ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 404/2409/20

провадження № 51-2742км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 квітня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 31 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019121010000082, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Історія кримінального провадження

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання за:

- ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 31 січня 2023 року скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок суду першої інстанцій в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України змінено. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за: ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців; ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. В решті вирок районного суду залишено без зміни.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_7 за невстановлених місця та часу придбав психотропну речовину - метамфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин, обрав предметом своєї протиправної діяльності - метамфетамін, обіг якого обмежено та PVP, що заборонений у вільному обігу та спосіб незаконного збагачення - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини за грошові кошти особам, які його вживають.

У подальшому, 16 січня 2020 року, у період часу з 11:29 по 11:34, перебуваючи біля супермаркету «Копілка» на вул. Соборній, 1-А у м. Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_8 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, у порядку та на умовах, зазначених законом, з метою викриття злочину, передав ОСОБА_7 на виконання досягнення попередньої домовленості 300 грн. з метою придбання сумішей психотропної речовини - метамфетаміна та особливо небезпечної психотропної речовини - PVP.

У свою чергу ОСОБА_7 , реалізовуючи вказаний умисел, збув ОСОБА_8 поліетиленовий пакетик на зіп-застібці з кристалічною речовиною білого кольору.

У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_8 в присутності понятих вилучено полімерний пакетик із застібкою з кристалічною речовиною білого кольору, в якій відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 133 від 28 січня 2020 року виявлено психотропні речовини - метамфетамін (первітин), який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0217 г, а також - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0122 г, які ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 300 грн.

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених місця та часу придбав психотропну речовину - метамфетамін. Не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу психотропних речовин, обрав предметом своєї протиправної діяльності - метамфетамін, обіг якого обмежено та спосіб незаконного збагачення - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини за грошові кошти особам, які його вживають.

Надалі, 11 лютого 2020 року, у період часу з 13:40 по 13:45, перебуваючи біля супермаркету «Плазма» на вул. Соборній, 22-Б у м. Кропивницькому, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_8 , до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючи на добровільних засадах, в порядку та на умовах, зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_7 на виконання досягнення попередньої домовленості 250 грн з метою придбання психотропної речовини - метамфетаміна.

У свою чергу ОСОБА_7 , реалізовуючи вказаний умисел, збув ОСОБА_8 поліетиленовий пакетик на зіп-застібці з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору.

У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у ОСОБА_8 у присутності понятих, вилучено полімерний пакетик із застібкою з кристалічною речовиною світло-коричневого кольору, в якій відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №261 від 25 лютого 2020 року виявлено психотропну речовину - метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,004г, яку ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 250 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, за невстановлених місця та часу придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який залишив зберігати при собі, для подальшого особистого вживання, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

У подальшому 12 лютого 2020 року, о 17:17 год, на вул. Глінки, 4 у м. Кропивницькому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області при складанні протоколу особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 у правій кишені куртки, в яку він був одягнений, виявлено заклеєний клейкою стрічкою полімерний пакет, в середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів і виробів № 263 від 24 лютого 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого становить 25,95 грам, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка подала скаргу

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .

Зазначає, що районний суд у вироку перерахував докази, якими він підтверджує винуватість засудженого, але всупереч вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не надав їм належної оцінки.

Зокрема посилається на недопустимість ряду доказів у кримінальному провадженні, при цьому судом не надано належну оцінку тому, що:

- органом досудового розслідування було спровоковано вчинення інкримінованих злочинів;

- витяг з ЄРДР не відповідає рапортам, постановам про призначення прокурора, прийняття до свого провадження, початок досудового розслідування, витяг з ЄРДР від 16 грудня 2019 року вже містить відомості про кваліфікацію і обставини правопорушення, які ще не відбулись;

- надані показання в судовому засіданні свідком ОСОБА_9 , який начебто придбавав у ОСОБА_7 психотропну речовину, - суперечливі і неправдиві; тим більше даний свідок є обвинуваченим у іншій кримінальній справі, де процесуальне керівництво здійснювала прокурор, яка у подальшому подала рапорт про те, що їй стало відомо від ОСОБА_9 про причетність до збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 . Не звернув уваги суд і на те, що засуджений вказував, щоОСОБА_9 йому раніше не відомий, він його вперше бачить;

- про порушення порядку проведення НСРД, оскільки наявний лише результат наявної негласної слідчої дії, але відсутні дані про час, коли особа, залучена до конфіденціального співробітництва з`явилась до оперативного підрозділу, коли на таку особу і ким встановлене спеціальне обладнання, коли і за яким маршрутом ця особа пересувалась, коли і ким зняте обладнання, в протоколах НСРД відсутні дані про те, що свідки які брали участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, заздалегідь повідомлялися про застосування технічних засобів фіксації, як і не зазначено в таких протоколах характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальних дій, умови та порядок їх використання. Не вбачаються індивідуальні ідентифікаційні ознаки, серія та номер грошових купюр певного номіналу, призначені для використання при проведенні НСРД, які відображені у протоколах огляду та вручення грошових купюр від 11 та 16 лютого 2020 року;

- порушення стороною обвинувачення при фіксації ходу та результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій вимог ч. 3 ст. 107 та ч. ч. 2, 3 ст. 266 КПК України, оскільки до протоколів дослідження інформації не долучено оригінальні примірники технічних носіїв інформації з результатами проведених НСРД та не вказані технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, що в подальшому унеможливило проведення експертизи відео-звукозаписів з питання наявності/відсутності інших слідів монтажу;

- постанова прокурора про проведення НСРД від 13 січня 2020 року не містить належного обґрунтування щодо наявності достатніх підстав для проведення НСРД, крім того законом не передбачено право прокурора залучати осіб до конфіденційного співробітництва;

- особа, залучена до конфіденційного співробітництва, була безпосередньо знайома з засудженим, що підтверджується наданими суду показаннями ОСОБА_8 , вони знаходились у довірливих один з одним стосунках протягом року та разом вживали наркотичні засоби, разом придбавали за спільні кошти; домовлявся з продавцем завжди ОСОБА_8 та особисто сам і придбавав, а особисто він стояв у сторонці, потім вони йшли та їх вживали, отже застосування заходів безпеки відносно ОСОБА_8 є безпідставними. Крім того, ОСОБА_8 є наркозалежною особою, як і ОСОБА_7 , у зв`язку з чим залежний від правоохоронних органів у наслідок кримінального переслідування, інформація щодо ОСОБА_8 умисно засекречена з метою унеможливлення перевірки судом інформації характеризуючи особу;

- прокурором не вжито жодних дій щодо розсекречення телефонних розмов за наслідками проведення НСРД щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контроль за телефонними розмовами за ОСОБА_7 номером та відкриття їх захисту. Вважає, що знята інформація з транспортних телекомунікаційних мереж - контроль за телефонними розмовами за його номером, у сукупності із зазначеним, підтверджує підбурювання легендованою особою ОСОБА_8 до вчинення злочину;

- вказує на незаконність затримання ОСОБА_7 . Так, у протоколі затримання від 12 лютого 2020 року, підставою для затримання була підозра за ч. 1 ст. 307 КК України, при цьому відсутні підстави затримання, визначені КПК.Крім того, з протоколу затримання від 12 лютого 2020 року вбачається, що він фактично затриманий о 17:17, при цьому доручення захиснику представляти інтереси ОСОБА_7 видано лише о 19:10, прибуття його зазначено на 20:10, на кінець часу складання протоколу затримання, для підписання протоколу затримання, а не на реальну правову реалізацію прав ОСОБА_7 у статусі підозрюваної особи. У зв`язку з чим особистий обшук під час початку затримання проведено без участі захисника від Держави, як і у подальшому обшук його житла;

- перед затриманням та відеозаписом цієї слідчої дії на засудженого здійснювався психологічний тиск, шляхом погроз співробітниками поліції, тому за їх вимогою на відеозапис він відмовився від захисника та під час відеозапису сказав, що має пакет та знає його вміст, але інформацію про пакунок надавав зі слів співробітників поліції.Крім того, вказує, що з відеофайлу затримання та особистого обшуку, слідча чітко, своєчасно не повідомила та не роз`яснила його права, не забезпечила своєчасне прибуття особи уповноваженої законом на надання безоплатної правової допомоги під час затримання, особистого огляду та обшуку житла;

- у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення особистого обшуку або його дозвіл на особистий обшук, а тому доказ, вилучений під час особистого обшуку, який в подальшому був підданий експертному дослідженню, - отримано з порушенням норм КПК України, тому доказ не може бути використаний у кримінальному провадженні. В свою чергу, висновок експерта є похідним від речового доказу, а тому висновок експерта № 263 від 24 лютого 2020 також слід визнати недопустимим доказом по справі;

- при проведенні експертизи були порушені вимоги ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» та вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.Також, всупереч ст. 69 КПК України експертизи у кримінальному провадженні призначені до установи системи МВС, тобто, на його думку, залежної від органу досудового розслідування. Також зазначає, що про проведення експертизи захист був повідомлений вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням права на захист,- та підставою стверджувати про визнання висновку експерта недопустимим доказом.

Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції наведені порушення не усунув, а мотиви залишення скарги засудженого без задоволення належним чином не обґрунтував, чим допустив порушення вимог ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі вказує на недоведеність, на його думку, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень й використання судом для обґрунтування своїх висновків недопустимих доказів та стверджує про те, що органом досудового розслідування було спровоковано вчинення вказаних злочинів.

Проте зазначені доводи сторони захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України.

Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями особи, яка безпосередньо здійснювала закупку - ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 щодо обставин співпрацювання з правоохоронними органами, а також свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яких було запрошено брати участь як понятих при проведенні закупок наркотичного засобу. Також обвинувальний вирок суду було обґрунтовано і рядом письмових доказів, зокрема:

- рапортом прокурора від 16 грудня 2019 року про отримання інформації під час здійснення процесуального керівництва № 12019120020005123 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, про незаконний збут наркотичних засобів на території м. Кропивницького ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 4);

- даними протоколів вручення покупцю спецтехніки, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошей, відповідно до яких 16 січня 2020 року здійснено огляд особи, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області - ОСОБА_8 та видано для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 спеціальну техніку аудіо та відеоконтролю особи, оглянуто грошові кошти у сумі 300 грн, виготовлено їх ксерокопії та оглянуті кошти передано ОСОБА_8 ;

- даними протоколу оперативної закупки, відповідно до якого 16 січня 2020 року об 11:49 ОСОБА_8 повідомив, що він зустрічався з ОСОБА_7 , якому передав грошові кошти в сумі 300 грн та домовився, що через годину вони знову зустрінуться біля супермаркету «Копілка» на вул. Соборній, 1-А у м. Кропивницькому для передачі йому психотропної речовини;

- даними протоколу огляду покупця від 16 січня 2020 року;

- даними протоколу оперативної закупки від 16 січня 2020 року, відповідно до якого особа, до якої застосовані заходи безпеки ГУНП в Кіровоградській області, ОСОБА_8 , добровільно видав поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку він придбав за грошові кошти в сумі 300 грн у ОСОБА_7 біля супермаркету «Копілка» на вул. Соборній, 1А у м. Кропивницькому, яка була вилучена (т. 1, а.п. 51);

- даними протоколу вилучення у покупця спецтехніки від 16 січня 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 вилучено спеціальні технічні засоби (т.1, а. п. 52);

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 січня та 12 лютого 2020 року;

- висновком експерта № 133 від 28 січня 2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження речовині, яка була вилучена у ОСОБА_8 після проведення оперативної закупки 16 січня 2020 року у ОСОБА_7 , виявлено психотропні речовини - метамфетамін (первітин) масою 0,0217 г, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, а також PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0122г, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (т.1, а.п.59-63);

- даними протоколу вручення покупцю спецтехніки від 11 лютого 2020 року, огляду грошових купюр, огляду покупця та вручення грошових коштів;

- даними протоколу оперативної закупки від 11 лютого 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав поліетиленовий пакет із застібкою, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку він придбав за грошові кошти в сумі 250 грн у ОСОБА_7 ;

- протоколом вилучення у покупця спецтехніки від 11 лютого 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 вилучено спеціальні технічні засоби (т.1, а.п. 75);

- висновком експерта № 261 від 25 вересня 2020 року, відповідно до якого у наданій на дослідження речовині, яка вилучена у ОСОБА_8 після проведення оперативної закупки 11 лютого 2020 року у ОСОБА_7 , міститься психотропна речовина метамфетамін масою 0,004 г, обіг якої обмежено (т.1, а.п. 83-87);

- даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі за текстом також НСРД) - аудіо, відео контроль особи з використанням спеціальних технічних засобів із додатками - долученими дисками;

- даними протоколу особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 від 12 лютого 2020 року, згідно з яким під час особистого обшуку ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено у правій зовнішній кишені куртки поліетиленовий пакет обклеєний липкою стрічкою, всередині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження із запахом коноплі, який визнано речовим доказом (т.1, а.п. 111, 156);

- даними протоколу обшуку від 12 лютого 2020 року з відеозаписом, відповідно до якого під час обшуку квартири АДРЕСА_3 виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 50 грн (СК5426327), серія та номер якої співпадає із серією та номером грошової купюри номіналом 50 грн., яка використовувалася під час оперативної закупки у ОСОБА_7 11 лютого 2020 року та визнана речовим доказом (т.1, а.п. 114-118, 145, 147);

- висновком експерта №263 від 24 лютого 2020 року, відповідно до якого речовина, вилучена 12 лютого 2020 року під час обшуку ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою (в перерахунку на суху речовину) 25,95 грам (т.1, а.п. 151-155):

Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них окремо та всім доказам у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Такий висновок суду є достатньо мотивованим й ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, на результатах перевірки доводів сторони захисту про те, що з боку органів досудового розслідування мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення злочинів.

Так, за загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює нагляд за негласними та іншими слідчими й розшуковими діями органів правопорядку.

Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Так, матеріали цього кримінального провадження свідчать про те, що прокурором під час здійснення процесуального керівництва в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 було отримано інформацію від останнього про незаконний збут наркотичних засобів на території м. Кропивницького ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що отримана у передбачений КПК України спосіб інформація про злочинну діяльність ОСОБА_7 давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення щодо останнього заходів (контролю за вчиненням злочину) з метою його викриття та документування.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, у зв`язку із самостійним виявленням прокурором кримінального правопорушення були внесені 16 грудня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) відомості про кримінальне правопорушення, який містив інформацію, дані і короткий виклад обставин саме на вказану дату, про що свідчить витяг з ЄРДР. Крім того, слід зазначити, що всі слідчі (розшукові) дії, процесуальні рішення, здійсненні та постановлені у межах досудового розслідування. Тому доводи захисника про невідповідність витягу нормам закону є безпідставними.

З огляду на те, що ОСОБА_7 як військовий обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів, то у цьому кримінальному провадженні цей факт вимагав від сторони обвинувачення максимально віддалено спостерігати за тим, чи вчинить засуджений злочин і чи підтвердиться надана інформація ОСОБА_9 .

Твердження захисника про те, що ОСОБА_8 сам запропонував придбати засудженому метамфетамін для подальшого їх спільного вживання не може свідчити про ознаки провокації з боку правоохоронного органу, оскільки форма домовленостей між сторонами «угоди» про покупку «метамфетаміну» в даному випадку не є ключовою. Адже важливим в аспекті кримінального переслідування особи в умовах контролю за її злочинною діяльністю є сам факт того, що особа здійснює збут психотропної речовини і це підтверджується відповідними результатами НСРД.

Під час оцінки поведінки учасників закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.

Колегія суддів звертає увагу також на те, що впродовж двох закупок поспіль головними фігурантами по збуту психотропної речовини продовжували бути ОСОБА_7 як продавець та ОСОБА_8 як покупець, що свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями у їхні домовленості, а факт повторного збуту лише підтвердив наявність злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом «метамфетаміну». Поведінка органу досудового розслідування обмежувалася виключно документуванням злочинів та була пасивною як того і вимагають правила КПК України під час контролю за вчиненням злочину.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що намір на вчинення злочину у засудженого сформувався без стороннього впливу і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних підбурюванню до вчинення злочину, а доводи захисника про протилежне відхиляє як безпідставні.

Що стосується посилань захисника на порушення порядку проведення НСРД (відсутні дані про час, коли особа, залучена до конфіденціального співробітництва, в протоколах НСРД відсутня інформація, що свідки, які брали участь у проведенні негласних слідчих дій, повідомлялись про застосування технічних засобів фіксації тощо), то вони були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом та були визнані неспроможними. З такими висновками суддів погоджується колегія судів з наступних обґрунтувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Як визначає ч. 3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

У відповідності до ч. 1, ч. 2 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Як встановлює ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Згідно із ч. 1 ст. 263 КПК України зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Так, із наявних у справі розсекречених матеріалів слідує що слідчим 08 січня 2020 року у межах досудового розслідування внесене клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо -, відеоконтроль особи, візуального спостереження за особою.

Ухвалою слідчого судді Кропивницького апеляційного суду 09 січня 2020 року надано дозвіл слідчому на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль особи з використанням спеціальних технічних засобів та візуальне спостереження відносно ОСОБА_7 .

Надалі, відповідно до протоколів вручення покупцю спецтехніки від 16 січня та 11 лютого 2020 року, старшим оперуповноваженим здійснено огляд особи з вигаданими анкетними даними, якій доручено проведення оперативної закупки психотропної речовини, - ОСОБА_8 , останньому видана спеціальна техніка для фіксації оперативної закупки, а саме: спеціальна техніка аудіо-, відеоконтролю особи.

Відповідно до змісту протоколу дана техніка перебуває на обліку УОТЗ ГУНП в Кіровоградській області і є у справному технічному стані.

Також, оглянуто грошові кошти, призначені для оперативної закупки, здійснені їх ксерокопії, зазначені номінали та серійні номери купюр.

Протоколом огляду покупця та вручення грошей, відповідно, зафіксовано вказану слідчу дію, із зазначенням ідентифікуючих ознак купюр, вручених ОСОБА_8 (том 1, а.п. 48, а.п. 73).

Це також спростовує доводи захисника і про те, що не вбачаються індивідуальні ідентифікаційні ознаки, серія та номер грошових купюр певного номіналу, призначені для використання при проведенні НСРД.

Таким чином, протоколи оперативної закупки, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину відображають суть та обставини проведеної НСРД. Протоколи складені відповідно до вимог кримінального процесуального закону, засвідчені підписами, ті дії, що вимагають участі понятих, - вчинені за участі таких, відповідні протоколи складені у присутності двох понятих із зазначенням їх анкетних даних, також засвідчені їх особистими підписами.

Що стосується тверджень захисника про відсутність у матеріалах провадження оформленого у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД не є слушними, виходячи з нижчезазначеного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

Залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення, що вбачається із положень ч. 2 ст. 246 КПК України, де перераховуються види НСРД, які можуть проводиться у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення різних видів НСРД.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор окремого рішення про залучення ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва у формі постанови дійсно не приймав. Разом з тим, рішення про застосування заходів безпеки, які містять справжні анкетні дані особи, яка дала згоду на конфіденційне співробітництво і до якої застосовано заходи безпеки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 252 КПК України та п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» є державною таємницею та до матеріалів кримінального провадження не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження. Відповідно до ч. 3 ст. 317 КПК матеріали про застосування заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Залучення ОСОБА_8 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України, а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не може свідчити про істотне порушення вимог КПК України, тобто порушень які б могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого рішення.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів про хід та результати проведених НСРД, на тих підставах, що поняті не мають допуск до державної таємниці у відповідності до ст. 517 КПК України, то слід зазначити, що поняті, залучаються до участі у кримінальному провадженні з метою засвідчення своїм підписом відповідності записів у протоколі виконаним діям, є фізичними, сторонніми особами, які не зацікавлені у результатах кримінального провадження, та не є службовими особами, яким довірена державна таємниця.

Вилучена психотропна речовина поміщена до спеціального експертного пакету, з підписами понятих, у подальшому оглянута, призначено і проведено експертизу.

Аудіо - та відеозаписи НСРД, проведені у встановленому законом порядку, вказують про обізнаність ОСОБА_7 , який відповідно висловлювався, у збуті (та умислу - бажанні вчинити такі дії і їх приховуванні та водночас заохочуванні) психотропних речовин, вказаних у обвинуваченні.

За наведеного вище, висновки суду, що НСРД здійснені у тому обсязі і стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , що пов`язано з потребами кримінального провадження є вірними.

Долучені до провадження відеозаписи, під час яких, з дозволу слідчого судді апеляційного суду, проведено аудіо, відеоконтроль особи з використанням спеціальних технічних засобів, фіксують відповідні слідчі дії у сукупності із долученими до справи протоколами, - і є достатніми для висновків про незаконний збут психотропних речовин, вказаних в обвинуваченні, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з цією метою.

Протоколи відповідних процесуальних дій про результати контролю за вчиненням злочину та про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять таких неточностей, неповноти та порушень, які б вказували про їх недопустимість із врахуванням положень кримінального процесуального закону, складені уповноваженими особами у передбачений спосіб, містять достатні відомості, які у сукупності з показаннями свідків вказують на те, що ОСОБА_7 за обставин, вказаних в обвинуваченні вчинив відповідні правопорушення.

Відсутність у протоколах будь-яких більш детальних відомостей про копіювальний пристрій, маршрути пересування, осіб по встановленню обладнання, за допомогою якого здійснювалися аудіо - та відеоспостереження та інші деталі, - не слугує причиною визнання цих протоколів та самої процесуальної дії недопустимою.

Такої деталізації не вимагається приписами кримінального процесуального закону, при цьому, протоколи відповідають положенням ст. ст. 104-106 КПК України, містять усі необхідні дані, що дають можливість з`ясувати послідовність вчинених дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та надані речі. Зміст протоколів є зрозумілими та достатньо чітким для встановлення судом тих обставин, з метою отримання або фіксування яких проводилася відповідна процесуальна дія.

Крім того, як встановлено судами, спеціальна техніка, вручена покупцю, перебуває на балансі поліції, є технічно справною, але її деталізація (вид, технічні дані тощо) може вказати на методи проведення НСРД, що суперечить вимогам ст. 246 КПК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), з огляду на те, що до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, є державною таємницею і стосуються не тільки конкретного кримінального провадження, виходила з того, що їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Такий підхід є обґрунтованим і в цьому провадженні.

Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Колегія суддів також враховує, що касаційна скарга не містить обґрунтування таких підстав, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, в їх змісті та значенні, визначених в ст. 1 Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Аналогічно не вимагається деталізація спеціальної техніки при наданні дозволу слідчим суддею на проведення НСРД в ухвалі суду.

Постанови ж прокурора у справі щодо контролю за вчиненням злочину відповідають вимогам ст. 271 КПК України, та повноваженням прокурора, визначеним у ст. 36 КПК України.

За результатами апеляційного перегляду викладені вище висновки районного суду визнано правильними, і за підсумками перевірки аналогічних доводів касаційної скарги, з огляду на зміст матеріалів кримінального провадження, у колегії суддів касаційного суду відсутні вагомі підстави для того, щоб вважати доводи захисника обґрунтованими.

Щодо посилань сторони захисту на не вжиття прокурором заходів про розсекречення телефонних розмов за наслідками проведення НСРД щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контроль за телефонними розмовами за номером ОСОБА_7 , то колегія суддів зазначає таке.

Статтями 22, 290, 349 КПК України визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований цій особі злочин.

Зокрема, за змістом ст. 22 КПК України прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи. Тобто, надання доказів до суду, які прокурор вважатиме достатніми для підтвердження обвинувачення, є правом, а не обов`язком сторони обвинувачення.

У свою чергу положення ч. 6 ст. 22 КПК України передбачають, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Тобто, відмова прокурора від використання певних доказів не свідчить про порушення вимог процесуального закону, оскільки суд має приймати рішення виключно на підставі тих доказів, які були надані сторонами кримінального провадження під час судового розгляду. При цьому, стороною захисту будь-яких клопотань с цього приводу не заявлялось.

Тому, суд оцінивши надані стороною обвинувачення докази, дійшов висновку, що наявні в матеріалах провадження докази є достатніми для висновків про незаконний збут психотропних речовин, вказаних в обвинувачені, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з цією метою.

Таким чином, підсумовуючи наведене, слід зазначити, що під час проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину всі процесуальні дії, повністю відображені у відповідних протоколах. Складені протоколи відповідають вимогам статей 104, 252 КПК України. Отже, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали кримінального провадження підтверджують дотримання порядку, встановленого КПК України, щодо отримання доказів, покладених в обґрунтування винуватості засудженого, і відповідно про їх допустимість за критеріями, визначеними положеннями ст. 86 КПК України, з чого небезпідставно виходив і апеляційний суд за результатами оцінки відповідних доводів сторони захисту.

Були спростовані судами попередніх інстанцій і доводи сторони захисту про неправдивість показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та їх залежність від правоохоронних органів.

Щодо свідка ОСОБА_9 .

Як вже зазначалось раніше, з рапорту прокурора вбачається, що під час проведення досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні, від підозрюваного ОСОБА_9 стало відомо про незаконний збут ОСОБА_7 наркотичних засобів.

При цьому, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 вказав, що протягом 2019 року, за попередньою домовленістю телефонним зв`язком, купував у ОСОБА_7 у районі магазину «Плазма» психотропну речовину («сіль»), у пакетику чи фользі, з рук, за грошові кошти у розмірі 150-200 гривень, для особистого вживання.

Таким чином, купівля психотропної речовини відбувалась до проведення оперативних закупок, до початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Із наявної у матеріалах кримінального провадження копії угоди про визнання винуватості від 26 грудня 2019 року вбачається, що дана угода укладена добровільно, між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_9 , про визнання ним винуватості за ч. 1, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, угодою погоджене відповідне покарання.

Однією з умов угоди є обов`язок обвинуваченого ОСОБА_9 співпрацювати із правоохоронними органами, а саме викрити особу, яка незаконно збуває наркотичні засоби та психотропну речовину, свідчити як свідок під час досудового розслідування та судового провадження даного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 16 грудня 2019 року.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 грудня 2019 дану угоду затверджено, а отже - визнано такою, що ґрунтується на вимогах та положеннях закону.

У судовому засідання свідок був попереджений про дачу неправдивих показань, надані ним показання про відому йому інформацію є добровільними, достовірними і правдивими. Жодної зацікавленості у провадженні свідка ОСОБА_9 , що стосується притягнення саме ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, не судами встановлено. З висновками яких погоджується і колегія суддів.

Щодо свідка ОСОБА_8 (особа з вигаданими анкетними даними)

У касаційній скарзі, захисник вказував на те, що особа, залучена до конфіденційного співробітництва, була безпосередньо знайома з засудженим, вони знаходились у довірливих один з одним стосунках протягом року та разом вживали наркотичні засоби, разом придбавали за спільні кошти; домовлявся з продавцем завжди ОСОБА_8 та особисто сам і придбавав, потім вони йшли та їх вживали. ОСОБА_8 є наркозалежною особою, як і ОСОБА_7 , у зв`язку з чим залежний від правоохоронних органів у наслідок кримінального переслідування,

Вказані доводи сторони захисту були предметом перевірки суду першої інстанції та не були залишені без уваги і судом апеляційної інстанції. При цьому суди обох інстанцій визнали їх неспроможними та навели відповідні обґрунтування.

Так, свідок ОСОБА_8 підтвердив, що був раніше знайомим із ОСОБА_7 , оскільки залежав від наркотичних засобів, придбавав за грошові кошти приблизно 10 разів у ОСОБА_7 психотропну речовину протягом року, також, ОСОБА_7 здійснював продаж наркотичного засобу - марихуана; траплялось, ОСОБА_7 самостійно телефонував йому, пропонуючи придбати психотропну речовину.

Всі випадки купівлі ним у ОСОБА_7 психотропної речовини були протягом 2019 року і мали місце поза межами оперативної закупки, до початку досудового розслідування. Також, наявними доказами у справі підтверджено, що ОСОБА_7 задовго до початку даного розслідування даного кримінального провадження та проведення оперативних закупок у його межах чинив продаж наркотичних засобів та психотропних речовин.

Крім того, як встановлено матеріалами НСРД ОСОБА_7 , під час спілкування 16 січня 2020 року із ОСОБА_8 , спонукав останнього наступного дня до вживання відповідних речовин.

За матеріалами кримінального провадження та наявними доказами, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спільно психотропні речовини не вживали, натомість, згідно із наявними та дослідженими доказами, ОСОБА_7 за грошові кошти при зазначених вище обставинах, передав психотропні речовини ОСОБА_8 .

Отже, даних які б свідчили про певну залежності даної особи від правоохоронних органів встановлено не було.

Щодо свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Захисник вказує, що вказані свідки брали участь в якості понятих і в інших кримінальних провадженнях, що свідчить, на його думку про залежність від правоохоронних органів.

Положеннями ст. 223 КПК України визначено: поняті можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії; не можуть бути понятими потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Вказані свідки не належать до категорії осіб, виключених законом із ряду осіб, які можуть бути понятими.

Судимість або участь даних свідків у минулому як понятих або під час інших слідчих дій (операціях правоохоронних органів) в інших кримінальних провадженнях - не є перепоною для їх участі як понятих у даному кримінальному провадженні та допиті їх як свідків. Отже, на переконання колегії суддів, доводи захисника про протилежне є неспроможними.

Що стосується посилань захисника про протиправність дій працівників правоохоронних органів та порушень права засудженого на захист при затриманні та особистому обшуку останнього, то вони не знайшли свого підтвердження під час перевірки судами попередніх інстанцій та спростовуються матеріалами провадження.

Згідно із ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; 4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255--1, 255-2 КК України.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу ; уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Перевіркою матеріалів провадження було встановлено, що при затриманні і особистому обшуку ОСОБА_7 вказані норми закону були дотримані.

Так, ОСОБА_7 під час затримання було роз`яснені його права, зокрема, право мати захисника, від якого останній відмовився, про що свідчить його підпис у протоколі (т. 1, а.п. 111) та відеозапис даної слідчої дії.

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 12 лютого 2020 року містить посилання на норми кримінального процесуального закону, час, дату правову підставу затримання, містить підписи учасників процесуальної дії, в тому числі захисника затриманого (т, 1, а.п.122-124).

Відсутність відеозапису з початку фактичного затримання ОСОБА_7 , який не є обов`язковим під час вчинення цієї процесуальної дії, не спростовує вчинення слідчим усіх процесуальних дій, визначених ст. 208 КПК України, пов`язаних із роз`ясненням затриманому його прав, що у тому числі узгоджується із відеозаписом подальшого особистого обшуку ОСОБА_7 та протоколом затримання.

Крім того, колегія суддів вважає, що є не спроможними твердження захисника про відсутність ухвали слідчого судді з дозволом на проведення особистого обшуку особи при затриманні.

Так, КПК України визначає можливість проведення особистого обшуку особи виключно з двома конкретними обставинами, а саме: 1) затримання особи в порядку ст. 208 КПК України; 2) проведення на підставі ухвали слідчого судді обшуку житла чи іншого володіння особи за наявності підстав, визначених ч. 5 ст. 236 КПК України

Тобто обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а проводиться під час затримання особи чи обшуку житла та іншого володіння з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ч. 5 ст. 236 КПК України.

Оскільки, особистий обшук було проведено під час затримання особи, за таких обставин кримінальним процесуальним законом не передбачено отримання ухвали слідчого судді з дозволом на проведення такого обшуку.

Посилання захисника, що слідча не забезпечила своєчасне прибуття особи уповноваженої законом на надання безоплатної вторинної правової допомоги на обшук житла засудженого, що є порушенням права засудженого на захист, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, ст. 236 КПК України не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи для забезпечення присутності під час проведення обшуку захисника чи адвоката. Натомість закон передбачає лише те, що «слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення».

Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії.

Як було встановлено судом, обшук житла засудженого було проведено на підставі відповідної ухвали слідчого судді, обшук проводився в присутності засудженого понятих, фіксувався технічними засобами, відеозапис долучений до матеріалів кримінального провадження і був відтворений в судовому засіданні, виявлені грошова купюра номіналом 50 грн, використана 11 лютого 2020 року під час контролю за вчиненням злочину та оперативної закупівлі психотропної речовини, вилучена, упакована, опечатана та визнана речовим доказам. Протокол обшуку підписаний усіма учасниками без зауважень, у тому числі й засудженим, який в свою чергу будь-яких заперечень та зауважень щодо вилученого предмету та дій працівників поліції не заявляв.

Таким чином, підстав вважати, що при вказаних слідчих діях були порушенні норми кримінального процесуального закону, у колегії суддів немає.

Предметом перевірки судів попередніх інстанцій були і твердження сторони захисту про порушення вимог закону при проведенні експертизи.

Так, зокрема сторона захисту посилалась на те, що експертна установа знаходиться у одному приміщенні із органом досудового розслідування по вул. Вокзальна, 58, мають спільну столову, актову залу, кімнати для куріння, що не виключає дружні зв`язки між експертом та слідчим і дій експерта в інтересах досудового розслідування по відношенню до речових доказів, які надійшли на експертизу у кримінальному провадженні.

Спростовуючи вказані доводи, на думку колегії суддів , суди слушно послались на те, що експертна установа хоч і перебуває юридично в одній будівлі із Кропивницьким ВП ГУНП в Кіровоградській області, але ж, не підпорядкована останній установі і не залежна від неї, має окремі приміщення, вхід, власне керівництво.

Фізичне розміщення установ в одній будівлі не може свідчити про будь-яку зацікавленість експертів у справі, а також про дружні відносини, що вплинули б на правдивість та достовірність висновків.

При цьому, висновки експертів, долучені до провадження, що досліджені та оцінені судом першої інстанції під час судового розгляду, відповідають положенням ст. 102 КПК України, отримані у передбачений законом спосіб, уповноваженими особами, і безпосередньо підтверджені у судовому засіданні суду першої інстанції показаннями допитаного експерта ОСОБА_12 та дослідженим висновком експерта № 261 від 25 лютого 2020 року.

За наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновками судів першої і апеляційної інстанції про безпідставність вказаних тверджень сторони захисту.

Таким чином, колегія суддів констатує, що судами була проведена ретельна перевірка посилань захисту щодо недоведеності вчинення засудженим інкримінованих йому кримінальних правопорушень та спростована рядом здобутих та належно оцінених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.Зібрані у справі докази у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінальних правопорушень, які викладені при формулюванні обвинувачення, а доводи захисника про протилежне є непереконливими.

У підсумку, колегія суддів вважає, що суд, оцінивши у сукупності всі докази у справі, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді апеляційної інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінальних правопорушень, щодо яких йому пред`явлено обвинувачення.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91,94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковано судом правильно.

Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, а також незгоди з оцінкою доказів, яка надана судом, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, як вже зазначалось вище, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість апеляційний суд перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги засудженого на підставах неповноти судового розгляду, недопустимості доказів, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій засудженого, у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.

Решта доводів у касаційній скарзі захисника також не спростовує висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо кваліфікації дій засудженого й обґрунтованості його винуватості та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Вказані вимоги закону дотримані апеляційним судом під час постановлення ухвали за наслідками апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України є правильними.

Порушень застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а судові рішення- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 квітня 2021 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3