ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 р. Справа № 520/7954/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.07.2023, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 27.07.23 по справі № 520/7954/22

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України в якому просив суд:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині:

- призначення до Військової частини НОМЕР_1 , згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом - солдата запасу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 кулеметником 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 101627А;

- призначення та зарахування до списків особового складу військової частини, відповідно до мобілізаційного призначення - солдата запасу ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , кулеметника 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 101627А.

2. Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 виключити із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 .

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.03.2022 року №3 про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , на думку позивача, є протиправним.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 27.07.2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині:

- призначення до Військової частини НОМЕР_1 , згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом - солдата запасу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 кулеметником 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 101627А;

- призначення та зарахування до списків особового складу військової частини, відповідно до мобілізаційного призначення - солдата запасу ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , кулеметника 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , ВОС - 101627А.

Зобов`язано командира Військової частини НОМЕР_1 виключити із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

Відповідач, не погодився з рішенням суду першої інстанції та оскаржив його в апеляційному порядку.

Рішення суду першої інстанції, вважає таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати його в повному обсязі та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обгрунтування апеляційної скарги скаржник покликається на те, що позивач добровільно, без виклику, без вручення повістки, за власним бажанням, волею та згодою був призначений до Військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.

Так, відповідач вказує, що з моменту призначення позивача до ВЧ позивач (за власним твердженням) приймав активну участь у виконанні завдань по обороні України та відсічі агресії російської федерації.

Скаржник зазначає, що з моменту прийняття оскаржуваного наказу і до порушення кримінального провадження позивач жодним чином не виявляв свою незгоду із таким наказом, проходив військову службу та виконував завдання. В матеріалах справи не міститься жодних доказів подання позивачем будь-яких рапортів щодо його звільнення в цей період, доказів звернення до ВЧ із будь-якими запитами, скаргами тощо.

Крім того, апелянт стверджує, що позивач не користався своїм правом на відстрочку, надав свою згоду на призов до ВЧ НОМЕР_1 . Доказів того, що позивач повідомляв ВЧ НОМЕР_1 чи центр комплектування та соціальної підтримки стосовно існування підстав, які б надавали йому право на відстрочку від призову на військову службу саме під час мобілізації.

Вказані обставини на думку відповідача підтверджують законність оскаржуваного наказу та відсутність порушеного права позивача.

Позивач надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначає, що позивач не погоджувався на мобілізацію, про факт призову за мобілізацією дізнався лише через декілька місяців після прийняття оспорюваного наказу. Позивач розглядав можливість укладення контракту для проходження військової служби із можливістю його розірвання у зв`язку з чим проходив відповідні навчання, однак жодним чинном не усвідомлював, що в цей час його вже фактично було мобілізовано.

Так, позивач наголошує, що обов`язок доказування правомірності своїх дій та прийнятого рішення покладено на відповідача. Однак із апеляційної скарги, жодних доводів підтверджених доказами про правомірність оскаржуваного наказу апелянтом не надано.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що на момент виникнення спірних правовідносин був здобувачем фахової вищої освіти, який навчався за денною формою здобуття освіти.

Окрім викладеного вище, позивач зазначає, що згідно відповіді ІНФОРМАЦІЯ_2 від 05.05.2023 №117/ВП позивач перебуває на обліку призовників у ІНФОРМАЦІЯ_3 з 09.02.2018. На даний час позивач користується правом на відстрочку від призову на військову службу згідно Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ст. 17, п. 8 до 30.06.2023, яка йому була надана згідно довідки ф.20, (на той час ф.17). Довідка була надана особисто громадянином ОСОБА_1 на розгляд районної призовної комісії 29.09.2020 року. На підставі цієї довідки на засіданні районної призовної комісії, протокол №3 від 05.10.2022 року, було прийняте рішення "Надана відстрочка". На військову службу за призовом під час мобілізації, ІНФОРМАЦІЯ_4 , не призивався.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 є студентом Харківського державної національного університету будівництва та архітектури, 3 курсу (на момент виникнення спірних правовідносин), факультету «Інформаційних технологій», освітньо-професійна програма «Фінанси, банківська справа та страхування», денного відділення, СВО «Бакалавр», що підтверджується довідкою державної національного університету будівництва та архітектури №11-09/607 від 04.08.2022, копією залікової книжки студента №2020-49 та копією студентського квитка серії НОМЕР_3 , які містяться в матеріалах справи.

У березні 2022 року позивач через оголошення в мережі «Інтернет» звернувся до представництва територіальної оборони м. Харкова з метою проходження добровольчих навчань з подальшою можливістю добровільного укладання контракту на проходження служби.

По закінченню підготовки, позивач отримав посвідчення про приписку з відміткою про призов позивача на військову службу на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» 69/2022 від 24.02.2022 військовою частиною НОМЕР_1 .

Згідно Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2022 року №3, Позивача було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідач у своєму відзиві підтверджує зарахування до особового складу НОМЕР_1 позивача.

В позовній заяві позивачем зазначено, що протягом терміну проходження військової служби останній неодноразово повідомляв командуванню військової частини про незаконність наказу про призов Позивача на строкову військову службу, на що не було жодних відповідей.

Позивач вважаючи Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.03.2022 року №3 про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 протиправними, звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що військові частини не уповноважені здійснювати безпосередній призов солдатів запасу в обхід територіальних центрів комплектування та СП та, позивач не може бути призваним за мобілізацією, в силу наявного правового статусу здобувача фахової вищої освіти.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону № 2232-XII, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону № 2232-XII, військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 1 Закону № 2232-XII громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії районного (міського) військового комісаріату; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 37 Закону № 2232-XII, призовники, військовозобов`язані та резервісти після прибуття до нового місця проживання зобов`язані в семиденний строк стати на військовий облік та не раніше ніж за три дні до вибуття з місця проживання знятися із зазначеного обліку.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який діє по теперішній час.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно з вказаним Указом, мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ, в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Зокрема, відповідно до частин 3, 5 ст. 22 Закону №3543-XII, під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно з пунктом 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Відповідно до п. 7 вказаного Положення, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.

Згідно з п. 12 Положення, керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.

Статтею 23 Закону №3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до ст.23 «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Відповідно до п.8 ст.17 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», відстрочка від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період навчання надається громадянам призовного віку, які навчаються: у закладах загальної середньої освіти III ступеня та професійної (професійно-технічної) освіти з денною формою навчання. У разі досягнення такими призовниками 21-річного віку відстрочка втрачає силу; у закладах фахової передвищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття початкового рівня (короткого циклу) та першого (бакалаврського) рівня вищої освіти за програмами ступеневої системи освіти; у закладах фахової передвищої та/або вищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття наступного ступеня освіти; у закладах середньої або вищої духовної освіти з денною формою навчання; в інтернатурі, аспірантурі або докторантурі з відривом або без відриву від виробництва.

З аналізу вищевказаних норм витікає, що особа, яка має статус студента, має відстрочку від призову на строкову службу, а також не підлягає призову під час мобілізації.

Статус студента не позбавляє при цьому особу права ініціювати за власним бажанням службу за контрактом.

Судом вірно встановлено, що позивач, згідно з довідки Немишлянського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 05.05.2023 №117/ВП, з 29.09.2020 рішенням районної призовної комісії від 05.10.2020 протокол №3 позивачу була надана відстрочка у зв`язку з навчанням. На військову службу за призовом під час мобілізаціїї Немишлянським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Харкова не призивався.

Разом з тим, згідно з відміткою у посвідченні про приписку до призовної дільниці № І-005, позивач був призваний на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» 69/2022 від 24.02.2022 безпосередньо військової частиною НОМЕР_1 .

Натомість, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 11 ст. 38 Закону № 2232-XII, призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

Таким чином, на позивача, як на призовника, покладено обов`язок повідомляти відповідний орган, де він перебуває на військовому обліку, зокрема, про його освіту.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних доказів того, що під час проведення мобілізаційних процедур, позивачем до військової частини НОМЕР_1 надавалися будь-які документи на підтвердження того, що він є студентом та має право на відстрочку від призову.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Абзацом 1 пункту 252 Указу Президента від 10.12.2018 року №1153/2008 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Таким чином, зарахування позивача до списків військової частини, як то зазначено в оскаржуваному наказі, могло мати місце у випадках: або призову позивача на військову службу за мобілізацією; або укладення позивачем контракту на проходження військової служби.

Натомість чинне законодавство України не забороняє у добровільному порядку, без відповідного виклику, приходити на збірні пункти чи до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, чи військової частини, чи СБУ, чи органів управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, з метою призову по мобілізації. При цьому, законодавець не розділяє осіб, які прийшли добровільно, а які викликані повісткою під час оформлення документів та фактичного призову.

Надана позивачем до суду довідка Харківського державного національного університету будівництва та архітектури №11-09/607 від 04.08.2022, про те, що ОСОБА_1 є студентом, 3 курсу (на момент виникнення спірних правовідносин), факультету «Інформаційних технологій», освітньо-професійна програма «Фінанси, банківська справа та страхування», денного відділення, СВО «Бакалавр», видана лише 04.08.2022, тобто через п`ять місяців після його призову на військову службу, а тому не могла бути взята до уваги при призові на військову службу під час мобілізації.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач з моменту його призову на військову службу до вересня 2022 р. жодних дій, які б свідчили про його незгоду з призовом та проходженням військової служби не вчиняв.

Також колегія суддів не бере до уваги доводи позивача, що протягом терміну проходження військової служби останній неодноразово повідомляв командуванню військової частини про незаконність наказу про призов Позивача на строкову військову службу, оскільки належних доказів звернення до відповідача з відповідними заявами (рапортами) матеріали справи не містять.

Наявний в матеріалах справи рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , який направлений відповідачу засобами поштового зв`язку 17.09.2022 року не є належним доказом звернення до відповідача, оскільки не містить відомостей щодо отримання вказаного рапорту відповідачем, а отже і прийнятого відповідного рішення за результатами розгляду вказаного рапорту.

Доцільно також зауважити, що отримати відстрочку від призову на підставі ст. 23 Закону №3543-ХІІ можливо лише до моменту набуття статусу військовослужбовця. Після зарахування до особового складу військової частини подання заяви з відповідними документами про відстрочку, навіть якщо у особи є для цього підстави, втрачає свою мету.

Висновки суду першої інстанції щодо неможливості призову ОСОБА_1 на військову службу навіть за його згоди з огляду на те, що він є студентом 3 курсу денної форми здобуття освіти факультету інформаційних технологій, інженерії та управління Харківського національного університету будівництва та архітектури, колегія суддів оцінює критично, оскільки Закон №3543-XII не забороняє таким особам вступати, а військкоматам - приймати їх на військову службу.

Натомість, відповідно до статтей 17 та 65 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Цей конституційний обов`язок реалізується через проходження громадянами України військової служби відповідно до закону.

Колегія суддів враховує, що доказів примусового призову позивача на військову службу матеріли справи не містять, 22.03.2022 позивач добровільно прибув до одного з місць дислокації територіальної оборони м. Харкова, де пройшов навчання.

Доказів того, що у позивача наявні обставини, які звільняють від призову, під час винесення спірного наказу матеріали справи не містять, вказане свідчить про його добровільну згоду на призов на військову службу та реалізацію ним конституційного обов`язку, визначеного ст. 65 Конституції України.

Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач довів, що, у спірних правовідносинах діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що наказ від 22.03.2022 є правомірним та не підлягає скасуванню.

Натомість, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими колегія суддів визнала недоведеними, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про задоволення позову.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.07.2023 по справі № 520/7954/22 - скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський