провадженні, та інформація отримана внаслідок цього, не може бути використане інакше, як для вирішення завдань кримінального судочинства.

Перевіркою матеріалів провадження було встановлено, що у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ч.2 ст. 172-7 КУпАП в основу обвинувачення були покладені лише докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час досудового розслідування в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №42021040000000569, зокрема огляд мобільного телефону, витяг з ЄРДР, запити та відповіді на ці запити з додатками в рамках вказаного кримінального провадження, протоколи допиту свідків.

У своїй постанові від 26 січня 2021 року провадження № 51-2133км20 Верховний Суд зробив висновок, що якщо докази здобуті в результаті проведення слідчих дій в одному кримінальному провадженні, це унеможливлює подальше їх використання в іншому провадженні та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Також, суд апеляційної інстанції виходить з того, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини справи про адміністративні правопорушення розцінюються цим судом як кримінальні провадження про злочини невеликої тяжкості.

Отже, слід зробити висновок, що посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 надала оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи та склала протокол про адміністративне правопорушення до того часу, як така оцінка була здійснена судом у кримінальному провадженні в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Допустимість, належність та достовірність зібраних по кримінальному провадженню доказів будуть оцінені судом лише в ході судового розгляду провадження в разі направлення до суду обвинувального акту.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведеннявинуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливатиізсукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку, що якщо докази здобуті в результаті проведення слідчих дій в кримінальному провадженні щодо інших осіб, у даному випадку це унеможливлює їх подальше використання в цьому провадженні у звинувачені ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, що є безумовною підставою для визнання вказаних вище доказів недопустимими.

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях останнього, вказані у протоколах про адміністративні правопорушення, реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 172-7 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові, не ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП, є помилковими з наведених вище підстав, тому рішення суду про визнати ОСОБА_1 винуватим за ч.1 ч.2 ст. 172-7 КУпАП підлягає скасуванню, виходячи із обґрунтованості доводів апеляційної скарги в цій частині, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи, що за встановленої недопустимості вищевказаних доказів, довести наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які б зумовили ОСОБА_1 повідомляти про потенційний матеріальний конфлікт інтересів матеріали справи не містять, а тому відсутня суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Гурського В.С. задовольнити.

Постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2023 року, у справі про адміністративне правопорушення передбачене за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя