П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/17118/22

Перша інстанція: суддя Завальнюк І.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі за Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрспецполіграфія»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2022 року Комунальне підприємство «Одесміськелектротранс» (далі КП «Одесміськелектротранс») звернулося до суду першої інстанції з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок від 15.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-14-004950-с. Предметом вказаної закупівлі є послуги з друку разових квитків в електротранспорті.

В обґрунтування заявлених вимог КП «Одесміськелектротранс» зазначає такі підстави.

Спростовуючи довід, викладений у висновку Держаудитслужби про невідповідність тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Укрспецполіграфія» вимогам законодавства, а саме абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), зокрема, щодо допущення у пункті 12.6 розділу 12 проекту договору про закупівлі формальної помилки з посиланням на частини 17, 18 статті 14 Закону №922-VIII, що стосуються відміни спрощеної закупівлі, в той час як Замовником застосована процедура відкритих торгів, позивач указав такі обставини.

Позивач зазначає, що під час проведення процедури закупівлі ані Замовник, ані Учасники вчасно не виявили формальної помилки (описки), а тому, з боку Замовника не були своєчасно вчинені дії щодо її виправлення, шляхом внесення змін до тендерної документації..

При цьому, на переконання позивача, така формальна помилка (описка) не впливає на результати закупівлі.

Посилаючись на частину 1 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, якою передбачений опис та приклади формальних несуттєвих помилок, згідно наказу Мінекономіки № 710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок», позивач стверджує, що в тендерній документації наведений опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Позивач вважає, що перелік формальних несуттєвих помилок не є вичерпним.

Позивач посилається на те, що згідно протоколу №3 від 11.10.2021 засідання тендерного комітету КП «Одесміськелектротранс» щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Укрспецполіграфія» визнане переможцем закупівлі, оскільки його пропозиція відповідає тендерній документації.

На його думку, важливим є те, що у висновку від 15.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі вказано, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Укрспецполіграфія», - порушень не встановлено.

Стосовно висновків Держаудитслужби про порушення вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922-VIII, внаслідок чого орган державного фінансового контролю зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т- ВМТЗ-П/2021/259, зазначає таке.

Позивач зазначає, що згідно статті 215 Цивильного кодексу України (далі ЦК України) підставами недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 статті 203 цього Кодексу, які, зокрема, не були встановлені під час моніторингу закупівлі.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Так, згідно пункту 2 частини 1 статті 43 Закону №922, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922, тобто умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції.

Позивач стверджує, що договір про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ- П/2021/259 укладений із переможцем - ТОВ «Укрспецполіграфія» не підпадає під ознаки недійсного (нікчемного) правочину, оскільки тендерна пропозиція відповідає тендерній документації.

Окрім цього позивач наголошує, що законодавством України безпосередньо не встановлене право органу державного фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

На думку позивача, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Між іншим, як заявив позивач, у висновку про результат моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов КП «Одесміськелектротранс» - задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби від 15.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі «UA-2021-09-14-004950-с.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, виснував з положень законодавства, що регулює спірні правовідносини, дійшов таких висновків.

Відповідаючи на довід Східного офісу Держаудитслужби про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Укрспецполіграфія» вимогам Закону №922-VIII, суд першої інстанції дійшов висновку, що допущення Замовником описки в тендерній документації (в пункті 12.6 договору (додаток 3)) не вплинуло в подальшому на визначення переможця закупівлі та укладення відповідного договору.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд виходив з того, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначив, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

За таких умов, суд наголосив, що вимога відповідача про зобов`язання КП «Одесміськелектротранс» вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Держаудитслужба зазначає такі правові підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Скаржник в апеляції зазначає, що згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Скаржник звертає увагу на те, що відповідно до даних електронної системи закупівлі закупівля послуг з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті Замовником проведена за процедурою відкритих торгів.

Втім, пункт 12.6 проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації визначає, що «Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання Виконавцем цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених частинами 17, 18 статті 14 Закону №922-VIII, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин».

Скаржник зауважує, що приписи частин 17 та 18 статті 14 Закону №922-VIII стосуються підстав щодо відміни спрощеної закупівлі.

Отже, на думку скаржника, тендерна документація не відповідає вимогам Закону №922-VIII.

Скаржник не погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно віднесення такого порушення законодавства до порушень суто формального характеру, та зазначає, що Закон №922-VIII не містить критеріїв формальні/неформальних порушень та не звільняє порушників від відповідальності у випадку допущення порушень.

Далі, скаржник зазначає, що моніторингом відповідності умов укладеного Договору про закупівлю № Т-ВМТЗ-П/2021/259 від 29.10.2021 умовам тендерної пропозиції переможця, в якій міститься проект договору, встановлено, що його умови, стосовно повернення забезпечення виконання договору не відповідають умовам пункту 12.6 проекту договору, який міститься в тендерній документації та в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника.

Наведене, на думку скаржника, свідчить про те, що Договір № Т-ВМТЗ-П/2021/259 є нікчемним, оскільки укладений з порушенням частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

Як пояснює скаржник, орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являє обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

На думку Держаудитслужби, оскаржуваний висновок складений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Позивач та третя особа своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.

Враховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

14 вересня 2021 року КП «Одесміськелектротранс» оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-14-004950-c із предметом закупівлі: «Послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті».

Участь у закупівлі приймали два учасника: ТОВ «Укрспецполіграфія» (остаточна пропозиція 2 016 000 грн) та ПрАТ «Артсервіс» (остаточна пропозиція 2 083 200 грн).

За результатами проведеної процедури закупівель КП «Одесміськелектротранс», як Замовник, визначило переможцем ТОВ «Укрспецполіграфія», з яким уклало Договір №Т-ВМТЗП/2021/259 від 29.10.2021.

Предметом даного договору є послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті на 2 016 000 грн. (ПДВ 336 000 грн).

Згідно наказу Східного офісу Держаудитслужби від 01.11.2022 №317 «Про початок моніторингу процедур закупівель», прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-09-14-004950-с з підстав виявлення органом державного фінансового контролю наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби 15.11.2022 складений та оприлюднений, в електронній системі, висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-14-004950-с.

Згідно вказаного висновку предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель КП «Одесміськелектротранс» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Укрспецполіграфія», протоколи засідання тендерного комітету від 11.09.2021 № 3, 4, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 11.10.2021, договір про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259.

У пункті 2 розділу 2 даного висновку встановлено порушення КП «Одесміськелектротранс» вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.

Наведене порушення виразилося в наступному.

Відповідно до умов тендерної документації, переможець торгів надає не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору.

Аналізуючи відповідність тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, орган державного фінансового контролю встановив, що пунктом 12.6 проекту договору про закупівлю, що є Додатком 3 до тендерної документації визначено, що «Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після його повного та своєчасного виконання Виконавцем, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених частинами 17, 18 статті 14 Закону №922-VIII та згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин».

Як зауважує орган контролю, приписи частин 17 та 18 статті 14 Закону №922-VIII стосуються підстав щодо відміни спрощеної закупівлі.

Проте, відповідно до даних електронної системи закупівлі, Замовник закупівлі послуг з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті провів її за процедурою відкритих торгів, а умови повернення забезпечення виконання договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі регламентував пунктами 1,2,3,4 частини 2 статті 27 Закону №922-VIII.

Ураховуючи наведені обставини, орган державного фінансового контролю робить висновок, що відображення у тендерній документації вимоги щодо умов повернення забезпечення виконання договору про закупівлю не відповідає нормі абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Далі, у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 15.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі заначено про укладення, результатами проведеної процедури закупівлі з переможцем торгів ТОВ «Укрспецполіграфія» договору про закупівлю № Т-ВМТЗ-П/2021/259 від 29.10.2021, предметом якого є послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті на суму 1 680 000,00 гривень.

Моніторингом відповідності умов укладеного договору про закупівлю від 29.10.2021 №Т-ВМТЗ-П/2021/259 умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «Укрспецполіграфія», встановлено, умови укладеного стосовно повернення забезпечення виконання договору не відповідають умовам пункту 12.6 проекту договору, який міститься в тендерній документації та в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника.

Вищезазначене є недотриманням норми частини шостої статті 33 Закону №922-VIII, а також умов пункту 2.2 розділу VI тендерної документації, у якій визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Таким чином, орган державного фінансового контролю констатував, що відповідно до частини 1 статті 43 Закону №922-VIII договір від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Пункт 3 розділу 2 висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-14-004950-с від 15.11.2022, зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т- ВМТЗ-П/2021/259 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Спірним у розглядуваному випадку є питання обґрунтованості висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-14-004950-с, яким установлено ряд порушень вимог законодавства у сфері закупівель, допущених КП «Одесміськелектротранс».

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги колегія суддів керується наступним.

Стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно положень частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Частина 1 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машино зчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Частинами 2, 4 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників

Згідно з обставинами справи, висновком Східного офісу Держаудитслужби від 15.11.2022 виявлено у діях Замовника - КП «Одесміськелектротранс» порушення абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII.

Дані норми свідчать про таке.

Так, абзац 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частина 4 статті 41 Закону № 922-VIII встановлює що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Зокрема, за висновком Держаудитслужби, порушення Замовником абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII полягає у невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII щодо посилань у проекті договору на норми частини 17, 18 статті 14 Закону № 922-VIII, які стосуються спрощеної закупівлі, в той час як Замовником була застосована процедура відкритих торгів.

Недотримання вимог частини 6 статті 33 Закону № 922-VIII, на думку скаржника, полягає в укладанні договору про закупівлю за умов невідповідності його вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Отож, проект договору містить посилання на частини 17, 18 статті 14 Закону № 922-VIII, в той час як сам договір закупівлі не містить таких норм.

Досліджуючи питання, чи є в діях Замовника закупівель порушення наведених вище норм Закону №922-VIII, колегія суддів установила, що Замовник, провівши закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів, у пункті 12.6 розділу 12 проекту договору про закупівлю покликався на норми частини 17, 18 статті 14 Закону № 922-VIII, які стосуються спрощеної закупівлі.

З`ясовуючи чи є таке порушення формальним або таким, що тягне за собою недійсність (нікчемність) договору про закупівлі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №710 затверджений Перелік формальних помилок».

Пункт 2 даного Переліку унормовує, що є формальною помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Колегія суддів вважає, що невірне зазначення в тендерній документації статті Закону №922-VIII, можна вважати формальною помилкою, адже інші дії Замовника та Учасника переможця свідчать про дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Укрспецполіграфія»

Так, в оголошенні процедури закупівлі UA-2021-09-14-004950-c в розділі «Забезпечення виконання договору» перераховані випадки у яких Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Усі витрати пов`язані з наданням забезпечення виконання договору про закупівлю здійснюються за рахунок коштів Переможця.

На підставі рішення Замовника про повідомлення про намір укласти договір відповідно до частини 3 статті 33 Закону №922 Переможець Закупівлі - ТОВ «Укрспецполіграфія» надав усі необхідні документи, у тому числі банківську гарантію на забезпечення виконання умов договору, оформлену належним чином відповідно до чинного законодавства та умов оголошення Закупівлі (відкриті торги).

Понад те, у договорі про закупівлю № Т-ВМТЗ-П/2021/259 від 29.10.2021, що укладений між Замовником та переможцем ТОВ «Укрспецполіграфія» не вказані частини 17 та 18 статті 14 Закону №922, які стосуються підстав щодо скасування спрощеної закупівлі.

Натомість, відповідно до пункті 12.5 договору про закупівлю № Т-ВМТЗ-П/2021/259 від 29.10.2021, передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання Виконавцем цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених статтею 32 Закону №922-VIII, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, допущення Замовником описки в тендерній документації жодним чином не вплинуло в подальшому на визначення переможця закупівлі та укладення відповідного договору.

Окрім того, колегія суддів вважає обґрунтованим довід суду першої інстанції, що договір про закупівлю відповідає вимогам законодавства, в ньому відсутні посилання на невірні норми Закону №922-VIII, а те, що він має розбіжності з тендерною документацією в цьому плані, не надає підстави застосувати наслідки його нікчемності.

Аналіз положень частин 4, 5 статті 41 Закону № 922-VIII надає підстави для висновку, що встановлені частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

Тобто несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, що висновуються із тендерних пропозицій і тендерної документації, та не суперечать їм, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Слід також врахувати, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який на цей час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів обґрунтовано констатував, що встановлені відповідачем порушення, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При вирішенні цього спору слід також врахувати необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Втім, відповідач не надав суду жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Отже, висновок суду про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, є правомірним та обґрунтованим, а допущене порушення не призвело до негативних наслідків.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога відповідача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Слід зазначити, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі Держаудитслужбою зроблено не було.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до вимог статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення - відсутні.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі за позовом Комунального підприємства «Одесміськелектротранс`до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя О. А. Шевчук

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 18.10.2023.