Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2023 року Справа№200/2128/23

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін (письмове провадження) адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці (76018, м. Івано-Франківськ, вул. Івана Франка, 4) відповідач 1,

Головного управління ДПС в Івано-Франківській області (вул. Незалежності, 20, м. Івано-Франківськ, 76018) відповідач 2

про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці, в якому просив суд:

-визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, винесену уповноваженою особою Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці від 18.01.2023 року № 3-ФС, якою накладено штраф у розмірі 67000 грн на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 ;

-визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, винесену уповноваженою особою Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці від 18.01.2023 року № 4-ФС, якою накладено штраф у розмірі 67000 грн на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

В обгрунтування свого позову позивач зазначив, що у відповідності до Наказу ГУ ДПС в Івано-Франківській області №1743-п від 18.10.2022 «Про проведення фактичної перевірки», Наказу ГУ ДПС в Івано-Франківській області №1739-п від 18.10.2022 «Про проведення фактичної перевірки» здійснені дві фактичні перевірки позивача.

За результатами перевірок були складені акти перевірки № 151/09-19-09-01/3706009695 та № 157/ 09-19-09-01/3706009695 від 23.11.2022, за висновками яких виявлені порушення законодавства, в тому числі і факти використання праці неоформлених працівників. Вищезазначені Акти були направлені ГУ ДПС у Івано-Франківській області на адресу Південно-західного міжрегіонального управління державної служби з питань праці.

При здійсненні перевірок позивач не був присутній, накази про проведення перевірок не отримував, Акти перевірок йому не вручались та поштою за його адресою не направлялись.

23 грудня 2022 року від Південно-західного міжрегіонального управління державної служби з питань праці на адресу позивача: м. Костянтинівка, вул. Софійська, 1 надійшов лист, в якому зазначалось, що відповідач 1 05.12.2022 року отримав вищевказані Акти перевірки, у яких містилась інформація щодо використання праці неоформлених працівників. Крім того, зазначалось, що зазначене порушення є підставою для накладання штрафних санкцій у відповідності до ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Вказаним листом позивача було повідомлено, що справа про накладання штрафу розглядається у 45-денний термін з дня, що настає за днем одержання уповноваженою особою вищезазначених документів.

В подальшому про дату та час розгляду справ про накладання штрафу Південно- західне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці, ані письмово, ані телефоном, позивача не повідомляло.

18.01.2023 Південно-західним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці на підставі акту перевірки Головного управління ДПС в Івано-Франківській області № 157/09-19-09-01/3706009695 від 23.11.2022 прийнято постанову №4-ФС, якою за порушення законодавства про працю, а саме, вимог ст.ст. 21-24 Кодексу Законів про працю України (надалі в тексті рішення - КЗпП України), на підставі ч. 2 ст. 265 КЗпП України до позивача був застосований штраф у розмірі 67000 грн.

18.01.2023 Південно-західним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці прийнято постанову №3-ФС, якою за порушення законодавства про працю, а саме, вимог ст.ст. 21-24 КЗпП України, на підставі ч. 2 ст. 265 КЗпП України до позивача був застосований штраф у розмірі 67000 грн.

Постанови №3-ФС та №4-ФС про накладання 2-х штрафів в розмірі 67 000 грн кожний позивачу не спрямовувалась.

Про існування зазначених постанов позивач дізнався внаслідок телефонного дзвінка державного виконавця 26 квітня 2023 року.

25.04.2023 державним виконавцем винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень №71649148 та 71649331.

У зв`язку з тим, що про застосування до позивача 18.01.2023 штрафів до 26.04.2023 йому не було відомо та вищевказані постанови офіційно позивач не отримував, він був позбавлений права на своєчасне оскарження постанов №3-ФС та №4-ФС від 18.01.2023.

Звернув увагу суду на той факт, що відповідачем 1 відносно позивача припис про усунення порушень під час військового стану не виносився, що позбавило його можливості виконати зазначений припис.

Частиною 3 статті 16 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» було встановлено, що у період дії воєнного стану у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк приписів про усунення порушень, виявлених під час здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю), штрафи, передбаченістаттею 265Кодексу законів про працю України, не застосовуються.

Частиною 2 ст. 265 КЗпП України було встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Частиною 8 ст. 265 КЗпП України визначено, що штрафи, зазначені вабзаці другомучастини другої цієї статті, можуть бути накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним участині четвертійцієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, в установі, організації.

Тому позивач вважає, що штраф міг бути накладений лише на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником.

Накладання штрафів без здійснення заходів державного нагляду (контролю), а лише на підставі актів фактичної перевірки територіального органу ДПС, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю, ст. 265 КЗпП України не передбачено.

Фактично постанови про накладання штрафів винесені лише на підставі актів перевірки ГУ ДПС в Івано-Франківській області 23.11.2022 № 151/ 09- 19-09-01/ НОМЕР_1 та № 157/ 09-19-09-01/3706009695, в яких немає доказів відсутності трудових відносин між позивачем та продавцями ОСОБА_2 і ОСОБА_3 . До актів надані лише пояснення осіб, які перебували на об`єктах.

Звернув увагу на не дотримання посадовою особою відповідача 2 вимог законодавства щодо проведення фактичної перевірки.

Приймаючи рішення про проведення фактичної перевірки та оформлюючи відповідний наказ, контролюючий орган для належного визначення юридичної підстави, разом із відображенням підпункту 8.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України, зобов`язаний був також вказати відповідну фактичну підставу (або отримання інформації про порушення, або здійснення визначених законодавством функцій, або за наявності сукупності підстав - вказати обидві).

Велика Палата Верховного Суду постановою від 08.09.2021 у справі №816/228/17 сформулювала наступний правовий висновок: «Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

У зв`язку з тим, що накази про проведення перевірок № 1743-п від та № 1739-п від 18.10.2022 вже реалізовані, належним способом захисту порушеного права у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки, тобто постанов Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці від 18.01.2023 року, які оскаржується у цій справі.

Зазначив чисельні порушення від прийняття рішення про проведення перевірки позивача до прийняття двох актів індивідуальної дії, які є предметом оскарження і викладені у позові.

22 травня 2023 року ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

13 червня 2023 року від відповідача 1 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позовної заяви, та клопотання про залучення в якості співвідповідача у справі Головного управління ДПС в Івано-Франківській області, як державного органу, який здійснював перевірку позивача.

В обгрунтування своїх заперечень відповідач 1 зазначив наступне.

05.12.2022 від Головного Управління ДПС в Івано-Франківській області на адресу Міжрегіонального управління надійшли матеріали фактичної перевірки позивача, а саме два акти фактичної перевірки: Акт (Довідка) фактичної перевірки від 23.11.2022 № 151/09-19-09-01/3706009695 та Акт (Довідка) фактичної перевірки від 23.11.2022 № 157/09-19-09-01/ НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_1 для прийняття рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про працю. Додатково у супровідному листі до актів фактичної перевірки вказано, що під час фактичної перевірки встановлено факт реалізації товарів, які належать ФОП ОСОБА_1 , продавцями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Дані особи на час реалізації товарів не перебували у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 . Повідомлення про прийняття працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на роботу на момент проведення перевірки не подано. Також вказано, що ФОП ОСОБА_1 перебуває на загальній системі оподаткування.

Відповідно до частини 3 статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно із Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників № 918 «Випуск 65» «Завдання та обов`язки продавця продовольчих товарів» продавець продовольчих товарів: бере участь у прийманні товарів: перевіряє заповнення тарних одиниць, їх кількість та вагу, підраховує штучні товари, перевіряє якість за результатами зовнішнього огляду; забезпечує зберігання товарів за кількістю та якістю; готує товари до продажу: перевіряє цілісність пакування; розпаковує із зовнішньої тари; перевіряє наявність маркувальних даних і якість після зберігання; перебирає, протирає, зачищає, нарізує, фасує товари; забезпечує наявність відповідно оформлених цінників; розміщує і викладає товари за групами, видами, сортами з додержанням правил товарного сусідства; готує робоче місце до роботи: встановлює і перевіряє справність ваговимірювальних приладів, електронного контрольно-касового апарату, виробничого інвентарю, інструментів; отримує і готує пакувальний матеріал; пропонує і показує товари; консультує покупців про властивості, смакові особливості, кулінарне призначення та харчову цінність товарів; пропонує взаємозамінні і нові товари, а також супутні товари; нарізає, зважує і упаковує товари, підраховує вартість покупки, перевіряє реквізити чека, видає покупку, підраховує гроші, здає їх установленому порядку; прибирає нереалізовані товари і тару; готує товари до інвентаризації; контролює своєчасне поповнення робочого запасу товарів і терміни реалізації продуктів (що швидко та надто швидко псуються); бере участь в оформленні прилавкових вітрин.

Отже, аналіз вказаних обставин свідчить про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 виконували трудові функції, які притаманні саме продавцю товарів, на користь та в інтересах ФОП ОСОБА_1 , а саме здійснили реалізацію товару, що належить ФОП ОСОБА_1 .

Отже, актами фактичної перевірки ГУ ДПС в Івано-Франківській області підтверджується порушення позивачем законодавства про працю, а саме, допущення працівників до роботи без укладення трудового договору.

Разом з тим, у постанові від 05.10.2020 у справі №560/407/19 Верховний Суд вказав, що відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. При цьому, має бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.

Відповідно до частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 Порядку № 509 Міжрегіональне управління листом від 07.12.2022 №ПЗ/1/22-22 повідомило позивача про те, що уповноваженою посадовою особою отримано Акти (довідки) фактичних перевірок ФОП ОСОБА_1 . Цим же листом, ФОП ОСОБА_1 повідомлено, що за результатами проведених перевірок виявлено факт використання праці неоформлених працівників, що є підставою для накладення штрафних санкцій за порушення законодавства про працю відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України. Також повідомлено, що справа про накладення штрафу розглядатиметься у 45-ти денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою особою вищезазначених документів. Даний лист отримано позивачем особисто 23.12.2022, згідно відстеження трекінгу відправлень на сайті «Укрпошта».

На підставі вищезазначеного, керуючись частиною другою статті 265 КЗпП України, Міжрегіональним управлінням винесено дві фінансові санкції:

1) на підставі Акта (Довідки) фактичної перевірки від 23.11.2022 №151/09-19-01/3706009695, відповідно до пункту 4 Порядку № 509, 18.01.2023 начальником Міжрегіонального управління Держпраці винесено постанову № 3- ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 67 000 (шістдесят сім тисяч) гривень 00 копійок, за порушення вимог законодавства про працю, в частині фактичного допуску одного працівника до роботи без належного оформлення із ним трудових відносин.

2) на підставі Акта (Довідки) фактичної перевірки від 23.11.2022 №157/09-19-01/ НОМЕР_1 , відповідно до пункту 4 Порядку № 509, 18.01.2023 начальником Міжрегіонального управління Держпраці винесено постанову № 4-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_4 штрафу в розмірі 67 000 (шістдесят сім тисяч) гривень 00 копійок, за порушення вимог законодавства про працю, в частині фактичного допуску одного працівника до роботи без належного оформлення із ним трудових відносин.

Постанови про накладення фінансових санкцій №3-ФС та №4-ФС від 18,01.2023 надсилалися позивачу рекомендованими листами (номери поштових відправлень №7601872800491 та №7601872800505).

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823, внесено зміни до Порядку № 509, відповідно до яких пункт 6 Порядку № 509 виключено, а тому вимога, яка передбачала обов`язкове повідомлення суб`єкта господарювання або роботодавця про розгляд справи про накладення штрафу втратила чинність і не могла застосовуватися відповідачем 1.

Відповідно до статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені в абзаці другому частини другої цієї статті, можуть бути накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним у частині четвертій цієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.

При цьому вказана норма не вказує на те, що тільки рішення суду є єдиним виключенням при накладенні штрафу без проведення перевірки, а також положення статті 265 КЗпП України, не забороняють накладати штрафи на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю, як це передбачено абзацом п`ятим пункту 2 Порядку № 509.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28.01.2021 року у справі № 380/1116/20 (№ 94511557).

При цьому, частиною четвертою статті 265 КЗпП України встановлено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На сьогодні таким порядком є Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509.

Приписами Порядку № 509 законодавчо встановлено механізм накладення штрафу за порушення законодавства про працю, зокрема в частині порушення вимог оформлення трудових відносин з найманими особами.

Так, Порядок № 509 передбачає накладення штрафу за порушення законодавства про працю на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю (абзац сьомий підпункту 2 пункту 2 Порядку № 509).

Після отримання відповідачем актів фактичної перевірки за наявної у них інформації про порушення позивачем законодавства про працю. Міжрегіональне управління як суб`єкт владних повноважень було позбавлене можливості вільного розсуду щодо прийняття іншого рішення, крім рішення про накладення штрафу на позивача відповідно до Порядку № 509.

14 червня 2023 року ухвалою суду залучено до участі в справі в якості другого відповідача Головне управління ДПС в Івано-Франківській області, розгляд адміністративної справи розпочато спочатку, зобов`язано позивача направити відповідачу 2 копію позовної заяви з доданими до неї документами та надати до суду докази направлення, запропоновано Головному управлінню ДПС в Івано-Франківській області у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення йому даної ухвали надати відзив на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам ст. 162 КАС України, або заяву про визнання позову.

Від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, у відповідності до якого позивач зазначив, що посилання відповідача 1 на Порядок № 509 із змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 "Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю", в якому не було передбачено повідомлення суб`єкта господарювання про час та місце розгляду справи про накладення штрафу є необгрунтованим, оскільки відповідачем 1 не враховано, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 в справі № 640/17424/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 (а в подальшому, і постановою Верховного Суду від 09.11.2022), визнано протиправною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 "Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю".

Вказане свідчить, що з набранням законної сили рішенням суду в справі № 640/17424/19 (14.09.2021) Порядок № 509 діє в редакції, що передувала внесенню в нього змін Постановою № 823, зокрема;

«...3. Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акту приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). {Пункт З в редакції Постанови КМ№ 55 від 03.02.2016};

4.Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

5.У разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів. {Пункт 5 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ№ 295 від 26.04.2017}

6.Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. {Пункт 6 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМУ № 295 від 26.04.2017}

7. Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

8. Розгляд справи розпочинається з представлення уповноваженої посадової особи, яка її розглядає. Зазначена особа роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акту, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Отже, на час розгляду 18.01.2023 уповноваженою особою Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці актів перевірки Головного управління ДПС в Івано-Франківській області № 151/09-19-09-01/3706009695, № 157/09-19-09-01/3706009695 від 23.11.2023 відповідач повинен був керуватись саме такою редакцію Порядку № 509 та дотримуватись процедурних вимог, які повинен виконувати суб`єкт владних повноважень, тобто, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема, в постановах від 15 січня 2021 року у справі №1340/3731/18, від 14 вересня 2022 року в справі № 1.380.2019.002433 (адміністративне провадження № К/9901/19964/21, К/9901/21807/21).

Південно-Західне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці взагалі не повідомляло позивача про конкретну дату розгляду справи за матеріалами перевірки ГУ ДПС в Івано-Франківській області за двома актами фактичної перевірки.

Позивач не ухилявся від одержання повідомлення про дату розгляду справи та не вчиняв інші недобросовісні дії, намагаючись уникнути участі у розгляді справи, а тому не повідомлення позивача про проведення відповідачем розгляду справи є самостійною підставою для скасування оспорюваних постанов відповідача про накладення на нього штрафів.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом в частині належного повідомлення уповноваженими посадовими особами суб`єктів господарювання/роботодавців про розгляд справи про накладення штрафу у постановах від 12.06.2019 у справі №813/3415/18 та від 15.01.2021 у справі № 1340/3731/18, від 04.03.2021 у справі №160/8027/18.

Постанова Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509, якою затверджено Порядок накладання штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, є підзаконним актом, але міжрегіональне управління Державної служби з питань праці безпідставно не врахувало положення Кодексу Законів про працю щодо встановлення лише єдиного випадку накладання штрафів, зазначених в абзаці другому частини другої цієї статті без здійснення заходу державного нагляду (контролю) - на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником.

24 липня 2023 року від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 2 просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

У відзиві на позовну заяву відповідач 2 зазначив про встановлення під час проведення фактичних перевірок порушень законодавства: проведення розрахункових операцій через РРО, без використання для підакцизних товарів режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, невидача розрахункового документа встановленого зразка; порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації здійснення продажу товарів, які не обліковані за встановленою формою ведення товарних запасів, що на момент перевірки знаходиться у місці продажу, роздрібна торгівля тютюновими виробами, без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, реалізація тютюнових виробів без акцизної марки і т.д.

Однак, суд звертає увагу сторін то той факт, що вищезазначені перелічені порушення законодавства не мають жодного відношення до предмету спору у зазначеній справі.

Посадовими особами відповідача 2 під час проведення фактичних перевірок було встановлено, використання позивачем праці найманих працівників без укладання правових угод, а саме: між ФОП ОСОБА_1 та продавцями ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , неоформлено належним чином укладання трудової угоди.

Ухвалою від 08 серпня 2023 року суд витребував у:

- у позивача, відповідача 1 та відповідача 2: документи щодо реєстрації банківських терміналів, які знаходились у місцях проведення фактичних перевірок та через які здійснювалась видача чеків; данні щодо торгівельних об`єктів, що знаходяться за адресою: м. Івано - Франківськ, вул. Петлюри (поблизу автобусної зупинки поряд із кільцем АДРЕСА_1 , що знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером 2610100000:20:007:0050; АДРЕСА_2 , що знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером 2610190501:09:006:0031 - кому належали на праві власності, оренди, тощо під час проведення фактичних перевірок і яке мають відношення до позивача (надати договори оренди, найму, земельний сервітут, тощо).

- у позивача: докази укладання трудових договорів з найманими працівниками, повідомлення ДПС про їх працевлаштування щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , у разу неукладання таких договорів письмові пояснення щодо зазначених осіб, які знаходились у приміщенні де розташовані банківські термінали орендовані позивачем, та які надавали пояснення працівникам ДПС.

- у відповідача 2: накази про проведення перевірки, направлення про проведення перевірки з відміткою про їх отримання позивачем або його уповноваженою особою, а у разі відсутності таких відміток письмові пояснення хто допустив посадових осіб відповідача 2 до проведення фактичної перевірки.

Витребувані документи суд зобов`язав надати в 7-денний строк з дати отримання ухвали засобами електронного зв`язку шляхом надсилання на електронну поштову скриньку суду: inbox@adm.dn.court.gov.ua або за допомого засобів Підсистеми ЄСІТС Електронний суд.

22 серпня 2023 року від відповідача 1 до суду надійшло повідомлення про виконання вимог ухвали від 08 серпня 2023 року.

Так, відповідач 1 зазначив, що 05.12.2022 року ним від відповідача 2 отриманий лист «Про вжиття заходів» від 30.11.2022 року, до якого були долучені 2 Акти (довідки) фактичної перевірки позивача від 23.11.2022 року разом із письмовими поясненнями продавців ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

Під час проведення перевірки були встановлені факти реалізації товарів, які належали позивачу і які реалізовувались вищезазначеними продавцями, які не перебували у трудових відносинах з позивачем. Повідомлення про прийняття цих працівників під час перевірки не надавалось.

Відносно інших, витребуваних у відповідача 1 ухвалою від 08.08.2023 року документів уповноважена особа відповідача 1 зазначила, що у неї відсутні документи, оскільки перевірки здійснені посадовими особами відповідача 2.

23 серпня 2023 року від позивача до суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, яке вмотивовано тим, що вироком від 17 серпня 2023 року Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області у справі №344/11925/23 позивач був засуджений за незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів у складі організованої групи.

При цьому зазначеним вироком встановлено, що особою, відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, здійснювались дії щодо організації процесу підбору продавців на місця збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів шляхом розміщення відповідних оголошень на орендованих кіосках із зазначенням номеру мобільного телефону, який використовував, та рекламних публікацій в мережі Інтернет. В ході телефонних розмов із потенційними продавцями, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, проводив із ними співбесіди, в ході яких роз`яснював умови праці, доводив розмір та умови оплати заробітної плати, робочий графік. Після ухвалення рішення про прийняття продавця на точку роздрібного збуту особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, надавав такій особі контакт ОСОБА_6 та представляв її, як працівника - бухгалтера, якій необхідно щоденно звітувати про оборот продукції, суму виручки за день, а також надсилати замовлення із зазначенням номенклатури продукції.

На позивача покладались обов`язки щодо організації пошуку та укладання договорів оренди на кіоски, у яких здійснювався збут незаконно виготовлених тютюнових виробів без марок акцизного збору від імені ФОП ОСОБА_1 ; організовував використання виписок із ЄДР оформлених на ФОП ОСОБА_1 , надав ОСОБА_6 не діючу ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та надав вказівки останній щодо її розміщення на вітрині кіосків, з метою створення видимості законності реалізації підакцизних товарів, забезпечував встановлення банківських терміналів на точках збуту незаконно виготовленої тютюнової продукції, укладав договори на обслуговування терміналів із АТ «Укрсиббанк»; в обов`язки ОСОБА_1 входило: пошук кіосків, точок, їх оренда через сайт «ОЛХ», а також оренда офісного приміщення. Відповідні договори він оформляв на себе, так як був зареєстрований фізичною особою-підприємцем.

Виходячи із встановлених судом обставин, позивач не виконував функції роботодавця для ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , як фізична особа-підприємець, взагалі їх не бачив жодного разу та з ними не спілкувався, оскільки прийняттям на роботу осіб в орендовані позивачем приміщення займалась особа, відносно якого матеріали виділено в окреме провадження.

У зв`язку із не виконанням відповідачем 2 вимог ухвали від 08.08.2023 суд повторно ухвалою від 31.08.2023 року витребував у відповідача 2: документи щодо реєстрації банківських терміналів, які знаходились у місцях проведення фактичних перевірок та через які здійснювалась видача чеків; данні щодо торгівельних об`єктів, що знаходяться за адресою розташування земельної ділянки з кадастровим номером 2610100000:20:007:0050, кому належать на праві власності, оренди, тощо і яке мають відношення до позивача, накази про проведення перевірки, направлення про проведення перевірки з відміткою про їх отримання позивачем або його уповноваженою особою, а у разі відсутності таких відміток письмові пояснення хто допустив посадових осіб до проведення фактичної перевірки.

Крім того, суд витребував у відповідачів 1 та 2 письмово викладену вмотивовану позицію щодо доводів клопотання позивача про зупинення провадження в адміністративній справі до набрання законної сили вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17.08.2023 року у справі №344/11925/23, зобов`язавши позивача надіслати відповідачам 1 та 2 клопотання про зупинення провадження в адміністративній справі з додатками та надати суду докази його направлення.

06 вересня 2023 року від відповідача 1 на виконання ухвали від 31.08.2023 року до суду надійшли додаткові пояснення, відповідно до яких відповідач 1 заперечував проти зупинення провадження у справі зазначивши, що вирок від позивача до нього не надходив, а із тексту вироку розміщеного в єдиному державному реєстрі судових рішень не можливо встановити прізвище осіб, які зазначені у вироку.

13.09.2023 року від позивача до суду надійшли докази виконання ухвали суду від 31.08.2023 року, а саме докази направлення копії вироку сторонам у справі.

19.09.2023 року від позивача надійшло клопотання про залишення без розгляду клопотання позивача зупинення провадження у справі до набрання чинності вироку відносно позивача, оскільки вирок вступив в законну силу.

Ухвалою від 20 вересня 2023 року суд клопотання позивача про залишення без розгляду клопотання про зупинення провадження в адміністративній справі № 200/2128/23 задовольнив, залишивши зазначене клопотання позивача без розгляду.

20 вересня 2023 року від відповідача 2 до суду надійшло клопотання про долучення доказів, витребуваних ухвалою від 08.08.2023 року.

Так, відповідач 2 зазначив, що відповідно до відкритих даних земельного кадастру України за кадастровим номером 2610100000:20:007:0050 знаходиться земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідно до поданих платником повідомлень про об`єкти оподаткування або об`єкти пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Симона Петлюри-Чорновола обліковується магазин, який орендується фізичною особою підприємцем ОСОБА_7 .

Крім того, відповідач 2 надав до суду копії наступних документів: наказу на проведення фактичної перевірки №1742-п від 18.10.2022р; наказу на проведення фактичної перевірки №1738-п 18.10.2022р; направлень на проведення фактичної перевірки від 18.10.2022р. №№ 2873, 2872, 2864, 2865.

Вищезазначені документи надані відповідачем 2 не мають жодного відношення до предмету спору та встановлення посадовими особами відповідача 2, порушень допущених позивачем щодо не оформлення найманих працівників під час проведення фактичних перевірок 23.11.2022 року саме позивачем.

Не виконання та повне ігнорування відповідачем 2 вимог ухвали від 08.08.2023 року та надання документів на виконання вимог ухвали від 31.08.2023 року, що не мають відношення до предмету спору свідчить про повторне умисне невиконання судових рішень та зловживання процесуальними правами сторони з боку посадових осіб відповідача 2.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Позивач, ОСОБА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , зареєстрований фізичною особою - підприємцем, з 21.05.2021 року включений до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців України та перебуває та обліку ДПС у Донецькій області (Костянтинівська ДПІ) як платник податків та ЄСВ, код РНОКПП НОМЕР_1 .

За письмовими поясненнями відповідача 2 позивач ОСОБА_1 перебуває на обліку в ГУ ДПС в Івано-Франківській області як платник податків (у статусі фізичної особи-підприємця) за не основним місцем обліку та відповідно до поданого повідомлення об`єкта оподаткування за формою 20-ОПП місце здійснення діяльності даного суб`єкта господаоювання у м. Івано-Франківськ, вул. Стуса, ринок «Східний».

Відповідач 1 та 2 є суб`єктами владних повноважень, які в силу законодавства України здійснюють владні управлінські функції.

Посадовими особами відповідача 2 здійснені фактичні перевірки позивача.

Перевірки здійснені на підставі Наказів про проведення фактичної перевірки та направлень про проведення перевірки.

У відповідності до Наказу ГУ ДПС в Івано-Франківській області №1743-п від 18.10.2022 «Про проведення фактичної перевірки» з метою здійснення контролю за дотримання суб`єктами господарювання порядку виробництва, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів, здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, вимог законодавства щодо встановлених державою фіксованих цін, граничних цін і граничних рівнів торгівельної надбавки (націнки), дотримання законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, відповідно пп.80.2.2, пп.80.2.5, пп.80.2.7 п.80.2, ст.80 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI працівників ГУ ДПС в Івано-Франківській області направлено для проведення фактичної перевірки торгового об`єкта за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Петлюри (поблизу автобусної зупинки поряд із кільцем АДРЕСА_1 , що знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером 2610100000:20:007:0050.

На підставі вищевказаного наказу 23 листопада 2022 року посадовими особами Головного управління ДПС в Івано-Франківській області Фесюк І.Б. та ОСОБА_8 у відповідності до направлень на перевірку №№ 2874, 2875 від 18.10.2022 року (до матеріалів справи ані позивачем, ані відповідачами не надані) проведено фактичну перевірку господарської одиниці - кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , за результатами якої, відносно позивача складено акт перевірки № 157/ 09-19-09-01/ НОМЕР_1 , в якому, одночасно з порушеннями податкового законодавства, зафіксовано використання праці найманих працівників без укладання трудових угод, а саме: між ФОП ОСОБА_1 та продавцем ОСОБА_2 не оформлено належним чином укладання трудових угод (посилання на номери та дату направлень міститься саме у Акті перевірки).

При цьому адреса зазначена у наказі про проведення фактичної перевірки не співпадає із адресою зазначеною у Акті перевірки.

Акт перевірки підписаний продавцем ОСОБА_2 , яка надала пояснення перевіряючим, які долучені до матеріалів перевірки.

У означених поясненнях ОСОБА_2 зазначила місце своєї роботи та посаду: на перехресті АДРЕСА_4 , продавець. Крім того, нею у поясненнях була зазначена адреса торгового об`єкту: АДРЕСА_3 .

Нею надані пояснення щодо реалізації пачки сигарет та не видачу фіскального чеку, а також відсутність документів, які підтверджують надходження товару.

При цьому жодного посилання на позивача як роботодавця, особи, який є власником товару, у поясненнях відсутня.

Наказом ГУ ДПС в Івано-Франківській області №1739-п від 18.10.2022 «Про проведення фактичної перевірки» з метою здійснення контролю за дотримання суб`єктами господарювання порядку виробництва, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів, здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, вимог законодавства щодо встановлених державою фіксованих цін, граничних цін і граничних рівнів торгівельної надбавки (націнки), дотримання законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, відповідно пп.80.2.2, пп.80.2.5, пп.80.2.7 п.80.2, ст.80 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI працівників ГУ ДПС в Івано-Франківській області направлено для проведення фактичної перевірки торгового об`єкта за адресою: АДРЕСА_2 , що знаходиться на земельній ділянці 2610190501:09:006:0031.

На підставі вищезазначеного наказу 23 листопада 2022 року посадовими особами Головного управління ДПС в Івано-Франківській області ОСОБА_9 та головним державним інспектором Бойчук О.І проведено фактичну перевірку торгового об`єкту, розташованого за адресом адресою: АДРЕСА_2 у відповідності до направлень на перевірку №№ 2867, 2866 від 18.10.2022 року (до матеріалів справи ані позивачем, ані відповідачами не надані) за результатами якої, відносно позивача складено акт перевірки № 151/09-19-09-01/ НОМЕР_1 , в якому, одночасно з порушеннями податкового законодавства, зафіксовано використання праці найманих працівників без укладання трудових угод, а саме: між ФОП ОСОБА_1 та продавцем ОСОБА_3 не оформлено належним чином укладання трудових угод (посилання на номери та дату направлень міститься саме у Акті перевірки).

У Акті перевірки зазначено, що під час проведення фактичної перевірки встановлена реалізація сигарет, наявний акт прийому передачі матеріальних цінностей від АТ «Укрсиббанк» ФОП Посухову - терміналу.

Крім того, до матеріалів перевірки долучені пояснення продавцем ОСОБА_3 , у яких вона зазначила наступне: місце роботи та посада: кіоск, продавець; торговий об`єкт та товар належить позивачу; адреса торгового об`єкта АДРЕСА_2 , банківський термінал належить позивачу, нею здійснювалась реалізацію сигарет без акцизних марок із застосуванням терміналу, який належить позивачу.

Згідно з висновків двух вищезазначених актів перевірки, встановлено ряд порушень, в тому числі, статтей 21-24 Кодексу Законів про працю України.

Акти перевірки № 151/09-19-09-01/3706009695 від 23.11.2022 та № 157/09-19-09-01/3706009695 від 23.11.2022 ГУ ДПС в Івано-Франківській області спрямовано до Південно-західного міжрегіонального управління державної служби з питань праці.

Як зазначав позивач у своєму позові 23 грудня 2022 року з Південно-західного міжрегіонального управління на його адресу реєстрації: АДРЕСА_1 надійшов лист, яким повідомлено, що 05.12.2022 року до управління державної служби з питань праці Франківській області надійшли акти фактичних перевірок ФОП Посухова № 157/09-19-09-01/3706009695 від 23.11.2022 та № 151/09-19-09-01/3706009695 від 23.11.2022, за результатами яких виявлено два факти використання праці неоформлених працівників.

Зазначений факт не є спірним.

Відповідно до позиції відповідача 1 встановлено наступне.

05.12.2022 від відповідача 2, Головного Управління ДПС в Івано-Франківській області на адресу Міжрегіонального управління надійшли матеріали фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , а саме два акти фактичної перевірки: Акт (Довідка) фактичної перевірки від 23.11.2022 № 151/09-19-09-01/ НОМЕР_1 та Акт (Довідка) фактичної перевірки від 23.11.2022 № 157/09-19-09-01/ НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_1 для прийняття рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про працю.

Додатково у супровідному листі до актів фактичної перевірки вказано, що під час фактичної перевірки встановлено факт реалізації товарів, які належать ФОП ОСОБА_1 , продавцями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Дані особи на час реалізації товарів не перебували у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 . Повідомлення про прийняття працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на роботу на момент проведення перевірки не подано. Також вказано, що ФОП ОСОБА_1 перебуває на загальній системі оподаткування.

Управління Держпраці листом від 07.12.2022 №ПЗ/1/22-22 повідомило позивача про те, що уповноваженою посадовою особою отримано Акти фактичних перевірок від № 151/09-19-01/ НОМЕР_1 та № 157/09-19-01/3706009695 від 23.11.2022 року.

Цим же листом, ФОП ОСОБА_1 повідомлено, що за результатами проведених перевірок виявлено факт використання праці неоформлених працівників, що є підставою для накладення штрафних санкцій за порушення законодавства про працю відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України. Також повідомлено, що справа про накладення штрафу розглядатиметься у 45-ти денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою особою вищезазначених документів. Даний лист отримано позивачем особисто 23.12.2022, згідно відстеження трекінгу відправлень на сайті «Укрпошта» (роздруківка із сайту була додана до відзиву відповідача 1 на адміністративний позов).

На підставі Акту (Довідки) фактичної перевірки від 23.11.2022 №151/09-19-01/ НОМЕР_1 , відповідно до пункту 4 Порядку № 509, 18.01.2023 начальником Міжрегіонального управління Держпраці винесено постанову № 3-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 67 000 (шістдесят сім тисяч) гривень 00 копійок, за порушення вимог законодавства про працю, в частині фактичного допуску одного працівника до роботи без належного оформлення із ним трудових відносин.

На підставі Акту (Довідки) фактичної перевірки від 23.11.2022 №157/09-19-01/ НОМЕР_1 , відповідно до пункту 4 Порядку № 509, 18.01.2023 начальником Міжрегіонального управління Держпраці винесено постанову № 4-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 67 000 (шістдесят сім тисяч) гривень 00 копійок, за порушення вимог законодавства про працю, в частині фактичного допуску одного працівника до роботи без належного оформлення із ним трудових відносин.

Постанови про накладення фінансових санкцій №3-ФС та №4-ФС від 18.01.2023 надсилалися відповідачем 1 позивачу рекомендованими листами (номери поштових відправлень №7601872800491 та №7601872800505 від 19.01.2023 року (долучені до матеріалів справи).

Вищезазначені рекомендовані листи були повернуті 03.03.2023 року Укрпоштою на адресу відповідача 1 із зазначенням «Повертається: адресат відсутній за вказаною адресою, за закінченням терміну зберігання» (наявні в матеріалах справи).

Позивач звернувся до відповідача 1 із заявою від 26.04.2023 року відповідно до якої просив направити йому належним чином засвідчені копії: Постанови №3-ФС та №4-ФС від 18.01.2023 про накладання штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення на ОСОБА_1 ; Припис інспектора праці про усунення позивачем порушень законодавства про працю. У разі невнесення припису, вказати причину; Документальне підтвердження отримання позивачем постанов №3-ФС та №4-фС від 18.01.2023 та припису про усунення порушень (у разі його внесення).

Листом від 03.05.2023 року відповідач 1 повідомив позивача про те, що він був своєчасно повідомлений про отримання двох Актів перевірки відповідача 2 та про те, що оспорювані Постанови були направлені на його адресу рекомендованою поштою, які були повернуті за закінченням терміну зберігання та відсутності адресата.

При цьому позивач у позовній заяві посилається на чисельні порушення допущені посадовими особами відповідача 2 при здійснені фактичних перевірок.

Будь-яких позовних вимог позивачем до відповідача 2 не висувалось.

Тому позов розглядається судом у межах позовних вимог позивача.

Так, позивач у позові посилається щодо невизначення податковим органом підстав для проведення фактичної перевірки, лише з посиланням на п.80.2.7 ст. 80 ПК України.

Однак, у наказах щодо проведення перевірки також визначена підстава для проведення перевірки, а саме п.80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

Порядок проведення фактичних перевірок врегулульований ст. 75, 80, 81 ПК України.

Відповідно до пункта 75.1 статті 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно пункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків/особи (пункт 80.1 статті 80).

80.2. Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, та/або масовими витратомірами, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального;

80.2.7. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

80.6. Під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин зпрацівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з`ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаноїпрацівником, обліку витрат на оплатупраці, відомості про оплатупраціпрацівника. Для з`ясування факту належного оформлення трудових відносин зпрацівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).

У відповідності до пп.20.1.47 п. 20.1 ст.20 Податкового Кодесу України контролюючі органи, визначеніпідпунктом 41.1.1пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, мають право: отримувати пояснення від роботодавців та/або їхпрацівників, та/або осіб,праця яких використовується без документального оформлення, під час проведення перевірок з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин зпрацівниками (найманими особами), дотримання податковим агентом податкового законодавства щодо оподаткування виплаченої (нарахованої) найманим особам (у тому числі без документального оформлення) заробітної плати, у тому числі внаслідок неукладення платником податків трудових договорів з найманими особами згідно із законом.

З аналізу підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України вбачається, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною підставою з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин, зокрема і у сфері виробництва та обігу тютюнових виробів.

Тобто, норма зазначеного вище підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача.

Відповідні функції контролю передбачені також і підпунктами 19-1.1.1, 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17,19-1.1.54. пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України, зокрема контролюючі органи виконують такі функції: проводять відповідно до законодавства перевірки платників податків; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері;здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального;проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального;здійснюють інші функції, визначені законом.

Отже контролюючий орган має право на проведення фактичної перевірки господарюючого суб`єкту з підстав здійснення функцій контролю, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Зазначений висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими в постановах Верховного Суду від 12.08.2021 у справі № 140/14625/20, від 10.04.2020 у справі №815/1978/18, від 25.01.2019 у справі №812/1112/16, від 07.11.2019 у справі №140/391/19, від 20.03.2018 у справі №820/4766/17, від 22.05.2018 у справі №810/1394/16, у справі № 140/2889/21, від 5 квітня 2023 року у справі № 200/1354/21-а, від 11 січня 2023 року у справі № 160/2357/21.

При цьому, слід зазначити, що окремою підставою, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки, згідно положень підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, є також наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками.

Аналогічний випадок складають підстави визначені підпунктом 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України щодо наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації податковим органом про використанняпраці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Тобто саме за вказаною підставою контролюючий орган, окрім посилання на підпункти 80.2.5 та 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, у наказі має зазначати конкретну інформацію, яка була наявна у контролюючого органу чи отримана ним в установленому порядку та свідчить про порушення платником податків відповідного законодавства.

У наказах відповідача 2 не зазначено про наявність інформації щодо дотримання законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками.

Як вбачається з встановлених обставин справи, а також наказів про проведення перевірок контролюючий орган фактично призначив перевірку з підстав здійснення функцій контролю, визначених законодавством у сфері виробництва, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів, … наявності ліцензій, щодо встановлених державою фіксованих цін, граничних цін і граничних рівнів торговельної надбавки (націнки), що відповідає підставі визначеній у підпункті 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України у частині обігу підакцизних товарів, і не відповідає підставі визначеній у підпункті 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України дотримання законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками.

Однак, позовних вимог до відповідача 2 щодо протиправності його дій позивачем не заявлено, тому позов розглядається у межах позовних вимог із врахуванням встановлених порушень органами податкової служби.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 259 Кодексу законів про працю України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до ч. 2 ст. 259 КЗпП України центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, а органи місцевого самоврядування - на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад.

Тобто державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю відносно підприємств, установ і організацій (юридичних осіб) незалежно від форм власності та підпорядкування можуть також здійснювати податкові орган, які мають право здійснювати його з метою перевірки дотримання податкового законодавства.

Аналізуючи частину першу та частину другу ст. 259 КЗпП України можно зробити висновок, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює виключно центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Підпунктом 6 пункту 4 вищевказаного Положення Держпраці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

За приписами підпункту 5 п. 4 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 27 березня 2015 року № 340 (діяв під час спірних правовідносин) та втратив чинність на підставі Наказу Міністерства економіки№ 1384 від 15.03.2023, який набрав чинності 11.04.2023 року, Південно-Західне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці здійснювало державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про охорону праці», працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).

Згідно із пунктом 2 частини п`ятої статті 50 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Верховний Суд неодноразово формулював загальні підходи до розмежування трудових та цивільно-правових відносин за договорами підрядного типу.

Так, у постанові від 14 травня 2020 року у справі № 640/1099/19 Верховний Суд зазначив таке:

«19. З аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Характерними ознаками трудових відносин є:

- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327;

- обов`язок роботодавця надати робоче місце;

- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

20. Взаємовідносини фізичної особи і суб`єкта господарювання можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами ст. 208 Цивільного кодексу України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

21. З аналізу наведених норм, Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване чинним законодавством України.

22. Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, 13.06.2019 у справі №815/954/18".

Ці підходи є застосовними і до справи, що розглядається.

Так, судом було встановлено, що оскаржувані рішення відповідачем прийняті на підставі висновків посадових осіб Головного управління ДПС в Івано-Франківській області, викладених в актах перевірки від 23 листопада 2022 року, в яких було встановлено порушення законодавства про працю, визначених вимогами статей 21-24 КЗпП України, а саме встановлені факти не укладання трудових договорів з двома продавцями.

За змістом статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем-фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець-фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

В умовах спрощеного режиму регулювання трудових відносин, визначеногоглавою III-Бцього Кодексу, трудовий договір є основним засобом регулювання трудових відносин працівників та роботодавців (власників приватних підприємств), у яких кількість працівників або рівень оплати праці відповідає критеріям, встановленимстаттею 49-5цього Кодексу.

У разі застосування спрощеного режиму регулювання трудових відносин, за взаємною згодою сторін, у трудовому договорі можуть визначатися додаткові права, обов`язки і відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови припинення або дострокового розірвання договору.

Статтею 21-1 КЗпП України, якою був доповнений кодекс Законом№ 2421-IX від 18.07.2022 встановлено, що трудовий договір з нефіксованим робочим часом - це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретний час виконання роботи, обов`язок працівника виконувати яку виникає виключно у разі надання роботодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, але з дотриманням умов оплати праці, передбачених цією статтею.

Роботодавець самостійно визначає необхідність та час залучення працівника до роботи, обсяг роботи та в передбачений трудовим договором строк погоджує з працівником режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання відповідної роботи. При цьому повинні дотримуватися вимоги законодавства щодо тривалості робочого часу та часу відпочинку.

Кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом у одного роботодавця не може перевищувати 10 відсотків загальної кількості трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець.

Роботодавець (роботодавець - фізична особа), який використовує працю менше ніж 10 працівників, може укладати не більше одного трудового договору з нефіксованим робочим часом.

Трудовий договір з нефіксованим робочим часом повинен містити, зокрема, інформацію про:

спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов`язків;

спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання у випадках, передбаченихчастиною восьмоюцієї статті;

інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні).

Примірна форма трудового договору з нефіксованим робочим часом затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин.

Кількість базових годин, під час яких від працівника можуть вимагати працювати, не може перевищувати 40 годин на тиждень, а кількість базових днів не може перевищувати 6 днів на тиждень.

Працівник має право відмовитися від виконання роботи, якщо роботодавець вимагає виконання роботи поза межами базових днів та годин або якщо йому було повідомлено про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом.

Відмова працівника від виконання роботи у базові дні та години є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, крім випадків відмови у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю чи виконанням державних або громадських обов`язків, а також повідомленням роботодавцем працівнику про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, визначених трудовим договором з нефіксованим робочим часом.

Заробітна плата виплачується працівникові, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, за фактично відпрацьований час.

За відрядної системи оплати праці заробітна плата виплачується працівникові за фактично виконану роботу за встановленими у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом відрядними розцінками.

Мінімальна тривалість робочого часу працівника, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, протягом календарного місяця становить 32 години. Якщо працівник протягом календарного місяця виконував роботу менше 32 годин, йому повинна бути виплачена заробітна плата не менше ніж за 32 години робочого часу відповідно до умов оплати праці, визначених трудовим договором.

У разі ненадання роботодавцем роботи працівникові, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, заробітна плата за відрядної системи оплати праці протягом календарного місяця повинна бути виплачена працівникові у розмірі, не меншому за розмір заробітної плати працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою, - за 32 години робочого часу.

У разі згоди працівника на залучення до роботи поза межами базових днів або годин його робота оплачується у розмірі, не меншому ніж передбачено умовами трудового договору, а у разі перевищення нормальної тривалості робочого часу - в порядку, передбаченомустаттею 106цього Кодексу.

Роботодавець не може забороняти або перешкоджати працівникові, який виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, виконувати роботу за трудовими договорами з іншими роботодавцями. Виконання роботи на умовах нефіксованого робочого часу не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників.

У трудовому договорі з нефіксованим робочим часом можуть встановлюватися додаткові підстави для його припинення, які повинні бути пов`язані із здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру.

Працівник, який відпрацював на умовах трудового договору з нефіксованим робочим часом понад 12 місяців, має право звертатися до роботодавця з вимогою укладення строкового або безстрокового трудового договору на умовах загальновстановленого у роботодавця графіка роботи з відповідною оплатою праці.

За результатами розгляду зазначеної вимоги роботодавець зобов`язаний протягом 15 календарних днів з дня звернення працівника укласти з ним такий строковий або безстроковий трудовий договір або надати йому в письмовій формі обґрунтовану відповідь про відмову укласти такий трудовий договір.

У разі відмови роботодавця укласти такий строковий або безстроковий трудовий договір працівник має право повторно звертатися з відповідною вимогою протягом усього строку дії трудового договору з нефіксованим робочим часом, але не раніше ніж через 90 днів з дня отримання відповіді роботодавця на попередню його вимогу.

Статтею 22 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, має право вільного вибору серед кандидатів на зайняття робочого місця (посади).

Забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу, тобто відмова без будь-яких мотивів або з підстав, що не стосуються кваліфікації чи професійних якостей працівника, або з інших підстав, не передбачених законом.

На вимогу особи, якій відмовлено в прийнятті на роботу, власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, зобов`язані письмово повідомити про причину такої відмови, яка має відповідатичастині першійцієї статті.

Будь-яке пряме або непряме обмеження трудових прав при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.

Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватися законодавством.

У відповідності до статті 23 КЗпП України встановлено, що трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Роботодавець зобов`язаний інформувати працівників, які працюють за строковим трудовим договором, про вакансії, що відповідають їх кваліфікації та передбачають можливість укладення безстрокового трудового договору, а також забезпечити рівні можливості таких працівників для його укладення.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну роботу або про надомну роботу; 6-2) при укладенні трудового договору з нефіксованим робочим часом; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку (у разі наявності) або відомості про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я, відповідний військово-обліковий документ та інші документи.

При укладенні трудового договору громадянин, який вперше приймається на роботу, має право подати вимогу про оформлення трудової книжки.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України […].

Крім того, у спірний період діяв Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2136-IX (набрав чиннсті 24.03.2022 року).

Цей Закон визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно доЗакону України"Про правовий режим воєнного стану".

Зазначеним Законом встановлені певні особливості щодо укладення трудового договору в умовах воєнного стану, особливості розірвання трудового договору з ініціативи працівника, особливості переведення та зміни істотних умов праці в умовах воєнного часу, особливості розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, особливості встановлення та обліку часу роботи та часу відпочинку, робота в нічний час, оплата праці, призупинення дії трудового договору.

Статтею 16 цього Закону, яка пойменована «Державний нагляд (контроль) за додержанням законодавства про працю у період дії воєнного стану» передбачено наступне:

1. У період дії воєнного стану центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи можуть здійснювати за заявою працівника або профспілки позапланові заходи державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання та фізичними особами, які використовують найману працю, в частині додержання вимог цього Закону, а також з питань виявлення неоформлених трудових відносин та законності припинення трудових договорів.

2. Позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються у порядку, встановленомуЗаконом України"Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

3. Позапланові заходи державного нагляду (контролю) у період дії воєнного стану здійснюються:

За наявності підстав, визначених абзацами п`ятим, восьмим, дев`ятим, десятимчастини першої статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності";

за зверненням Київської міської військової адміністрації або обласної військової адміністрації;

у зв`язку з невиконанням суб`єктом господарювання приписів про усунення порушень вимог законодавства, виданих після 1 травня 2022 року.

У період дії воєнного стану у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк приписів про усунення порушень, виявлених під час здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю), штрафи, передбаченістаттею 265Кодексу законів про працю України, не застосовуються.

Оскільки здійснення контрольних заходів було заборонено вищезазначеним Законом і відповідач 1 їх не здійснював, не складав відповідних актів, то і виносити припис за фактом порушень трудового законодавства не мав права.

Відповідач 1 в якості своїх заперечень посилався на Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, який він застосував при прийняті оспорюваних актів індивідуальної дії.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною 2 статті 265 КЗпП України та частинами 2-7 статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» регулювався Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509.

Так, абзацом 1 пункту 2 Порядку № 509 передбачено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту).

Відповідно до абзаца 2 пункту 2 Порядку № 509, штрафи можуть бути накладені, в тому числі, на підставі акта, на підставі актів перевірки, в тому числі територіальних органів ДПС України у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Пунктом 3 цієї ж Постанови було встановлено, що справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених вабзацах третьому - сьомомупункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених вабзацах третьому - сьомомупункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Пунктом 4 Постанови було визначено, що під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених вабзацах третьому - сьомомупункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінекономіки, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.

При цьому 2 та пункт 3 цієї Постанови були викладені в редакції Постанови Кабінету Міністрів№ 823 від 21.08.2019 і відповідачем 1 спірні рішення прийняті на підставі змін внесених Постановою КМ№ 823 від 21.08.2019, як він сам зазначає у своєму відзиві на позовну заяву.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києвавід 28 квітня 2021 року по справі 640/17424/19 позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Єдина служба правової допомоги", фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Кабінету Міністрів України, треті особи Державна служба України з питань праці, Міністерство соціальної політики України про визнання протиправною та нечинною постанови КМУ№ 823від 21 серпня 2019 року та справу № 640/18199/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Лігал Сервіс Груп" до Кабінету Міністрів України, третя особа Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та нечинною постанови КМУ № 823 від 21 серпня 2019 року, яке залишене без змін Шостим апеляційним адміністративним судом постановою від 14 вересня 2021 року.

Постановою Веховного Суду від 09 листопада 2022 року касаційні скарги Кабінету Міністрів України та Державної служби України з питань праці залишені без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року залишено без змін.

Водночас, за змістом частини 2 статті 265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів висловлював Конституційний Суд України. Так, згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13.05.97 N 1-зп, від 09.02.99 N 1-рп/99, від 05.04.2001 N 3-рп/2001, від 13.03.2012 N 6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до певного юридичного факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

Оскільки, Рішення Окружного адміністративного суду міста Києвавід 28 квітня 2021 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від від 14 вересня 2021 року у справі 640/17424/19 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова КМУ№ 823 від 21.08.2019 втратила чинність 14 вересня 2021 року і не могла бути застосована відповідачем 1 при прийняті спірних рішень.

Тобто зміни внесені Постановою КМ України № 823 від 21.08.2019 до Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509, якою було затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, про які суд зазначав вище у цьому рішенні, втратили чинність 14 вересня 2021 року і не могли бути застосовані відповідачем 1 при прийняті спірних рішень.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі № 460/3829/20 зазначив про таке «…щодо подібних доводів скаржника про те, що на підставі отриманих відомостей від Головного управління ДПС відповідач повинен був провести власне інспекційне відвідування позивача, встановити дійсні обставини, скласти відповідний акт й тільки (виключно) на підставі акта інспекційного відвідування або невиїзного інспектування прийняти рішення про притягнення позивача до відповідальності, Верховний Судом викладена така права позиція…

Частиною восьмою статті 265 Кодексу законів про працю України визначено, що штрафи, зазначені в абзаці другому частини другої цієї статті, можуть бути накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним у частині четвертій цієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.

Зі змісту вказаної норми є можливим зробити висновок, що в останній використовується формулювання «може», що надає суб`єкту владних повноважень можливість на свій розсуд здійснювати власні активні дії. При цьому вказана норма не вказує про те, що тільки рішення суду є єдиним виключенням при накладенні штрафу без проведення перевірки, а також положення частини восьмої статті 265 Кодексу законів про працю України не забороняють накладати штрафи на підставі акта перевірки Державної податкової служби, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю, як це передбачено Порядком № 509.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 28 січня 2021 року у справі № 380/1116/20».

Однак, враховуючи той факт, що у вищезазначених постановах Верховного суду надавався аналіз спірним правовідносинам, під час яких діяв Порядок № 509, то суд першої інстанції вважає, що визначені висновки не можуть бути застосовані до правовідносин, які розглядаються у цій справі.

Тому враховуючи приписи ч. 8 ст. 265 КЗпП України штрафи, зазначені в абзаці другому частини другої цієї статті, повинні були накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним у частині четвертій цієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.

Суд звертає увагу сторін на той факт, що податковий орган мав право під час проведення фактичної перевірки перевіряти питання щодо виявлення фактів та порушень допущених при недотриманні приписів трудового законодавства щодо укладанання трудових договорів з найманими працівниками.

При цьому у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2022 року «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» припиненно проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р.№ 64 Про введення воєнного стану в Україні.

Законодавцем не було запроваджено мораторій щодо проведення фактичних перевірок органами державної податкової служби, в тому числі щодо використання праці найманих працівників без укладання трудового договору.

З огляду на вишевикладене суд вважає, що відповідач 1 не мав права щодо прийняття оспорюваних рішень на підставі норм, які були скасовані у судовому порядку.

У відповідності до ч.6 ст.78 КАС України встановлено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Тобто під час розгляду справи треба встановити преюдиційні факти щодо того чи мали місце дії (бездіяльність) щодо працевлаштування найманих працівників (продавців) без укладання трудового договору, оплата їх праці, забезпечення місцем для виконання функціональних обов`язків продавця, контроль за їх діяльністю та інше, та чи вчинені вони саме ОСОБА_1 .

У відповідності до даних Єдиного державного реєстру судових рішень (у режимі повного доступу) судом встановлено, що вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17.08.2023 року (справа №344/11925/23), який набрав чинності 19.09.2023 року, позивача засуджено за незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів у складі організованої групи.

Згідно до вироку ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

ОСОБА_10 визнато винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 11200 (одинадцять тисяч двісті) гривень 78 коп. процесуальних витрат в кримінальному провадженні за проведення експертиз.

Стягнути з ОСОБА_10 в дохід держави 11200 (одинадцять тисяч двісті) гривень 78 коп. процесуальних витрат в кримінальному провадженні за проведення експертиз.

Речові докази:

- 84889 штук (пачок) тютюнових виробів, а саме, із написами: «Chesterfild Blue», «D&B Comfort blue», «Marlboro Gold», «Lifa super slim Strawberry», «Brut black demi», «Compliment 6 Blue demi slims», «Parliament Classic», «Marlboro less smell», «LD superslims Violet», «Compliment Red King Size», «Compliment Blue King Size», «LM Red label», «Compliment 25 XXL Blue demi slims», «Sobranie evolve gold», «Lucky Strike Red», «Regina Red Original american blend», «Kent Core», «Winston Premium blend Blue», «Compliment 25 XXL Blue», «Basio Red stile Italiano», «Rothmans demi», «Monte Carlo Blue», «Lifa Classic», «Marvel Blue Demi slims», «Compliment 6 Menthol demi slims», «Man cigarettes demi», «Pull gold nano», «Winston Classic», «Brut nano Leader», «Kent, Brut demi white», «Kent Crystal», «Kyiv Classic demi slims», «Red Bor Blue Medium size», «Winston Blue superslims Limited edition», «Compliment original king size», «Man cigarettes», «Winston superslims fresh Menthol», «Marble Filter de Lux», «Bond street Blue selection», «Marlboro king size Flip-top box» «Rothmans nano Blue», «Rothmans nano Silver», «Прима Класична», «Jin Ling Natural Flavor», «Marlboro selected premium tobaccos», «Captan Black Cherise», «Regina Red demi», «Regina superslims», «Compliment 3 Blue superslims», «Captan Black Dark crema», «Winston Blue superslims», «Kent Taste (чорно-фіолет. упак.)», «Camel yellow box», «Rothmans King size», «Parliament superslims Flip-top box», «Ritm», «Sobranie Less smoke smell (чорний)», «Buffl superslims american bland», «Basio White stile Italiano», «Winston superslims», «Kent superslim Taste + triple core filter», «Compliment 5 Violet superslims», Lucky Strike Red», «Compliment 1 Amber super slims», «Lifa Red king size», «D&B Comfort Red», «Lifa super slim Menthol», «Military», «А&В Black queen», «А&В Red queen», «Regina Blue Original», «AstrU», «Oscar Black special filter», «Oscar Red special filter», «Oscar Lights special filter», «Marshall superslims mint», «Rothmans Royals», «Urta neo Black Slims», «Гуцульские», «МАС Black gold queens», «Brut nano elegant», Sobranie golds», «Kent nano», «Kyiv Classic King size», «Red Bor Red», «LD Blue», «Marshall superslims Red», «Urta Slims filter sigarettes», «Brut nano Luxury», «Прилуки Класичні», «LM Red label», «Davidoff Reach Black», «Perker&Simpson compact Blue», «LD Red», «Davidoff Gold slims», «Davidoff Classic slims», «Perker&Simpson Blue», Philip Morris Violet», «West Red XL», «West Red», «Winston Caster», «Rothmans Royals Red», «Philip Morris Blue», «Rothmans Royals», «Kent Extra Cured Tobaccos», «LM Blue label», «МС», «Neo стіки», «HEETS стіки», «ТУТ max», «Lush Flow 1500 Puffs», «Puffs Plus 800», «МК Maskking 1800», «VAAL 1800», «VAAL 2500», «Т&Е», «Elfhar RF 350», «Puffs 1100+1100», «Elfbar ВС4000», «Elfhar LB5000», «Elfbar ВС5000», «Elfhar CR5000», «Elfbar 1500», «Elfbar 2000», «Elfbar 1500», «Elfhar Lux 800», «Elfhar ВВ3000», «POD?4 RF350», без марок акцизного податку та 470 пачок сигарет із марками акцизного податку наступних видів: «Pull gold nаnо», «Rotmans Royals», «Rotmans nano blue», «Rotmans nano silver», «Прилуки Класичні», «Davidoff Reach Black», «Perker&Simpson compact Blue», «Davidoff Gold slims», «Davidoff Classic slims», «Perker&Simpson Blue», «Philip Morris Violet», «West Red XXL», «West Red», «Winston Caster», «Rothmans Royals Red», «Philip Morris Blue», «Rothmans Royals», «Kent Extra Cured Tobaccos», «LM Blue label», «Прима люкс» (постанова слідчого від 18 квітня 2023 року), - знищити;

- адміністративні справи із протоколами про адміністративні правопорушення №2346 від 23 листопада 2022 року, №2322 від 23 листопада 2022 року, №2323 від 23 листопада 2022 року, №2318 від 23 листопада 2022 року, №2320 від 23 листопада 2022 року, №2319 від 23 листопада 2022 року, №2321 від 23 листопада 2022 року, №2317 від 23 листопада 2022 року, №2315 від 23 листопада 2022 року, №2316 від 23 листопада 2022 року (постанова слідчого від 18 квітня 2023 року), - залишити в матеріалах кримінального провадження сторони обвинувачення;

- мобільний телефон «Redmi», який вилучений в ході обшуку у ОСОБА_2 (постанова слідчого від 27 червня 2023 року), - повернути ОСОБА_2 ;

- мобільні телефони «Sony» та «Ergo», які вилучені в ході обшуку у ОСОБА_11 (постанова слідчого від 27 червня 2023 року), - повернути ОСОБА_11 ;

- транспортний засіб Citroen Jumper з номерний знаком НОМЕР_2 , техпаспорт НОМЕР_3 на транспортний засіб, ключі від транспортного засобу, які належать ОСОБА_12 (постанова слідчого від 14 грудня 2022 року), - повернути власнику ОСОБА_12 ;

- грошові кошти в загальній сумі 37624 гривні, а саме: 11773 гривні, які вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 ; 16144 гривні, які вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_6 ; 6767 гривень, які вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , що знаходяться на земельній ділянці з кадастровим номером 2610100000:24:002:0037; 3000 гривень, які вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 (постанова слідчого від 25 листопада 2022 року), - конфіскувати в дохід держави.

Арешт, накладений відповідно до ухвал слідчих суддів Івано-Франківського міського суду від 28 листопада 2022 року (справа № 344/14739/22), від 29 листопада 2022 року (справа № 344/14747/22), від 29 листопада 2022 року (справа № 344/14743/22), від 20 грудня 2022 року (справа № 344/15733/22), - скасувати.

Так місцевим судом у вироку встановлено наступне.

ОСОБА_1 та ОСОБА_10 вчинили незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів, вчинене організованою групою, за наступних обставин.

Так, в серпні 2022 року діючи з метою незаконного збагачення, у протиправний спосіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь та їх наслідки, маючи умисел на організацію схеми із придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та збуту незаконно виготовленої підакцизної продукції, а саме, тютюнових виробів, електронних сигарет та рідин для них без марок акцизного податку та із маркуванням, що не відповідає вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», в порушення cт. 15 Закону, не маючи відповідної ліцензії на право виробництва та роздрібної торгівлі підакцизними товарами, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, прийняв рішення здійснювати зберігання, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів, електронних сигарет та рідин для них без марок акцизного податку на території Івано-Франківської області.

Для реалізації свого задуму особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, розробив злочинний план, згідно із яким утворив та очолив стійку організовану групу, що була об`єднана єдиним умислом, з розподілом функцій учасників, спрямованих на досягнення цього плану. Також особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, усвідомлюючи, що організація збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів займатиме значний обсяг часу та потребуватиме проведення додаткових заходів, а сам він фізично не зможе реалізувати задумане, залучив до вчинення злочину ОСОБА_1 , як співорганізатора та ОСОБА_6 , як виконавця в організованій групі, надавав їм безпосередні вказівки, а також брав участь у скоєнні злочину, обравши час, місце вчинення злочину, способи, засоби та предмет злочинного посягання.

Співорганізатор злочинної групи - особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, об`єднав під своїм керівництвом членів організованої групи і спрямував їх на вчинення злочину, розробив та довів план злочинної діяльності всім учасникам групи, організовував придбання незаконно виготовленої тютюнової продукції та її отримання, організовував підбір продавців на точки збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, проведення з ними співбесід, щоденно отримував грошові кошти від продавців на точках збуту, контролював діяльність точок збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, організовував ревізії залишків, охорону на точках збуту незаконно виготовленої продукції, укладав договори з охоронними фірмами, організував ведення тіньової бухгалтерії. доставляв товари на точки збуту, організовував оренди торгових місць, складу для зберігання незаконно виготовлених тютюнових виробів, доставку підакцизних товарів у торгові місця.

Співорганізатор злочинної групи - ОСОБА_1 , виявивши бажання вчиняти злочини у складі організованої злочинної групи разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_10 , добровільно ввійшов до її складу та виконував наступні функції: організовував пошук та укладав договори оренди на кіоски, у яких здійснювався збут незаконно виготовлених тютюнових виробів без марок акцизного збору від імені ФОП ОСОБА_1 ; організовував використання виписок із ЄДР оформлених на ФОП ОСОБА_1 , надав ОСОБА_13 не діючу ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами та надав вказівки останній щодо її розміщення на вітрині кіосків, з метою створення видимості законності реалізації підакцизних товарів; здійснював пошук та оренду офісного приміщення, де особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вів контроль над веденням тіньової бухгалтерії, акумулював грошові кошти й отримував їх, а також зберігав електронні сигарети та рідини; виготовляв довіреності про право вчиняти дії від імені ОСОБА_1 з питань підписання різного роду документів; організовував отримання інформації від іншого учасника організованої групи - ОСОБА_13 , щодо діяльності відкритих точок роздрібного збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів, обороту та залишку продукції у кожній точці; забезпечував встановлення банківських терміналів на точках збуту незаконно виготовленої тютюнової продукції, укладав договори на обслуговування терміналів із АТ «Укрсиббанк».[….].

Особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, до реалізації злочинного плану був залучений ОСОБА_1 , який зареєстрований, як фізична особа-підприємець, до 26 грудня 2021 року володів ліцензією на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, котрий, обізнаний у сфері торгівлі тютюновими виробами, будучи жителем м. Костянтинівка Донецької області, здійснював пошук та орендував торгові місця збуту в м. Івано-Франківськ та області через сайт оголошень «OLX» від свого імені, як від ФОП, для роздрібного збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів. Також ОСОБА_1 використовував виписки із ЄДР на ФОП ОСОБА_1 та ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами для розміщення на вітрині кіосків, з метою створення видимості законності реалізації підакцизних товарів. Факт проживання ОСОБА_1 на території Донецької області та близькість до проведення бойових дій ускладнять притягнення його до відповідальності у випадку можливого виявлення протиправної діяльності правоохоронними органами.

Таким чином, впродовж вересня та жовтня 2022 року ОСОБА_1 спільно із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, було орендовано тимчасові споруди (кіоски) в АДРЕСА_2 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , в АДРЕСА_5 та офісне приміщення в АДРЕСА_12 , де особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, зберігав чорнові записи щодо торгівлі підакцизними товарами, а також незаконно виготовлені електронні сигарети та рідини для них.

Одночасно із виконанням частини плану протиправної діяльності, який полягав у підшуканні місць зберігання та збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, організував процес підбору продавців на місця збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів, шляхом розміщення відповідних оголошень на орендованих кіосках із зазначенням номеру мобільного телефону, який використовував, та рекламних публікацій в мережі Інтернет. В ході телефонних розмов із потенційними продавцями, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, проводив із ними співбесіди, в ході яких роз`яснював умови праці, доводив розмір та умови оплати заробітної плати, робочий графік. Після ухвалення рішення про прийняття продавця на точку роздрібного збуту особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, надавав такій особі контакт ОСОБА_13 та представляв її, як працівника - бухгалтера, якій необхідно щоденно звітувати про оборот продукції, суму виручки за день, а також надсилати замовлення із зазначенням номенклатури продукції. Після початку роботи місць збуту підакцизних товарів, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щовечора організовував збирання грошових коштів, які акумулювались від реалізації незаконно виготовлених тютюнових виробів, більшу частину яких спрямовував на закупівлю товарів з метою нарощування оборотів, та один раз на тиждень виплачував заробітну плату продавцям, а також забезпечив укладення договорів на охорону приміщень з охоронними фірмами від імені ФОП ОСОБА_1 . Крім цього, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, систематично організовував проведення ревізії залишків продукції спільно із ОСОБА_6 та продавцями.[….].

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав, повністю підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини та суду пояснив, що через спільних знайомих він був знайомий з ОСОБА_14 , який запропонував йому займатися збутом тютюнових виробів сигарет, які не відповідають вимогам чинного законодавства. Через своє складне фінансове становище, як внутрішньо переміщеної особи, він погодився. В його обов`язки входило пошук кіосків, точок, їх оренда через сайт «OLX», а також оренда офісного приміщення. Відповідні договори він оформляв на себе, так як був зареєстрований фізичною особою-підприємцем. Працював він з вересня 2022 року по листопад 2022 року. Заробляв 5000-10000 гривень на місяць, всього заробив близько 20000 гривень. Всю роботу організовував ОСОБА_14 . Бухгалтером з ними працювала обвинувачена ОСОБА_10 . Коли ОСОБА_14 не було, відлучався, то він частково виконував і його обов`язки. Йому відомо, що ОСОБА_14 придбавав сигарети через телеграм канал. […].

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_10 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнала, повністю підтвердила викладені в обвинувальному акті обставини та суду пояснила, що її знайомий ОСОБА_14 запропонував їй займатися збутом тютюнових виробів сигарет, які не відповідають вимогам чинного законодавства, а саме вести бухгалтерію. Так як вона вдова, сама виховує неповнолітнього сина і в неї було скрутне матеріальне становище, то вона погодилася. В її обов`язки входило рахувати, збирати касу, приймати замовлення, оформляти накладні, вела необхідну номенклатуру, для цього вона контактувала з продавцями на точках. Точок було близько восьми. Продавці звітували їй. Гроші за роботу ОСОБА_14 кидав їй на карточку, було по різному, 3000-5000 гривень. Всього за період роботи з серпня 2022 року по листопад 2022 року вона заробила 13000 гривень. З ними також працював ОСОБА_1 , який інколи заміняв ОСОБА_14 , якого не було на місці.[…].

Тобто як убачається із вироку позивач не здійснював пошук продавців, не проводив з ними співбесіди, не роз`яснював умови праці, не доводив розмір та умови оплати заробітної плати, робочий графік не котролював їх роботу, не сплачував їм заробітну плату.

Зазначене вище підтверджує, що позивач не був роботодавцем, який прйняв на роботу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , який контролював виконання ними обов`язків продавця, дотримання графіка роботи, здійснював оплату заробітної плати, інше.

Зазначене виключає застосування до позивача штрафу, передбаченого частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України.

Частиною 1 ст. 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 поняття порушене право, за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття охоронюваний законом інтерес. У цьому ж Рішенні зазначено, що поняття охоронюваний законом інтерес означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування в межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; е) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, з урахуванням принципів адміністративного судочинства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем був сплачений судовий збір в сумі 1340 грн.

Враховуючи той факт, що спір виник внаслідок дій відповідача 1 шляхом прийняття спірних рішень, то судові витрати повинні бути покладені на нього.

Керуючись Конституцією України, Кодексом законів про праацю, Кодексом адміністративного судочинства України, Податковим кодексом України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці (76018, м. Івано-Франківськ, вул. Івана Франка, 4), Головного управління ДПС в Івано-Франківській області (вул. Незалежності, 20, м. Івано-Франківськ, 76018) про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, винесену уповноваженою особою Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці від 18.01.2023 року № 3-ФС, якою накладено штраф у розмірі 67000 грн на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, винесену уповноваженою особою Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці від 18.01.2023 року № 4-ФС, якою накладено штраф у розмірі 67000 грн на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Стягнути з Південно-Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці (76018, м. Івано-Франківськ, вул. Івана Франка, код ЄДРПОУ44840602) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1340 (одна тисяча триста сорок) гривень.

Рішення складено та підписано 12 жовтня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя О.М. Кониченко