Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 758/6794/18
Провадження №11-кп/991/54/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 52018000000000267від 16 березня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, пенсіонера, одруженого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191 та ч. 5 ст. 191 КК України,
УСТАНОВИЛА:
Вироком Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України та призначено йому покарання за:
- ч. 3 ст. 191 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки;
- ч. 4 ст. 191 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки;
- ч. 5 ст. 191 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_5 класного чину - старший радник юстиції.
У порядку ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_5 в строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення у період з 13 лютого 2018 року до 20 березня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено без змін застосований ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 16 березня 2018 року запобіжний захід у вигляді застави.
Стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в сумі 8 493,37 грн.
Вирішено питання про речові докази та щодо майна, на яке накладено арешт.
Заслухавши доводи сторін та показання свідків, дослідивши надані документи та речові докази, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України за таких обставин.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 28 серпня 2014 року № 1952ц ОСОБА_5 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України від 10 лютого 2016 року № 121ц ОСОБА_5 призначений на посаду заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України.
У подальшому відповідно до наказу Генерального прокурора України № 654ц від 07 червня 2016 року у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 призначений на посаду заступника начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Генеральної прокуратури України.
Відповідно до вимог ст. ст. 19, 36 Закону України «Про прокуратуру» ОСОБА_5 як працівник органів прокуратури України зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора, діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Крім того, ОСОБА_5 08 лютого 2011 року присягнув народу України неухильно додержуватися Конституції України, законів та міжнародних зобов`язань України; сумлінно виконувати свої службові обов`язки, сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.
Відповідно до вимог ст. ст. 5, 6, 10, 15, 16, 18, 22, 27 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого 28 листопада 2012 року Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123, ОСОБА_5 як працівник прокуратури зобов`язаний діяти законно та в межах своєї компетенції, своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили; своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї; при виконанні службових обов`язків дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури; неухильно дотримуватись обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів корупції; не використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб; не спонукати підпорядкованих працівників до виконання доручень, які виходять за межі їх службових обов`язків, та до вчинення протиправних дій.
Статтею 9 КПК України визначено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до вимог ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Обіймаючи посади старшого слідчого в особливо важливих справах та заступника начальника Департаментів - начальника управлінь Генеральної прокуратури України, ОСОБА_5 був наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, а тому здійснював функції представника влади, будучи відповідно до ч. 3 ст. 18 та прим. 1 до ст. 364 КК України службовою особою.
Крім того, будучи визначеним старшим слідчим слідчої групи та перебуваючи на посадах заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України, заступника начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Генеральної прокуратури України здійснював організаційно-розпорядчі функції, внаслідок чого також відповідно до ч. 3 ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 КК України мав статус службової особи.
Займаючи вказані посади, ОСОБА_5 усупереч Конституції України, наведеним вище вимогам КПК України, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури протиправно привласнив чуже майно у великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем за таких обставин.
Так, п`ятим слідчим відділом управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002780 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 203-2, ч. 2 ст. 307 КК України.
Постановою заступника Генерального прокурора України від 22 грудня 2015 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002780 доручено слідчій групі, старшим якої, наділеного повноваженнями керувати діями слідчих, визначено старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 .
Матеріали вказаного провадження 25 грудня 2015 року об`єднано з матеріалами кримінального провадження № 42015000000000597.
28 грудня 2015 року матеріали щодо злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 203-2 КК України, з кримінального провадження № 42015000000000597 виділено в кримінальне провадження № 42015000000002844.
Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 16 січня 2016 року у період часу з 1 години 00 хвилин по 9 годину 35 хвилин, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2015 року у приміщенні ресторану «Царь» та готелю «Дружба», розташованих за адресою: м. Київ, бульвар Дружби Народів, 5 , відшукав та вилучив, окрім іншого майна, грошові кошти в розмірі 9 025 дол США, 54 878 грн та 137 782 грн відповідно.
Вказані грошові кошти внесено старшим слідчим в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , як службовою особою, яка проводила обшук, до протоколу обшуку як вилучені, внаслідок чого вони перейшли у відання ОСОБА_5 , тобто знаходились у нього на законних підставах та щодо них він мав право здійснювати повноваження, визначені КПК України.
Разом з цим, перехід окремих правомочностей права власності на вказані грошові кошти у зв`язку з їх вилученням до органу досудового розслідування від ОСОБА_5 зокрема не відбувся. Відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Вилучені грошові кошти відповідали критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки мали статус знаряддя вчинення злочину, зберегли на собі його сліди, могли бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення - зайняття гральним бізнесом.
Відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 КПК України.
При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю); гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються.
Статтею 2 КПК України визначено, що завданням кримінального процесу є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.
Згідно зі ст. ст. 7, 8, 9, 16, 17 КПК України, кримінальний процес будується на засадах верховенства права, законності і недоторканості права власності, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 4 ст. 38, ст. 28 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно з п. 10 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» (далі - Порядок) взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об`єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день.
Відповідно до п. 21 цього ж Порядку речові докази у вигляді готівки у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ (далі - уповноважений банк). У разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки (далі - депозитний рахунок) уповноваженого банку.
Всупереч наведеним вище нормам КПК України та Порядку ОСОБА_5 вилучені 16 січня 2016 року в ході обшуку за адресою: м. Київ, бульвар Дружби Народів, 5, грошові кошти не облікував та до уповноваженої банківської установи для зберігання не передав. При цьому у останнього виник злочинний умисел на протиправне привласнення вказаних вище грошових коштів, тобто незаконного обернення чужого майна на свою користь, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Наказом Генерального прокурора України від 05 лютого 2016 року № 8шц створено Департамент з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби та власності, який наказом від 27 травня 2016 року перейменовано в Департамент з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки.
Постановою заступника Генерального прокурора України від 15 лютого 2016 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 доручено управлінню з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності.
Постановою заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності ОСОБА_5 від 17 лютого 2016 року старшим слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено заступника начальника цього ж управління ОСОБА_9 .
Водночас ОСОБА_5 усупереч вимогам п. 14 Порядку фактично не передано ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження № 42015000000002844 та вилучене в ході здійснення досудового розслідування майно.
У подальшому постановою заступника Генерального прокурора України від 01 червня 2016 року підслідність у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено за Головним слідчим управлінням ДФС України.
Фактично матеріали кримінального провадження передано 23 серпня 2016 року. Разом з цим вилучене майно, грошові кошти до нового органу досудового розслідування службовими особами Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України усупереч вимогам п. 14 Порядку не передано.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на протиправне привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто діючи умисно усупереч інтересам служби, протиправно використовуючи повноваження спочатку старшого слідчого слідчої групи, а в подальшому керівника органу досудового розслідування, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, керуючись корисливими мотивами та метою власного незаконного збагачення, всупереч вимогам ст.19 Конституції України, ст. ст. 9, 16, 100 КПК України, ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», п. п. 10, 14 Порядку, нехтуючи основними принципами професійної етики та поведінки працівників прокуратури, ОСОБА_5 , у невстановлений досудовим розслідуванням час в період з 16 січня 2016 по 14 листопада 2016 року (дата переведення ОСОБА_5 з Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки до шостого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України), перебуваючи за місцем своєї роботи в одному з адміністративних приміщень Генеральної прокуратури України у м. Києві, протиправно привласнив чуже майно - вилучені в ході обшуку грошові кошти, доля яких мала вирішуватись відповідно до вимог ст. 100 КПК України, в розмірі 9 025 дол США (що станом на 14 листопада 2016 року за офіційним курсом Національного банку України становило 231 314,36 грн), 54 878 грн та 137 782 грн, а всього на загальну суму 423 974,36 грн, що відповідно до примітки до ст. 185 КК України у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_5 своїми умисними протиправними діями, що виразились у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 повторно привласнив чуже майно шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем при таких обставинах.
Так, старшим слідчим в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844, у період часу з 22 години 04 хвилин 20 січня 2016 року по приблизно 6 годину 00 хвилин 21 січня 2016 року, під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , відшукано та вилучено, окрім іншого майна, грошові кошти в сумі 8 600 грн.
Вказані грошові кошти внесено до протоколу обшуку як вилучені та перейшли у відання старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , тобто знаходились у нього на законних підставах та щодо них він мав право здійснювати повноваження, визначені КПК України.
Разом з цим, перехід окремих правомочностей права власності на вказані грошові кошти у зв`язку з їх вилученням до органу досудового розслідування від ОСОБА_5 зокрема не відбувся.
Відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Вилучені грошові кошти відповідали критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки мали статус знаряддя вчинення злочину, зберегли на собі його сліди, могли бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення - зайняття гральним бізнесом.
Відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 КПК України.
При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю); гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються.
Статтею 2 КПК України визначено, що завданням кримінального процесу є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.
Згідно зі ст. ст. 7, 8, 9, 16, 17 КПК України, кримінальний процес будується на засадах верховенства права, законності і недоторканості права власності, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 4 ст. 38, ст. 28 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно з п. 10 Порядку взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об`єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день.
Відповідно до п. 21 цього ж Порядку речові докази у вигляді готівки у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ. У разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки уповноваженого банку.
Всупереч наведеним вище нормам КПК України та Порядку ОСОБА_5 вилучені 20-21 січня 2016 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3, грошові кошти не облікував та до уповноваженої банківської установи для зберігання не передав.
При цьому у останнього виник злочинний умисел на протиправне привласнення вказаних вище грошових коштів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Постановою заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності ОСОБА_5 від 17 лютого 2016 року старшим слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено заступника начальника цього ж управління ОСОБА_9 .
Водночас ОСОБА_5 усупереч вимогам п. 14 Порядку ОСОБА_9 фактично не передано матеріали кримінального провадження № 42015000000002844 та вилучене в ході здійснення досудового розслідування майно.
У подальшому постановою заступника Генерального прокурора України від 01 червня 2016 року підслідність у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено за Головним слідчим управлінням ДФС України.
Фактично матеріали кримінального провадження передано 23 серпня 2016 року. Разом з цим, усупереч вимогам п. 14 Порядку вилучене майно, грошові кошти до нового органу досудового розслідування службовими особами Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки не передано.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на протиправне привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто діючи умисно усупереч інтересам служби, протиправно використовуючи повноваження спочатку старшого слідчого слідчої групи, а в подальшому керівника органу досудового розслідування, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, керуючись корисливими мотивами та метою власного незаконного збагачення, всупереч вимогам ст.19 Конституції України, ст. ст. 9, 16, 100 КПК України, ст.19 Закону України «Про прокуратуру», п. п. 10, 14 Порядку, нехтуючи основними принципами професійної етики та поведінки працівників прокуратури, ОСОБА_5 , у невстановлений досудовим розслідуванням час в період з 21 січня 2016 по 14 листопада 2016 року (дата переведення ОСОБА_5 з Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки до шостого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України), перебуваючи за місцем своєї роботи в одному з адміністративних приміщень Генеральної прокуратури України у м. Києві, протиправно повторно привласнив чуже майно, а саме вилучені в ході обшуку грошові кошти, доля яких мала вирішуватись відповідно до вимог ст. 100 КПК України, в розмірі 8 600 грн.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_5 повторно заволодів чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем при таких обставинах.
Так, управлінням з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 203-2 КК України.
Постановою заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 від 10 березня 2016 року доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчій групі.
Під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , який був визначений ОСОБА_5 членом слідчої групи у даному кримінальному провадженні, у період часу з 01 години 55 хвилин по 7 годину 00 хвилин 15 квітня 2016 року, проводився обшук на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 квітня 2016 року у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , частина якого використовувалась ОСОБА_11 .
Під час проведення старшим слідчим в особливо важливих справах ОСОБА_10 зазначеної слідчої дії було вилучено належний на праві приватної власності ОСОБА_11 відеореєстратор. При цьому відомості про його вилучення до протоколу обшуку уповноваженою на те особою - старшим слідчим в особливо важливих справах ОСОБА_10 - внесено не було.
У подальшому із вилученого відеореєстратора було демонтовано накопичувач на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D, ємкістю 2 Тб, вартість якого становила 1 392,5 грн, та поміщено у належний ОСОБА_5 відеореєстратор марки «Hikvision» модель «DS-7204HGHI-SH». ОСОБА_5 використав накопичувач у власних цілях, а саме для фіксації та зберігання аудіо та відеоінформації з камер спостереження, розташованих у власному службовому кабінеті НОМЕР_3, розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі Генеральної прокуратури України по вул. Симона Петлюри, 7/9 у м. Києві.
Враховуючи викладене, ОСОБА_5 протиправно повторно заволодів чужим майном - накопичувачем на жорстких магнітних дисках вартістю 1 392 грн 50 коп.
Таким чином, ОСОБА_5 , своїми умисними протиправними діями, що виразились у привласненні чужого майна та заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими повторно, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 191 КК України.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_5 повторно вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем при таких обставинах.
Так, слідчими слідчої групи управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України (до складу якої входив і ОСОБА_5 ) під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 302,ч. 2 ст. 203-2 КК України, приблизно 20 лютого 2016 року, точний час в ході слідства не встановлено, на підставі ухвал слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року проведено обшуки за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 (будь-які відомості щодо проведення вказаних слідчих дій у матеріалах кримінального провадження № 42015000000002844 відсутні).
За результатами проведених обшуків за вказаними вище адресами слідчими слідчої групи, у тому числі ОСОБА_5 , відшукано та вилучено знаряддя та речі для зайняття забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом, а саме: гральні автомати, столи для гри в рулетку, столи для гри в покер, електронну рулетку, гральні карти, гральні фішки, стільці, телевізори тощо.
Крім того, слідчими слідчої групи управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 проведено ще низку обшуків, за результатами яких вилучено майно, у т.ч. обладнання для зайняття гральним бізнесом, меблі, комп`ютерну та побутову техніку.
Разом з цим, перехід окремих правомочностей права власності на вилучене майно до органу досудового розслідування не відбувся. Відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Вилучене майно відповідало критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки мало статус знаряддя вчинення злочину, зберегло на собі його сліди, могло бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення - зайняття гральним бізнесом.
Відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 КПК України.
При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю); гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскуються.
У подальшому постановою заступника Генерального прокурора України від 01 червня 2016 року підслідність у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено за Головним слідчим управлінням Державної фіскальної служби України.
Відповідно до ч. 4 ст. 38, ст. 28 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно з п. 10 Порядку взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об`єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день.
Фактично матеріали кримінального провадження передано 23 серпня 2016 року. Разом з цим майно, вилучене за результатами проведення зазначених вище слідчих дій, не було взято на облік в Генеральній прокуратурі України, а після визначення підслідності за Головним слідчим управлінням ДФС України усупереч вимогам п. 14 Порядку не передано визначеному органу досудового розслідування разом з матеріалами провадження.
Натомість у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на протиправну розтрату вищевказаного вилученого в ході досудового розслідування майна шляхом зловживання ним, як службовою особою своїм службовим становищем з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення.
Так, у період 30 жовтня 2016 року ОСОБА_5 , будучи службовою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправну розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні як члена слідчої групи та керівника органу досудового розслідування у кримінальному провадженні, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, керуючись корисливими мотивами та метою незаконного збагачення, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, ст. ст. 9, 16, 100 КПК України, ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», залучивши до реалізації своїх злочинних дій працівників Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, працівників Національної поліції України та фізичних осіб, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_5 , повторно розтратив чуже майно, вилучене за результатами проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42015000000002844, а саме: 4 столи для гри в рулетку, кожний з яких складається з ігрової рулетки круглої форми «Cammegh», ігрового столу на ніжках; 7 столів для гри у покер загальною вартістю 804 982,5 грн.; 10 барних стільців зі спинками чорного/синього/червоного кольору з металевими ніжками чорного кольору; 5 барних стільців з сидінням чорного кольору, вставками чорного кольору на спинці, ніжками сірого кольору; 9 стільців коричневого кольору зі спинками коричневого кольору; стілець з чорним сидінням, металевими ніжками та спинкою сірого кольору; стілець з сидінням бордового кольору; 4 барних стільця з сидінням чорного кольору, металевими ніжками та спинкою сірого кольору загальною вартістю 8 904,94 грн.; 10 ігрових автоматів «Multi Screen Gaminator»; 2 дисплея «Cammegh»; електронну рулетку, яка складається з великої електронної рулетки купольної форми під склом на підставці 6-кутної форми, ігрового столу з вмонтованим дисплеєм, 10 ігрових дисплеїв; металеву статую жінки; 4 м`яких стільця з коричневою спинкою та сидінням, а також ніжками золотистого кольору вартість яких в ході досудового розслідування не встановлена, а саме продав перелічене вище майно ОСОБА_12 , отримавши від останнього 30 жовтня 2016 року біля ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_6 за посередництвом невстановленої фізичної особи неправомірну вигоду для себе у вигляді грошової винагороди в розмірі 10 000 доларів США (що станом на 30 жовтня 2016 року за офіційним курсом Національного банку України становило 255 328 грн).
На виконання домовленостей із ОСОБА_12 про реалізацію вказаного вище майна за грошову винагороду в сумі 10 000 доларів США, ОСОБА_5 , залучивши ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , організував 30 жовтня 2016 року транспортування майна вантажними мікроавтобусами «Мерседес» та «Івеко» з нежитлових приміщень, розташованих у дворі будинку по АДРЕСА_7 , які використовувались працівниками Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки для зберігання об`єктів, вилучених в ході слідчих дій, до складських приміщень по АДРЕСА_8 , які перебували у користуванні ОСОБА_12 .
Враховуючи викладене, ОСОБА_5 шляхом зловживання своїм службовим становищем повторно розтратив майно, вартість якого встановлена на суму 813 887,44 грн, що відповідно до примітки до ст.185 КК України у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є особливо великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_5 , своїми умисними протиправними діями, що виразились у розтраті чужого майна в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.
Не погодившись з указаним рішенням, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами, у яких просять скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання. Крім того, просять задовольнити клопотання про повторне дослідження доказів та надати їм оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
В обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що вирок Вищого антикорупційного суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку з чим його слід скасувати з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. На їхню думку, стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, а досліджені судом першої інстанції докази навпаки вказують на його невинуватість.
У ході судового розгляду встановлено, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 16 січня 2016 року у період часу з 1 години 00 хвилин по 9 годину 35 хвилин, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 грудня 2015 року у приміщенні ресторану «Царь» та готелю «Дружба», розташованих за адресою: м. Київ, бульвар Дружби Народів, 5 , відшукав та вилучив, окрім іншого майна, грошові кошти в розмірі 9 025 дол США, 54 878 грн та 137 782 грн відповідно.
У зв`язку з переведенням ОСОБА_5 на посаду заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України, старшим групи слідчих у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено ОСОБА_9 , якому передано всі матеріали зазначеного кримінального провадження. На момент прийняття ОСОБА_9 відповідних матеріалів ним не було виявлено нестачі будь-яких речових доказів чи грошових коштів. Не встановлено ОСОБА_9 відсутності будь-яких речових доказів, у тому числі грошових коштів, й протягом майже року розслідування зазначеного кримінального провадження. Незаконних вказівок від ОСОБА_5 щодо передачі йому грошових коштів не отримував. Зазначені обставини були підтверджені як самим ОСОБА_9 , так і свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_10 . Більше того, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повідомили суду, що за вказівкою ОСОБА_9 здійснили огляд вилучених у кримінальному провадженні № 42015000000002844 грошових коштів, про що склали відповідний протокол, який було складено вже після передання ОСОБА_9 матеріалів зазначеного кримінального провадження.
Стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу, який би вказував на можливе неправомірне заволодіння ОСОБА_5 зазначеними грошовими коштами та ймовірне вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України за викладених обставин.
Як вказано у апеляційних скаргах, судом першої інстанції також встановлено, що здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844, у період часу з 22 години 04 хвилин 20 січня 2016 року по приблизно 6 годину 00 хвилин 21 січня 2016 року, під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 відшукано та вилучено, окрім іншого майна, грошові кошти в сумі 8 600 грн. Однак ОСОБА_5 вказану слідчу дію не проводив, а весь рукописний текст у протоколі обшуку, який складений від його імені, виконаний не ним.
Зазначену обставину підтвердив свідок ОСОБА_9 , який повідомив, що обшук проводив сам, а протокол склав від імені ОСОБА_5 . Допитані в судовому засіданні поняті також підтвердили, що слідчу дію проводив ОСОБА_9 за відсутності ОСОБА_5 , а відтак і неможливість вилучення ним будь-яких речових доказів з місця проведення вказаної слідчої дії.
Стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу, що підтверджує факт вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення з незаконного привласнення, шляхом зловживання своїм службовим становищем, грошових коштів в сумі 8 600 грн, вилучених під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 21 січня 2016 року.
Крім того, з досліджених у ході судового розгляду в суді першої інстанції доказів вбачається, що під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 у період часу з 01 години 55 хвилин по 7 годину 00 хвилин 15 квітня 2016 року проводився обшук у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , частина якого використовувалась ОСОБА_11 , про що складено відповідний протокол. Під час проведення зазначеної слідчої дії вилучено належний ОСОБА_11 на праві приватної власності відеореєстратор. При цьому відомості про його вилучення до протоколу обшуку внесено не було.
За вироком суду, із вилученого відеореєстратора демонтовано накопичувач на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D, ємкістю 2 Тб, вартість якого становила 1 392,5 грн, та поміщено у належний ОСОБА_5 відеореєстратор марки «Hikvision» модель «DS-7204HGHI-SH». ОСОБА_5 використав накопичувач у власних цілях, а саме для фіксації та зберігання аудіо та відеоінформації з камер спостереження, розташованих у власному службовому кабінеті НОМЕР_3, розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі Генеральної прокуратури України по вул. Симона Петлюри, 7/9 у м. Києві, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України.
Проте ОСОБА_5 вказану слідчу дію не проводив, її учасником не був, а відповідно нічого й не вилучав. Під час проведення обшуку будь-яких зауважень від учасників вказаної слідчої дії не надходило. Не знайшла свого підтвердження й версія сторони обвинувачення щодо вилучення майна поза протоколом обшуку. Свідок ОСОБА_10 підтвердив законність проведеного обшуку та зазначив про відсутність будь-яких неправомірних дій з боку ОСОБА_5 , у тому числі незаконних вказівок, спрямованих на заволодіння майном під час проведення обшуку. Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_15 повідомили обставини появи відеореєстратора в кабінеті ОСОБА_5 , проте ці показання суд залишив поза увагою.
Стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу на підтвердження факту вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення з незаконного привласнення накопичувана на магнітних жорстких дисках «Seagate ST200DM001» серійний номер Z4Z2EG1D, ємкістю 2 Тб, вартість якого становила 1 392,5 грн.
Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що у період 30 жовтня 2016 року ОСОБА_5 , будучи службовою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправну розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні як члена слідчої групи та керівника органу досудового розслідування у кримінальному провадженні, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, керуючись корисливими мотивами та метою незаконного збагачення, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, ст. ст. 9, 16, 100 КПК України, ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», залучивши до реалізації своїх злочинних дій працівників Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України, працівників Національної поліції України та фізичних осіб, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_5 , повторно розтратив чуже майно, вилучене за результатами проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42015000000002844, а саме продав вилучене майно ОСОБА_12 , отримавши від останнього 30 жовтня 2016 року біля ресторану « Моменто » по вул. Золотоустівській, 2/4 у м. Києві за посередництвом невстановленої фізичної особи неправомірну вигоду для себе у вигляді грошової винагороди в розмірі 10 000 доларів США.
За результатами проведених обшуків дійсно вилучено речі та обладнання для зайняття гральним бізнесом, проте жодного доказу щодо вчинення ОСОБА_5 дій з вилучення вказаного майна, порушення правил його обліку чи зберігання, вчинення інших умисних дій спрямованих на розтрату такого майна стороною обвинувачення здобуто не було. Не встановлено навіть факту присутності ОСОБА_5 під час проведення вказаних обшуків, не кажучи вже про те, що він їх не проводив.
Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 підтвердили вилучення майна під час проведення обшуків та його подальше зберігання в с. Білогородка, Київської області, а також проведення в другій половині 2016 року інвентаризації цього майна на зазначеному складі за вказівкою ОСОБА_9 . За результатами проведеної інвентаризації недостачі виявлено не було. Свідок ОСОБА_9 зазначив про відсутність будь-яких незаконних вказівок зі сторони ОСОБА_5 на вчинення дій, пов`язаних з відчуженням вилученого майна.
У матеріалах провадження наявні копії договорів про передачу грального обладнання на відповідальне зберігання, а також розписки про отримання майна їх власниками. Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу, який би вказував на можливу неправомірну розтрату ОСОБА_5 зазначеного майна та ймовірне вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Крім того, стороною обвинувачення не надано ані стороні захисту, ані суду первинних документів про початок досудового розслідування відносно ОСОБА_5 за ч. 3 та ч. 4 ст. 191 КК України. Тобто, ОСОБА_5 обвинувачується у вчинення кримінальних правопорушень, відомості про які навіть не внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР). Незважаючи на зазначене, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 все одно було скеровано до суду.
Захист також неодноразово наголошував на наявності конфлікту між Генеральною прокуратурою України та Національним антикорупційним бюро України на момент описаних вище подій, що могло стати підставою для створення працівниками Національного антикорупційного бюро України умов для безпідставного притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності. На підтвердження зазначених обставин ОСОБА_5 надано витяги з кримінальних проваджень, які розслідувались Національним антикорупційним бюро України. Так, починаючи з квітня 2016 року щодо нього загалом розпочато понад 15 кримінальних проваджень. Проте ці обставини залишись поза увагою суду першої інстанції.
Незважаючи на те, що захист неодноразово стверджував про проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні поза строками досудового розслідування, зазначені обставини, на думку захситу, взагалі не відображено в оскаржуваному вироку.
Під час судового розгляду судом першої інстанції порушено загальні засади кримінального судочинства та не створено необхідних умов для реалізації обвинуваченим його процесуальних прав, що призвело до постановлення незаконного судового рішення. Судом взагалі не взято до уваги позицію захисту щодо обставин справи, не наведено мотивів з яких він виходив відхиляючи надані ними докази, на власний розсуд інтерпретовано показання свідків. Суд фактично перейняв на себе функцію державного обвинувачення з подальшою чітко обвинувальною позицією.
При ухваленні вироку колегією суддів Вищого антикорупційного суду не було оцінено всі докази з токи зору належності, допустимості і достовірності, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку, а тому вищезазначене судове рішення слід скасувати.
Захист також стверджує про упередженість колегії суддів у складі головуючого ОСОБА_26 , суддів ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , оскільки, достовірно знаючи про порушення порядку визначення складу суду для розгляду цього провадження, самовідвід вони не заявили, а продовжили слухання справи. Крім цього, на момент судового розгляду головуючому судді ОСОБА_26 було достовірно відомо про здійснення ОСОБА_5 досудового розслідування щодо ОСОБА_29 , представником якого у той час був адвокат ОСОБА_26 . Однак головуючий зазначені обставини приховав та самовідвід не заявив.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги й клопотання про закриття цього кримінального провадження та просили задовольнити їх у повному обсязі, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та клопотання сторони захисту і просив залишити вирок Вищого антикорупційного суду без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та клопотання, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Вимоги щодо апеляційного перегляду, встановлені в частинах 1, 2 ст. 404 КПК України дають підстави для висновку, що такий перегляд здійснюється в межах поданої апеляційної скарги, зокрема, тих вимог, які перед судом порушує учасник кримінального провадження.
Оцінюючи твердження захисту щодо відсутності в матеріалах провадження належних, допустимих та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191 та ч. 5 ст. 191 КК України, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи отримали своє відображення й у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. За змістом положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови Касаційного кримінального суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17).
Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України. Судом визнано доведеним, що перебуваючи за місцем своєї роботи в одному з адміністративних приміщень Генеральної прокуратури України у м. Києві ОСОБА_5 в період з 16 січня 2016 по 14 листопада 2016 року протиправно привласнив вилучені в ході обшуку грошові кошти, доля яких мала вирішуватись відповідно до вимог ст. 100 КПК України, в розмірі 9 025 дол США (що станом на 14 листопада 2016 року за офіційним курсом Національного банку України становило 231 314,36 грн), 54 878 грн та 137 782 грн, а всього на загальну суму 423 974,36 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 в період з 21 січня 2016 по 14 листопада 2016 року, перебуваючи за місцем своєї роботи в одному з адміністративних приміщень Генеральної прокуратури України у м. Києві, протиправно повторно привласнив чуже майно, а саме вилучені в ході обшуку грошові кошти в розмірі 8 600 грн.
Судом також встановлено, що ОСОБА_5 протиправно повторно заволодів чужим майном, а саме накопичувачем на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D, ємкістю 2 Тб, вартістю 1 392 грн 50 коп, який використав у власних цілях, а саме для фіксації та зберігання аудіо та відеоінформації з камер спостереження, розташованих у власному службовому кабінеті.
Крім того, у період 30 жовтня 2016 року ОСОБА_5 повторно розтратив чуже майно, вилучене за результатами проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42015000000002844, а саме: 4 столи для гри в рулетку, кожний з яких складається з ігрової рулетки круглої форми «Cammegh», ігрового столу на ніжках; 7 столів для гри у покер загальною вартістю 804 982,5 грн.; 10 барних стільців зі спинками чорного/синього/червоного кольору з металевими ніжками чорного кольору; 5 барних стільців з сидінням чорного кольору, вставками чорного кольору на спинці, ніжками сірого кольору; 9 стільців коричневого кольору зі спинками коричневого кольору; стілець з чорним сидінням, металевими ніжками та спинкою сірого кольору; стілець з сидінням бордового кольору; 4 барних стільця з сидінням чорного кольору, металевими ніжками та спинкою сірого кольору загальною вартістю 8 904,94 грн.; 10 ігрових автоматів «Multi Screen Gaminator»; 2 дисплея «Cammegh»; електронну рулетку, яка складається з великої електронної рулетки купольної форми під склом на підставці 6-кутної форми, ігрового столу з вмонтованим дисплеєм, 10 ігрових дисплеїв; металеву статую жінки; 4 м`яких стільця з коричневою спинкою та сидінням, а також ніжками золотистого кольору вартість яких в ході досудового розслідування не встановлена, а саме продав перелічене вище майно ОСОБА_12 , отримавши від останнього 30 жовтня 2016 року біля ресторану «Моменто» по вул. Золотоустівській, 2/4 у м. Києві за посередництвом невстановленої фізичної особи неправомірну вигоду для себе у вигляді грошової винагороди в розмірі 10 000 доларів США (що станом на 30 жовтня 2016 року за офіційним курсом Національного банку України становило 255 328 грн). Таким чином, ОСОБА_5 шляхом зловживання своїм службовим становищем повторно розтратив майно, вартість якого встановлена на суму 813 887,44 грн.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень ґрунтується на показаннях допитаних в ході судового розгляду свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_9 , ОСОБА_32 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_33 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та експерта ОСОБА_39 , а також безпосередньо досліджених речових доказах, документах та висновках експертів, що підтверджують встановлені судом обставини, зокрема: матеріалах наглядового провадження у кримінальному провадженні № 42015000000002844; накопичувачі на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D з відеореєстратора «Hikvision»; мобільного телефону Nomi і503 (imеi: НОМЕР_1 ); копії заяви ОСОБА_56 від 14 вересня 2016 року з додатками (том 4, а.с. 2-18); протоколу затримання ОСОБА_5 від 25 липня 2017 року (з документами, що підтверджують повноваження захисників ОСОБА_40 , ОСОБА_6 ) (том 4, а.с. 105-115); запиту від 18 жовтня 2017 року до Сквирського районного суду Київської області щодо ознайомлення з матеріалами кримінальних проваджень № 42016000000001143, № 42016000000001144, № 42016000000001145, № 42016000000001272, виділеними з кримінального провадження № 42015000000002844 (том 2, а.с. 41) та протоколу від 20 листопада 2017 року огляду матеріалів цих кримінальних проваджень (том 2, а.с. 42-56); протоколу огляду відеофайлів від 12 липня 2017 року (том 2, а.с. 57-74, 95); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 25 лютого 2017 року (том 2, а.с. 97-98); відповіді на запит Департаментом 07 Генеральної Прокуратури України (далі - ГПУ) (том 2, а.с. 99-103); протоколу огляду від 10 травня 2017 року (том 2, а.с. 127-239); протоколу огляду матеріалів кримінального провадження № 42015000000002844 від 04 липня 2017 року (том 2, а.с. 240 - 242); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 03 квітня 2017 року (том 4, а.с. 187-198); протоколу від 17 травня 2017 року огляду судових проваджень Печерського районного суду м. Києва, що розглядались судом у зв`язку із здійсненням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 (том 4, а.с. 204-206); відповіді на запит Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) до Головного слідчого управління Державної фіскальної служби України від 19 травня 2017 року (том 4, а.с. 212-213); відповіді на запит НАБУ до Київської місцевої прокуратури № 10 від 15 травня 2017 року (том 4, а.с. 216); протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 11, 12 та 15 грудня 2017 року (том 5, а.с. 3-11); протоколу від 17 грудня 2017 року огляду наглядового провадження у кримінальному провадженні № 42015000000002844 (том 5, а.с. 12-25); відповіді на запит НАБУ до ГПУ від 16 лютого 2018 року (том 5, а.с. 27); протоколу огляду оптичних дисків, наданих ПрАТ «Київстар» від 19 грудня 2017 року (том 5, а.с. 34-39); протоколу огляду приміщення за адресою: м. Київ, вул. Євгена Коновальця, 5 від 27 грудня 2016 року (том 5, а.с. 72-75); протоколу огляду оптичного диску, наданого ТОВ «Лайфселл» (том 5, а.с. 81-82); висновку службового розслідування щодо порушень у кримінальному провадженні № 42015000000002844 від 18 грудня 2017 року (том 5, а.с. 87-121); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05 квітня 2017 року (том 5, а.с. 129-144); листа-відповіді ГПУ від 06 квітня 2017 року № 15/1-16вих17 щодо відсутності наглядового провадження № 42015000000002844 (том 5 а.с. 145-146); листа-відповіді Шевченківського УП ГУНП у м. Києві від 20 березня 2017 року № 4252/125/56-2017 щодо руху кримінального провадження № 42015000000002844 (том 5, а.с. 147-150); запиту від 25 квітня 2017 року № 0412-142/14931 до ДП «КТГ «Дружба» та відповідь з додатками щодо наймачів номеру 333 готелю «Дружба» та орендарів приміщення ресторану станом 15-16 січня 2016 року (том 5, а.с. 151, 152-165); запиту від 6 червня 2017 року № 0412-006/19720 до управління зав`язків з громадськістю та ЗМІ ГП України щодо надання відео обшуку (том 5, а.с. 166); запиту від 11 травня 2017 року № 0412-142/16400 до ТОВ «Фірма «ІНОР» (том 5, а.с. 167), відповіді ТОВ «Фірма «ІНОР» б/д з додатками (том 5, а.с. 168-187); протоколу огляду веб-порталу «Єдиний державний реєстр судових рішень» від 22 лютого 2017 року (том 5, а.с. 188-191); довідки від 14 лютого 2018 року щодо ознайомлення детектива НАБУ з матеріалами судового провадження № 1-кс/760/2826/18 та додатками (фотокопії) (том 5, а.с. 192-235); протоколу від 14 лютого 2017 року огляду фотокопій документів, наданих ОСОБА_5 (том 5, а.с. 236-237); відповіді на запит НАБУ до ГПУ щодо наявності приміщень для зберігання речових доказів, проведення перевірок стану та умов зберігання речових доказів від 23 жовтня 2017 року № 18-1428вих-17 (том 6, а.с. 5-7); відповіді ГПУ від 02 жовтня 2017 року (том 6, а.с. 8-204); відповіді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки на запит НАБУ від 05 грудня 2017 року № 07/1/2-34878-15 (том 6, а.с. 207-208); відповіді ГПУ на запит НАБУ від 20 листопада 2017 року № 11/1/1-1425вих-17 з додатками (том 6, а.с. 209-227); відповіді Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на запит НАБУ від 8 грудня 2017 року № 17/1/4-2705вих-17 (том 6, а.с. 230-231); протоколу обшуку проведеного в приміщенні Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 7/9 від 02 листопада 2016 року (том 7, а.с. 3-22); протоколу огляду відеозапису проведеного обшуку від 22 вересня 2017 року (том 7, а.с. 23-25); протоколу від 11 листопада 2016 року огляду відеозапису з відеореєстратора «Hikvision» (том 7 а.с. 26-46); протоколу огляду від 20 липня 2017 року (том 7, а.с. 47-51); протоколу огляду від 18 травня та 27 грудня 2017 року (том 7, а.с. 52-60); протоколу огляду відеофайлів від 21 липня 2017 року (том 7, а.с. 61-62); протоколу огляду розмови зафіксованої на побітовій копії відеореєстратора з кабінету ОСОБА_5 від 20 листопада 2017 року (том 7, а.с. 63-64); протоколу огляду відеореєстратора «Hikvision» від 22 листопада 2017 року (том 7, а.с. 65-72); протоколу обшуку складів по вул. Кирилівській, 86 у м. Києві від 02 листопада 2016 року (том 8, а.с. 5-8); протоколу огляду відеофайлів з камер зовнішнього відеоспостереження складських приміщень по вул. Кирилівській, 86 у м. Києві від 20 січня 2017 року (том 8, а.с. 24-52); протоколу огляду майна, вилученого зі складів по вул. Кирилівській, 86 у м. Києві від 09 листопада 2016 року (том 8, а.с. 53-76); протоколу додаткового огляду майна, вилученого зі складів по вул. Кирилівській, 86 у м. Києві від 5 липня 2017 року (том 8, а.с. 77-79); протоколу огляду майна, вилученого зі складів по вул. Кирилівській, 86 у м. Києві (за участі спеціаліста) від 21 серпня 2017 року з додатками (том 8, а.с. 90-95); протоколу огляду майна, вилученого зі складів по вул. Кирилівській, 86 у м. Києві від 20 листопада 2017 року (том 8, а.с. 96-140); протоколу огляду мобільного телефону Nomi i503 від 8 листопада 2016 року (том 8, а.с. 206-210); протоколу огляду інформації із CD диску з мобільного телефону Nomi i503 від 17 січня 2017 року (том 8, а.с. 211-217); протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 січня 2018 року (том 8, а.с. 218-221); протоколу огляду телефонних з`єднань ОСОБА_13 за номером « НОМЕР_2 » від 15 січня 2018 року (том 8, а.с. 228); протоколу обшуку нежилих приміщень розташованих за адресою: АДРЕСА_7 від 02 листопада 2016 року (том 9, а.с. 4-19); протоколу огляду майна, вилученого з гаражів по АДРЕСА_9 від 14 листопада 2016 року (том 9, а.с. 20-53); протоколів огляду майна, вилученого з гаражів по АДРЕСА_10 від 10 та 11 листопада 2016 року (том 9 а.с. 54-157); протоколу обшуку проведеного у приміщеннях майнового комплексу за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Білогородка, вул. Щорса, 98 від 02 листопада 2016 року (том 9, а.с. 159-162); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30 грудня 2016 року (том 10, а.с. 118-125); відповіді на запит НАБУ до ГПУ (том 10 а.с.126-128); протоколу обшуку квартири АДРЕСА_11 від 02 листопада 2016 року (том 12, а.с. 5-10); протоколу огляду вилучених під час проведення обшуку у квартирі ОСОБА_5 речей та документів від 7 листопада 2016 року з додатками (том 12, а.с. 11-28); відповіді ГПУ на запит НАБУ від 15 листопада 2016 року (том 14 а.с. 4-128); висновку експерта за результатом проведення почеркознавчої експертизи від 05 лютого 2018 року № 19/8-4/438-СЕ/17 (том 5, а.с. 48-70); висновку експерта за результатом проведення товарознавчої експертизи накопичувача на жорстких магнітних дисках Seagate ST2000DM001 (2 Тб) від 26 грудня 2017 року № 12-4/1646 (том 7, а.с. 78-81); висновку експерта за результатом проведення товарознавчої експертизи від 03 жовтня 2017 року № 12-4/561 (том 8, а.с. 151-159); висновку експерта за результатом проведення товарознавчої експертизи 4 столів для гри у рулетку та 7 столів для гри у покер від 24 січня 2018 року № 19/13-1/356-СЕ/17 (том 8, а.с. 176-196).
Колегія суддів погоджується, що наявні у матеріалах провадження докази поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 (в частині привласнення 8 600 грн), ч. 4 ст. 191 та ч. 5 ст. 191 КК України. Висновок суду в цій частині відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість такого висновку суду першої інстанції, апеляційні скарги сторони захисту не містять.
Матеріали справи свідчать, що суд першої інстанції повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження в цій частині та проаналізував докази, які належним чином перевірив і оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності. Розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку. Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як засвідчує судова практика, доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.
Таким чином, якщо обставини кримінального правопорушення підтверджуються сукупністю належних і допустимих доказів, в тому числі непрямих, з якими не узгоджуються непослідовні версії обвинуваченого, то сукупність таких доказів може бути покладена судом в основу обвинувачення особи у вчиненні злочину (постанови Касаційного кримінального суду від 07 грудня 2021 року у справі № 728/578/19 та 09 листопада 2021 року у справі № 281/128/19).
Питання доведеності тих чи інших складових злочину та інших фактів, що впливають на висновки суду стосовно обставин, важливих для розгляду справи, має вирішуватись виходячи з усієї сукупності доказів, наданих сторонами.
Дослідженими в суді першої інстанції доказами підтверджується, що п`ятим слідчим відділом управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 від 28 грудня 2015 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 203-2, ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 307 КК України.
У межах вказаного кримінального провадження, 16 січня 2016 року старшим слідчим в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 проведено обшук у приміщенні ресторану « Царь » та готелю « Дружба », розташованих за адресою: м. Київ, бульвар Дружби Народів, 5 , під час якого виявлено та влучено, серед іншого, грошові кошти в сумі 9 025 дол США, 54 878 грн та 137 782 грн відповідно.
Під час здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні старшим слідчим в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 у період часу з 20 по 21 січня 2016 року також проведено обшук у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого відшукано та вилучено, серед іншого, грошові кошти в сумі 8 600 грн.
Вилучені під час проведення зазначених обшуків грошові кошти ОСОБА_5 , всупереч вимогам закону, до уповноваженої банківської установи для зберігання не передав.
15 лютого 2016 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 доручено управлінню з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності, начальником якого з 10 лютого 2016 року призначено ОСОБА_5 .
Постановою заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності ОСОБА_5 від 17 лютого 2016 року старшим слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні № 42015000000002844 визначено заступника начальника цього ж управління ОСОБА_9 . Однак вилучене в ході здійснення зазначеного кримінального провадження майно ОСОБА_9 передано не було.
Крім того, слідчими слідчої групи управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України проведено обшуки за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 . За результатами проведених обшуків слідчими відшукано та вилучено, серед іншого, гральні автомати, столи для гри в рулетку, столи для гри в покер, електронну рулетку, гральні карти, гральні фішки, стільці, телевізори.
Слідчими слідчої управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України також проведено ще низку обшуків у зазначеному кримінальному провадженні, за результатами яких вилучено обладнання для зайняття гральним бізнесом, меблі, комп`ютерну та побутову техніку.
01 червня 2016 року підслідність кримінального провадження № 42015000000002844 визначено за Головним слідчим управлінням ДФС України, однак матеріали провадження передано лише 23 серпня 2016 року. Вилучене за результатами проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42015000000002844 майно та грошові кошти до нового органу досудового розслідування службовими особами Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України передано не було.
Натомість зазначене майно, а саме: 4 столи для гри в рулетку, кожний з яких складається з ігрової рулетки круглої форми «Cammegh», ігрового столу на ніжках; 7 столів для гри у покер загальною вартістю 804 982,5 грн.; 10 барних стільців зі спинками чорного/синього/червоного кольору з металевими ніжками чорного кольору; 5 барних стільців з сидінням чорного кольору, вставками чорного кольору на спинці, ніжками сірого кольору; 9 стільців коричневого кольору зі спинками коричневого кольору; стілець з чорним сидінням, металевими ніжками та спинкою сірого кольору; стілець з сидінням бордового кольору; 4 барних стільця з сидінням чорного кольору, металевими ніжками та спинкою сірого кольору загальною вартістю 8 904,94 грн.; 10 ігрових автоматів «Multi Screen Gaminator»; 2 дисплея «Cammegh»; електронну рулетку, яка складається з великої електронної рулетки купольної форми під склом на підставці 6-кутної форми, ігрового столу з вмонтованим дисплеєм, 10 ігрових дисплеїв; металеву статую жінки; 4 м`яких стільця з коричневою спинкою та сидінням, а також ніжками золотистого кольору вартість яких не встановлена, ОСОБА_5 продав ОСОБА_12 , отримавши від останнього 30 жовтня 2016 року біля ресторану «Моменто» по вул. Золотоустівській, 2/4 у м. Києві за посередництвом невстановленої фізичної особи неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США (що станом на 30 жовтня 2016 року за офіційним курсом Національного банку України становило 255 328 грн). Загальна вартість зазначеного майна становила 813 887,44 грн.
Транспортування указаного майна здійснювалось вантажними мікроавтобусами «Мерседес» та «Івеко» з нежитлових приміщень, розташованих у дворі будинку по АДРЕСА_7 , які використовувались працівниками Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки для зберігання об`єктів, вилучених в ході слідчих дій, до складських приміщень по АДРЕСА_8 , які перебували у користуванні ОСОБА_12 .
На переконання колегії суддів, відображені в досліджених судом першої інстанції доказах відомості об`єктивно та беззаперечно підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.
За версією сторони захисту, після призначення ОСОБА_5 на посаду заступника начальника Департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби і власності - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сферах державної служби і власності Генеральної прокуратури України усі матеріали кримінального провадження № 42015000000002844 від 28 грудня 2015 року, у тому числі вилучене в ході проведення обшуків майно та грошові кошти, передані ним ОСОБА_9 , якого призначено старшим групи слідчих у кримінальному провадженні.
Однак така версія подій не створює розумного сумніву у винуватості обвинуваченого, а є лише способом його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення. У матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження зазначених стороною захисту обставин. При цьому ОСОБА_9 під час його допиту в суді першої інстанції зазначив, що саме ОСОБА_5 був відповідальним за збереження речових доказів у кримінальному провадженні № 42015000000002844, а після призначення ОСОБА_9 керівником слідчої групи у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_5 не було йому передано вилучене під час проведення обшуків майно чи грошові кошти. На момент описаних подій у Департаменті не велась книга обліку речових доказів, а тому ОСОБА_9 не міг самостійно встановити, які речові докази знаходяться у зазначеному кримінальному провадженні.
Безпідставними є й доводи захисту стосовно того, що ОСОБА_5 не проводив обшук у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , а наявний у зазначеному протоколі підпис виконаний не ним. Відповідні твердження захисту спростовуються показаннями допитаних у суді першої інстанції свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , які вказали, що саме ОСОБА_5 проводив зазначений обшук. Свідок ОСОБА_9 також зауважив, що протокол обшуку від 20 січня 2016 року дійсно складений не ОСОБА_5 , оскільки останній лише проводив зазначену слідчу дію, а ОСОБА_9 для зручності і оперативності все занотовував та фіксував, проте підписав зазначений протокол безпосередньо ОСОБА_5 .
Крім того, згідно баз телекомунікаційних станцій ОСОБА_5 та ОСОБА_9 20-21 січня 2016 року перебували у районі, який включає в себе адресу проведення обшуку по АДРЕСА_3 , що не спростовано стороною захисту.
Беручи до уваги показання допитаних у суді першої інстанції свідків та сукупність досліджених доказів, у тому числі непрямих, враховуючи, що обвинувачений не зміг послідовно й правдоподібно пояснити обставини передання ним ОСОБА_9 речових доказів у кримінальному провадженні № 42015000000002844, а також його домовленостей стосовно продажу вилученого майна ОСОБА_12 та транспортування такого майна до складських приміщень останнього, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 (в частині привласнення 8 600 грн), ч. 4 ст. 191 та ч. 5 ст. 191 КК України.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень суд першої інстанції дійшов у відповідності до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими в ході судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК України.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту стверджувала про відсутність у матеріалах провадження відомостей щодо початку досудового розслідування за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 та ч. 4 ст. 191 КК України. На спростування таких доводів прокурором ОСОБА_7 надано до суду відповідь начальника управління з організаційного забезпечення ЄРДР на запит від 26 червня 2023 року (том 26, а.с. 95-96). З указаної відповіді та доданої таблиці вбачається, що до кримінального провадження № 52018000000000267 від 16 березня 2018 року приєднано провадження № 52017000000000509, № 52017000000000510 та № 52017000000000511.
Досудове розслідування кримінального провадження № 52017000000000509 здійснювалось за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, а саме щодо повторного заволодіння ОСОБА_5 під час проведення обшуку в приміщенні, розташованому у місті Києві за адресою Набережно-Печерська дорога, 5 у кримінальному провадженні № 42015000000002844 чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Досудове розслідування кримінального провадження № 52017000000000510 здійснювалось за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, а саме щодо повторного заволодіння ОСОБА_5 під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 чужим майном, вилученим у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Досудове розслідування кримінального провадження № 52017000000000511 здійснювалось за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме щодо використання останнім під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002844 свого службового становища всупереч інтересам служби з корисливою метою шляхом протиправного заволодіння грошовими коштами, вилученими в ході проведення обшуку в готелі «Дружба» у місті Києві.
При цьому в ЄРДР відсутні відомості щодо зміни фабули чи попередньої правової кваліфікації зазначених кримінальних проваджень.
Крім того, прокурором також надано до суду дублікат постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 25 липня 2017 року, згідно якої матеріали кримінальних проваджень № 52016000000000394 від 26 жовтня 2016 року, № 52017000000000509, № 52017000000000510 та № 52017000000000511 від 25 липня 2017 року об`єднано в одне провадження (том 26, а.с. 76-77).
15 березня 2018 року матеріали щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ст. 366-1 КК України виділено з кримінального провадження № 52016000000000394 в окреме провадження, якому присвоєно номер № 52018000000000267 (том 4, а.с. 130-152).
З огляду на викладене можна дійти висновку, що відомості стосовно вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 та ч. 4 ст. 191 КК України вносились стороною обвинувачення до ЄРДР. Водночас відсутність у матеріалах судового провадження витягу з ЄРДР не може бути підставою для скасування судових рішень, якщо сторона захисту не ставить під сумнів сам факт внесення відомостей до реєстру (постановаКасаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 липня 2022 року у справі № 533/1322/19).
Крім того, витяг з ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 вересня 2020 року у справі № 761/28347/15-к).
Відхиляє колегія суддів й твердження захисту щодо відсутності у матеріалах провадження постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000394 від 26 жовтня 2016 року, вважаючи такі доводи надуманими. Зокрема, у матеріалах провадження наявна постанова керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 31 жовтня 2016 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000394 (том 26, а.с. 92-93). Зазначена постанова була надана до суду вже в ході розгляду колегією суддів поданих апеляційних скарг з метою підтвердження обставин визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні. Крім того, у матеріалах провадження також наявна постанова про зміну групу прокурорів від 01 червня 2017 року (том 25, а.с. 52-53). Згідно указаної постанови прокурор ОСОБА_7 з 01 червня 2017 року входив до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000394.
Відкриття однією стороною доказів іншій стороні є умовою, за якої такі докази можуть бути надані суду. Ця умова забезпечує сторонам достатній час і можливості для підготовки їх позиції. Стосовно сторони захисту, така можливість складає інтегральну частину справедливого судового розгляду, право на який передбачений статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, гарантії статті 6 § 3 (b) Конвенції також стосуються доступу обвинуваченої особи до матеріалів справи та до відкриття доказів, і у цьому контексті вони пересікаються із принципом рівності сторін та змагального розгляду за статтею 6 § 1.
Згідно протоколу про відкриття додаткових матеріалів під час судового розгляду (том 26, а.с. 94) стороні захисту 03 липня 2023 року відкрито та надано доступ до постанови від 31 жовтня 2016 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000394 (том 26, а.с. 92-93), листа управління з організаційного забезпечення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи від 29 червня 2023 року (том 26, а.с. 95-96), дубліката постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 25 липня 2017 року (том 26, а.с. 76-77). На думку захисту, зазначені документи не могли братись до уваги колегією суддів, оскільки вони не відкривались стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Колегія суддів відхиляє такі доводи захисту, оскільки на відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог статті 91 КПК України та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів, які стосуються обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед.
У протилежність інквізиційному процесу, в якому обсяг доказів майже повністю визначається стороною обвинувачення, у змагальному процесі жодна зі сторін не може достеменно передбачити наперед весь хід судового процесу і обсяг доказів, який їй знадобиться для обстоювання своєї позиції. Враховуючи, що сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (статті 22 та 26 КПК України), у тому числі тактику спростування доказів, наданих протилежною стороною, обсяг доказів, які можуть бути надані на спростування чи, навпаки, на підтвердження допустимості чи достовірності доказів, не може бути визначено заздалегідь, оскільки залежить від динаміки кримінального провадження, яка визначається головним чином діями сторін у процесі.
Та обставина, що певні документи не були надані після завершення досудового розслідування, а були надані суду під час дослідження доказів, не має вирішального значення для допустимості тих доказів, яких ці документи стосуються. Сторони можуть не оспорювати як окремі докази, так навіть й певні обставини, які є предметом судового розгляду (частина 3 статті 349 КПК України), що значно скоротить обсяг доказів, які необхідно надати стороні на доведення своєї позиції і, відповідно, виключить необхідність досліджувати їх допустимість.
Сторона, у володінні якої знаходяться докази, що обґрунтовують допустимість інших наданих доказів, приймає рішення про необхідність їх надання суду лише у випадку, якщо допустимість цих доказів обґрунтовано поставлена під сумнів на тих чи інших підставах. У такому разі в сторони, яка надала спірний доказ, виникає обов`язок довести його допустимість (ч. 2 ст. 92 КПК України), надавши інші докази, і, відповідно, як умова надання доказу - обов`язок відкрити їх іншій стороні. У той же час суд, що розглядає справу, має забезпечити стороні можливість підготувати свою позицію щодо наданого доказу, який не був відкритий стороні на більш ранніх стадіях провадження. Така позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Касаційного кримінального суду від 11 травня 2021 року у справі № 737/838/16-к.
Таким чином, саме по собі відкриття прокурором зазначених документів лише в суді апеляційної інстанції не може слугувати підставою для визнання зафіксованих у таких документах відомостей недопустимими. Відповідні документи відкрито стороні захисту 03 липня 2023 року, тобто у них було достатньо часу, більше двох місяців, для ознайомлення з цими документами та підготовки своєї позиції.
Сторона захисту також стверджує, що під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування їм не відкривались наявні у провадженні речові докази. На переконання колегії суддів, такі доводи захисту є абсолютно безпідставними, оскільки з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17 травня 2018 року вбачається, що ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 своїми підписами засвідчили факт надання їм для ознайомлення матеріалів досудового розслідування та наявних у кримінальному провадженні речових доказів.
Крім того, колегія суддів також бере до уваги, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 336/2977/18, 18 липня 2022 року у справі № 698/937/13, 05 квітня 2023 року у справі № 683/1200/18).
У випадку, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має не лише обґрунтувати наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі, що допущене порушення не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом. Водночас свідоме і добровільне обрання учасником кримінального провадження такого варіанту поведінки, який пов`язаний із втіленням в той чи інший спосіб власного переконання про доцільність невиконання певних процесуальних обов`язків чи недоцільність реалізації окремих своїх прав, що може бути обумовлене сподіванням на застосування судом «процесуальних санкцій», наприклад, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК, не створює безумовні підстави їх вживати під час судового розгляду без всебічного і повного аналізу всіх аспектів кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 липня 2023 року у справі № 333/9898/18).
Стосовно ж доводів щодо неспівпадіння предметів, вилучених на складі по АДРЕСА_8 та на відео з обшуку по вул. Дружби Народів, 5, слід зазначити, що такі доводи захисту є аналогічними їх твердженням, викладеним під час розгляду справи в суді першої інстанції. Зазначені доводи були належним чином перевірені судом першої інстанції та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів. Зокрема, суд дійшов висновку, що твердження захисту в цій частині ґрунтуються виключно на припущеннях. ОСОБА_5 розтратив майно, вилучене під час проведення обшуків за різними адресами. Тобто на складі по АДРЕСА_8 знаходилося майно з різних обшуків, а відтак доводи захисту щодо неспівпадіння предметів вилучених на складі та на відео з обшуку по вул. Дружби Народів, 5 є необґрунтованими та не виключають того, що майно, на яке обвинувачений звернув увагу під час перегляду відеозапису, вилучене в інших гральних закладах. Крім того, дослідивши наданий стороною захисту диск, на якому міститься відеозапис проведення обшуку складських приміщень по вул. Кирилівська, 86 (том 24, а.с. 154), суд першої інстанції встановив, що під час обшуку складу зі зберігання різних дсп-дошок детективами виявлено гральні автомати, деякі з яких були з бірками «Вилучені в ході обшуку у м. Біла Церква», а також ігрові столи, стільці, рулетки та іншу техніку. Під час апеляційного розгляду стороною захисту не зазначено будь-яких доводів чи нових обставин, які б спростовували такі висновки суду першої інстанції.
Безпідставними є й доводи захисту щодо неповного відображення в оскарженому судовому рішенні показань допитаних свідків, оскільки показання свідків викладені судом з достатньою повнотою та без зайвої деталізації, судом викладено сутнісну (змістовну) складову їхніх показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК України. При цьому, КПК України не передбачає обов`язку дослівно викладати у вироку показання свідків. Таке джерело доказів суд відображає в обсязі необхідному для встановлення істини у кримінальному провадженні (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17, 21 червня 2023 року у справі № 943/2064/19).
Захист також стверджував про наявність конфлікту між Генеральною прокуратурою України та Національним антикорупційним бюро України на момент описаних у обвинувальному акті подій, що могло стати підставою для створення умов для притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності. Проте наявність такого конфлікту не спростовує доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, а тому відповідні обставини не можуть бути підставою для виправдання обвинуваченого.
Сторона захисту переконана, що висновок експерта за результатом проведення товарознавчої експертизи від 03 жовтня 2017 року № 12-4/561 (том 8, а.с. 151-159) є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог КПК України експертом у вказаному висновку не надано відповіді на ряд запитань поставлених детективом. Так, з 22 (двадцяти двох) поставлених перед експертом питань вона взагалі не дослідила 17 (сімнадцять) з них та не зазначила підстав з яких самоусунулась від виконання постанови детектива в цій частині. Що ж стосується висновків експерта стосовно визначення вартості 30 (тридцяти) стільців захист зазначив про відсутність відповідних питань у постанові детектива щодо її призначення.
На думку колегії суддів, такі доводи захисту не можуть слугувати підставою для визнання висновку експерта від 03 жовтня 2017 року недопустимим доказом, оскільки зазначені стороною захисту порушення є неістотними та не свідчать про недопустимість сформованих експертом висновків. Зокрема, відсутність у висновку експерта відповіді на деякі з поставлених перед нею питань не спростовує висновків експерта в частині визначення залишкової вартості стільців. Водночас твердження захисту стосовно відсутності у постанові детектива питань щодо визначення вартості стільців взагалі є надуманими, так як з постанови детектива про призначення судової товарознавчої експертизи від 19 травня 2017 року (том 8, а.с. 141-143) вбачається, що детективом на вирішення експертизи, серед іншого, поставлено також питання щодо визначення залишкової вартості кожного з 13 (тринадцяти) барних стільців з коричневою спинкою; кожного з 9 (дев`яти) барних стільців з коричневою спинкою та сидінням, а також ніжками металевими срібного кольору; кожного з 33 (тридцяти трьох) барних стільців зі спинкою срібного та чорного кольору. А тому колегія суддів відхиляє доводи захисту в цій частині.
Сторона захисту також стверджує про недопустимість як доказу висновку експерта про проведення товарознавчої експертизи від 24 січня 2018 року № 19/13-1/356-СЕ/17 (том 8, а.с. 176-196), відповідно до якого залишкова вартість на момент вчинення злочину, тобто станом на 30 жовтня 2016 року та станом на момент проведення судової експертизи 4 (чотирьох) столів для гри у рулетку та 7 (семи) столів для гри у покер могла становити від 804 982,50 до 919 980,06 грн. В обґрунтування своєї позиції захист зазначає про позапроцесуальні відносини детективів НАБУ з експертами ДНДЕКЦ МВС України, оскільки відповідь на клопотання експертів щодо надання додаткової інформації детективами надано за 14 днів до отримання відповідного клопотання. Крім того, детективом самостійно визначено ступінь зносу столів для гри в рулетку та покер станом на 30 жовтня 2016 року, а також їх індивідуальні ознаки. У висновку експерта застосовано витратний підхід, який ґрунтується на врахуванні принципів корисності і заміщення, однак всупереч принципу заміщення в таблиці № 2 експертом неправильно вказано вартість об`єктів дослідження, а для об`єкту № 14 неправильно проведено ще й розрахунки. Принцип заміщення передбачає врахування поведінки покупців на ринку, яка полягає у тому, що за придбання майна не сплачується сума, більша від мінімальної ціни майна такої ж корисності, яке продається на ринку. Тобто жоден покупець не придбає бувший у використанні товар, якщо ціна на такий самий новий товар менша. Проте експерт дійшла протилежного висновку при проведенні цієї експертизи. У той же час захист зазначає про можливу підробку детективами НАБУ цінових пропозицій ФОП ОСОБА_43 , ФОП ОСОБА_44 та ФОП ОСОБА_45 щодо вартості об`єктів дослідження. Захист також звертає увагу суду й на інші формальні порушення, які, на їхню думку, мали місце при складенні зазначеної експертизи.
Колегія суддів відхиляє вищевикладені доводи захисту, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами цього кримінального провадження та є абсолютно безпідставними. Зокрема, з наявного у матеріалах провадження клопотання експерта № 19/13-1/356-СЕ/17 вбачається, що воно складене 07 грудня 2017 року (том 8, а.с. 165), водночас відповідь на зазначене клопотання надано детективом 10 січня 2018 року та отримано експертною установою 11 січня 2018 року (том 8, а.с. 171-172), що повністю спростовує доводи захисту в цій частині.
Всупереч твердженням захисту, детективом при визначенні ступеню зносу столів для гри в рулетку враховано пояснення спеціаліста від 20 листопада 2017 року (том 8, а.с. 140), у якому зазначено рівень зносу оглянутих спеціалістом ігрових автоматів та столів для гри в рулетку. При цьому допитана в суді першої інстанції експерт ОСОБА_46 зазначила, що розраховувала грошове вираження зносу речей, а не сам знос. Стосовно ж самостійного визначення детективом індивідуальних ознак столів для гри в рулетку слід зазначити, що для їх визначення детективу не потрібно мати будь-яких спеціальних знань чи навичок, а тому такі дії детектива не можуть вважатися порушенням.
Відсутні в колегії суддів й підстави для сумнівів у достовірності наданих ФОП ОСОБА_43 , ФОП ОСОБА_44 та ФОП ОСОБА_45 цінових пропозицій щодо вартості об`єктів дослідження, оскільки доводи захисту в цій частині не підтверджуються будь-якими доказами та ґрунтуються виключно на припущеннях.
Згідно зі ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Статтею 10 вказаного Закону встановлено, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.
Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик та методів дослідження) належить до виключної компетенції експерта (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 березня 2021 року у справі № 233/3473/17).
Отже, колегія суддів не уповноважена надавати власну оцінку використаних експертом при проведенні експертизи методикам та підходам, а також способу їх застосування, оскільки суд не наділений спеціальними знаннями у відповідній галузі. Експерт ОСОБА_46 під час її допиту в суді першої інстанції пояснила, що в ході проведення цієї експертизи вона використовувала середню ціну товару, враховуючи надані їй довідки і ціну максимальну та мінімальну. Експертиза нею проводилась згідно загальноприйнятих методів проведення судово-товарознавчих експертиз та з огляду на методичні рекомендації.
При цьому слід також зауважити, що сторона захисту та сторона обвинувачення мають право самостійно визначати, які докази слід надати для обстоювання своєї позиції перед судом, зокрема, стосовно проведення експертизи в кримінальному провадженні. Під час судового розгляду сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про проведення повторної товарознавчої експертизи столів для гри у рулетку та покер, однак своїм правом не скористалась.
На переконання колегії суддів, висновок експерта за результатом проведення товарознавчої експертизи від 24 січня 2018 року № 19/13-1/356-СЕ/17 є конкретним та не допускає двозначних тлумачень.
Окремо слід звернути увагу на твердження захисту щодо ухвалення оскаржуваного судового рішення незаконним складом суду.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Проте стороною захисту не наведено будь-яких переконливих доводів на підтвердження наявності обставин, які б виключали участь колегії суддів у складі ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 у розгляді кримінального провадження № 52018000000000267 від 16 березня 2018 року. Не зазначено захистом й обставин, які б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості колегії суддів під час розгляду цього кримінального провадження.
Слід також зауважити, що під час судового розгляду сторона захисту не була позбавлена можливості заявити відвід, однак своїм правом не скористалась. Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, тобто сторона обвинувачення і захисту самостійно здійснює обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а тому перекладення такого обов`язку на суд недопустиме.
07 липня 2023 року ОСОБА_5 подано до суду клопотання про закриття цього кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного статтею 219 КПК України, після повідомлення особі про підозру.
Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що заступник Генерального прокурора ОСОБА_47 не мав права приймати рішення про продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні до 6 та 8 місяців, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 296 КПК України (у редакції чинній на момент продовження строків досудового розслідування) виключно прокурор може повторно звертатись з клопотанням про продовження вже продовженого строку досудового розслідування. А отже, детектив Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) не мав повноважень на звернення до заступника Генерального прокурора із клопотанням про продовження вже продовженого до 4 місяців строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. З огляду на викладене, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000394 закінчився 23 листопада 2017 року, тобто через 4 місяці після повідомлення ОСОБА_5 про підозру. Крім того, фактичний доступ до матеріалів кримінального провадження йому надано лише 31 березня 2018 року, а тому період з 16 по 31 березня 2018 року також має включатися у строк досудового розслідування.
Згідно зі ст. 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (ч. 2 ст. 113 КПК України).
За своєю юридичною природою процесуальні строки виступають темпоральними умовами реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків учасників кримінальних процесуальних правовідносин.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України (у редакції чинній на момент продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні) досудове розслідування повинне бути закінченим протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Строк досудового розслідування може бути продовжений з підстав та у порядку, передбачених КПК України. Так, положеннями ч. 2 ст. 294 КПК України (в редакції, яка діяла з дня набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII) передбачалося, що якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у п. 2 ч. 1 ст. 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених пунктами 2 та 3 ч. 2 ст. 219 цього Кодексу: до трьох місяців - керівником місцевої прокуратури; до шести місяців - керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником; до дванадцяти місяців - Генеральним прокурором чи його заступниками. Тобто, продовження строків досудового розслідування злочинів здійснювалось лише прокурорами різних рівнів.
Звертаючись до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження № 52018000000000267 від 16 березня 2018 року на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України обвинувачений виходив з того, що на день направлення обвинувального акту до суду строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні закінчився.
Направлення прокурором обвинувального акта до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого, а отже унеможливлює розгляд у суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Згідно матеріалів провадження, 26 липня 2017 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ст. 366-1 КК України, в межах кримінального провадження № 52016000000000394 від 26 жовтня 2016 року (том 24, а.с. 158-175). А отже, саме з 26 липня 2017 року почав обраховуватись передбачений п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України двомісячний строк досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні.
Постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 20 вересня 2017 року строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000394 продовжено до чотирьох місяців, тобто до 26 листопада 2017 року (том 4, а.с. 116-120), постановою від 14 листопада 2017 року - до шести місяців, тобто до 26 січня 2018 року (том 4, а.с. 122-125), а постановою від 16 січня 2018 року - до восьми місяців, тобто до 26 березня 2018 року включно (том 4, а.с. 126-129).
10 лютого 2018 року ОСОБА_5 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у зв`язку із встановленням нових обставин, зокрема щодо вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ст. 366-1 КК України (том 24, а.с. 176-194).
15 березня 2018 року матеріали щодо вказаних кримінальних правопорушень виділено з кримінального провадження № 52016000000000394 в окреме провадження, якому присвоєно номер № 52018000000000267 (том 4, а.с. 130-152).
Після чого, 16 березня 2018 року ОСОБА_5 та його захисникам повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження № 52018000000000267 (том 4, а.с. 160-163). На момент відкриття стороні захисту відповідних матеріалів строк досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні становив 7 місяців 20 днів, тобто залишалось ще 10 днів досудового розслідування.
Згідно з ч. 3 ст. 219 КПК України (у редакції чинній на момент відкриття матеріалів досудового розслідування) строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.
Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 27 квітня 2018 року стороні захисту встановлено строк до 15 травня 2018 року для ознайомлення з матеріалами зазначеного кримінального провадження (том 2, а.с. 126).
Крім того, з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17 травня 2018 року вбачається, що ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтвердили стороні обвинувачення факт надання їм доступу та ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000267 від 16 березня 2018 року (том 2, а.с. 104-125).
25 травня 2018 року сторона обвинувачення звернулась до Подільського районного суду міста Києва з обвинувальним актом відносно ОСОБА_5 та реєстром матеріалів досудового розслідування.
За викладених обставин колегія суддів доходить висновку, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 складено, затверджено та направлено до суду в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000267 від 16 березня 2018 року, а тому відсутні підстави для закриття цього провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Колегія суддів відхиляє доводи захисту щодо відсутності у детектива Національного бюро повноважень на звернення до керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури з клопотанням про продовження вже продовженого строку досудового розслідування, оскільки такі твердження ґрунтуються виключно на особистому розумінні та тлумаченні обвинуваченим вимог кримінального процесуального закону, яке не відповідає його точному змісту.
Зокрема, згідно з ч. 5 ст. 295 КПК України (у редакції чинній на момент продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні) продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування.
Частиною 3 ст. 296 КПК України (у редакції чинній на момент продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні) дійсно передбачалось, що у разі необхідності прокурор перед спливом продовженого строку може повторно звернутися з клопотанням про продовження строку досудового розслідування в порядку, визначеному цим параграфом, у межах строків, встановлених частиною другою статті 219 цього Кодексу.
Однак положення ч. 3 ст. 296 КПК України не можуть розцінюватись як такі, що обмежували право слідчого на повторне звернення з клопотанням про продовження строку досудового розслідування у певному конкретно визначеному кримінальному провадженні.
Безпідставними є й твердження захисту щодо необхідності включення в строк досудового розслідування періоду з 16 по 31 березня 2018 року у зв`язку із надання обвинуваченому фактичного доступу до матеріалів провадження лише 31 березня 2018 року.
Як вже було встановлено, 16 березня 2018 року ОСОБА_5 повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження № 52018000000000267 (том 4, а.с. 160-163).
Строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею (ч. 3 ст. 219 КПК України (у редакції чинній на момент відкриття таких матеріалів).
Проміжок у часі між повідомленням про завершення досудового розслідування та наданням фактичного доступу до матеріалів досудового розслідування не може свідчити про те, що строк досудового розслідування має рахуватися аж до моменту реального забезпечення доступу до матеріалів розслідування, оскільки можуть існувати ситуації, коли уповноважені суб`єкти об`єктивно не можуть негайно надати фактичний доступ до вказаних матеріалів. До того ж приписи КПК України не містять вимоги «невідкладності» щодо забезпечення доступу до матеріалів розслідування після здійснення повідомлення про завершення досудового розслідування. Таким чином, день повідомлення про завершення досудового розслідування та день фактичного надання доступу до матеріалів досудового розслідування можуть не співпадати. Така позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 жовтня 2022 року у справі № 216/4805/20.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що якщо суд апеляційної інстанції при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості. Тобто, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості, достатності, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити такі докази з дотриманням вимог статті 23 КПК України. Відтак, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 травня 2018 року у справі № 264/8032/15-к, 13 червня 2018 року у справі №753/15603/14, 27 червня 2019 року у справі № 235/6552/15-к, 12 вересня 2019 року у справі № 714/476/18, 16 січня 2020 року у справі № 301/2285/16-к, 12 серпня 2020 року у справі № 520/14112/14-к, 30 вересня 2020 року у справі № 517/639/17, 03 грудня 2020 року у справі № 489/6110/17).
З огляду на вищевикладене колегією суддів частково задоволено клопотання захисту та безпосередньо досліджено:
-протокол обшуку, проведеного в приміщенні Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 7/9 від 02 листопада 2016 року (том 7, а.с. 3-22), відповідно до якого детективами під час проведення обшуку в кабінеті НОМЕР_3, яким користувався ОСОБА_5 , виявлено та вилучено, серед іншого, відеореєстратор «Hikvision» DS-7204HGHI, серійний номер 557261043;
-протокол огляду відеозапису, на якому зафіксовано проведення обшуку в приміщенні Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ГПУ від 22 вересня 2017 року (том 7, а.с. 23-25), з якого вбачається, що під час проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_5 детективами на його столі виявлено відеореєстратор «Hikvision» DS-7204HGHI, серійний номер 557261043;
-протокол огляду речей, вилучених у ході проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 7/9 (кабінет НОМЕР_3) від 11 листопада 2016 року (том 7, а.с. 26-46). Згідно зазначеного протоколу, під час огляду вилученого в ході проведеного обшуку відеореєстратора «Hikvision» DS-7204HGHI встановлено, що у ньому знаходиться накопичувач на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D. На накопичувачі, серед іншого, містяться записи з камер відеоспостереження, розміщених у кабінетах начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ГПУ ОСОБА_48 та заступника начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ГПУ ОСОБА_5 , а також відеозаписи грального столу, рецепції, приміщення з гральними автоматами та різними ракурсами вулиці. Також до протоколу огляду долучені пояснення спеціаліста ОСОБА_49 , надані у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 105 КПК України;
-протокол огляду файлів, отриманих шляхом створення побітової копії накопичувача на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001» від 20 липня 2017 року (том 7, а.с. 47-51), у якому зафіксовані обставини аналогічні протоколу огляду від 11 листопада 2016 року;
-протоколу огляду місцевості від 18 травня 2017 року (том 7, а.с. 52-55), відповідно до якого детективом здійснено огляд території прилеглої до ресторану «Замок Видубичі», розташованого по Набережно-Печерській дорозі, 5 у м. Києві та яка збігається з місцевістю зафіксованою на накопичувачі на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001»;
-протокол огляду місцевості від 27 грудня 2017 року (том 7, а.с. 56-60), згідно якого детективом здійснено огляд території прилеглої до житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_12 ;
-протокол огляду відеофайлів від 21 липня 2017 року (том 7, а.с. 61-62), згідно якого детективом проведено огляд відеофайлів, отриманих згідно протоколу огляду відеореєстратора «Hikvision» DS-7204HGHI від 11 листопада 2016 року, вилученого в ході проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 7/9 (кабінет НОМЕР_3). На відеозаписі від 12 жовтня 2016 року, записаному в кабінеті ОСОБА_5 , міститься розмова між ОСОБА_5 , ОСОБА_23 та ОСОБА_14 , зміст якої зафіксовано у протоколі;
-протокол огляду від 22 листопада 2017 року (том 7, а.с. 65-72), з якого вбачаються, серед іншого, ідентифікуючі ознаки відеореєстратора «Hikvision», який був вилучений в кабінеті ОСОБА_5 та в подальшому оглянутий детективом НАБУ;
-висновок експерта про проведення товарознавчої експертизи від 03 жовтня 2017 року № 12-4/561 (том 8, а.с. 151-159), згідно якого експерту не вдалось встановити залишкову вартість на момент вчинення злочину, тобто на 30 жовтня 2016 року:
1.кожного з 6 (шести) ігрових автоматів «Multi Screen Gaminator»;
2.кожного з 3 (трьох) ігрових автоматів «Novolot»;
3.ігрового автомата «Admiral»;
4.кожного з 2 (двох) столів для гри в рулетку, кожний з яких складається з ігрової рулетки круглої форми в залізному корпусі, ігрового столу на ніжках;
5.кожного з 2 (двох) столів для гри в рулетку, кожний з яких складається з ігрової рулетки круглої форми в залізному корпусі, ігрового столу на ніжках, дисплею «Cammegh»;
6.електронної рулетки, яка складається з великої електронної рулетки купольної форми під склом на підставці 6-кутної форми, ігрового столу з вмонтованим дисплеєм, 10 (десяти) ігрових дисплеїв;
7.кожного з 7 (семи) столів для гри у покер, з яких 2 (два) столи мають металеві дуги золотистого кольору, 1 (один) стіл не має накладки;
8.металевої статуї жінки;
9.кожного з 10 (десяти) барних стільців зі спинками чорного/синього/червоного кольору з металевими ніжками чорного кольору;
10.кожного з 4 (чотирьох) м`яких стільців з коричневою спинкою та сидіннями, а також ніжками золотистого кольору;
11.кожного з 5 (п`яти) барних стільців з сидінням чорного кольору, вставками чорного кольору на спинці, ніжками сірого кольору;
12.кожного з 4 (чотирьох) барних стільців з сидінням чорного кольору, металевими ніжками та спинкою сірого кольору;
13.стільця з сидінням бордового кольору;
14.стільця з чорним сидінням, металевими ніжками та спинкою сірого кольору;
15.кожного з 9 (дев`яти) стільців коричневого кольору зі спинками коричневого кольору.
Водночас експертом встановлено залишкову вартість на теперішній час:
1.кожного з 10 (десяти) барних стільців зі спинками чорного/синього/червоного кольору з металевими ніжками чорного кольору;
2.кожного з 5 (п`яти) барних стільців з сидінням чорного кольору, вставками чорного кольору на спинці, ніжками сірого кольору;
3.кожного з 4 (чотирьох) барних стільців з сидінням чорного кольору, металевими ніжками та спинкою сірого кольору;
4.стільця з сидінням бордового кольору;
5.стільця з чорним сидінням, металевими ніжками та спинкою сірого кольору;
6.кожного з 9 (дев`яти) стільців коричневого кольору зі спинками коричневого кольору, що могла становити 8 904,94 грн.
-висновок експерта про проведення товарознавчої експертизи від 24 січня 2018 року № 19/13-1/356-СЕ/17 (том 8, а.с. 176-196), відповідно до якого залишкова вартість на момент вчинення злочину, тобто станом на 30 жовтня 2016 року та станом на момент проведення судової експертизи 4 (чотирьох) столів для гри у рулетку та 7 (семи) столів для гри у покер могла становити від 804 982,50 до 919 980,06 грн, а саме:
1.кожного з 2 (двох) столів для гри у рулетку, кожний з яких складається з ігрової рулетки круглої форми в залізному корпусі, ігрового столу на ніжках від 150 126,67 грн до 171 573,34 грн;
2.кожного з 2 (двох) столів для гри в рулетку, кожний з яких складається з ігрової рулетки круглої форми в залізному корпусі, ігрового столу на ніжках та без урахування вартості дисплею «Cammegh» від 150 126,67 грн до 171 573,34 грн;
3.кожного з 2 (двох) столів для гри у покер з металевими дугами від 35 562,92 грн до 40 643,34 грн;
4.кожного з 2 (двох) столів для гри у покер без металевих дуг від 31 217,08 до 35 676,66 грн;
5.кожного з 2 (двох) столів для гри у покер (кришка без дерев`яних вставок) від 21 090,42 грн до 24 103,34 грн;
6.столу для гри у покер (без накладок) від 28 735,00 грн до 32 840,00 грн.
Визначити залишкову вартість на момент вчинення злочину, тобто на 30 жовтня 2016 року та станом на момент проведення судової експертизи, кожного з 10 (десяти) ігрових автоматів «Novomatic-623», електронної рулетки, яка складається з великої електронної рулетки купольної форми під склом на підставці 6-кутної форми, ігрового столу з вмонтованим дисплеєм, 10 (десяти) ігрових дисплеїв, металевої статуї жінки експерту не представилось за можливе.
У розрахунок експертами бралась цінова інформація надана детективом, яка отримана у відповідь на запити до ФОП ОСОБА_45 , ФОП ОСОБА_44 , ФОП ОСОБА_50 ;
-дублікат постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 25 липня 2017 року (том 26, а.с. 76-77), згідно якої матеріали кримінальних проваджень № 52016000000000394 від 26 жовтня 2016 року, № 52017000000000509, № 52017000000000510 та № 52017000000000511 від 25 липня 2017 року об`єднано в одне провадження;
-постанову керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 31 жовтня 2016 року (том 26, а.с. 92-93), відповідно до якої у кримінальному провадженні № 52016000000000394 змінено групу прокурорів, що здійснюватиме нагляд за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва;
-протокол про відкриття додаткових матеріалів під час судового розгляду (том 26, а.с. 94), з якого вбачається, що стороні захисту 03 липня 2023 року було відкрито та надано доступ до постанови від 31 жовтня 2016 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000394, листа управління з організаційного забезпечення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи від 29 червня 2023 року, дубліката постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 25 липня 2017 року;
-лист начальника управління з організаційного забезпечення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи від 29 червня 2023 року з доданою до нього таблицею (том 26, а.с. 95-96), згідно яких до кримінального провадження № 52018000000000267 від 16 березня 2018 року приєднано провадження № 52017000000000509 за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, № 52017000000000510 за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та № 52017000000000511 за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. В ЄРДР відсутні відомості щодо зміни фабули чи попередньої правової кваліфікації зазначених кримінальних проваджень;
- протокол огляду матеріалів кримінального провадження № 42015000000002844 від 10 травня 2017 року з додатками (том 2, а.с. 127-239) в частині огляду протоколу обшуку від 15 квітня 2016 року проведеного за адресою: АДРЕСА_2 . Відповідно до зазначеного протоколу старшим слідчим в особливо важливих справах ГПУ ОСОБА_10 15 квітня 2016 року проведено обшук у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , частина якого використовувалась ОСОБА_11 . У ході проведення обшуку виявлено та вилучено, серед іншого, гральні рулетки, гральні столи, комп`ютерну техніку, а також фішки і карти для гри. Водночас в протоколі обшуку відсутні відомості щодо вилучення будь-яких відеореєстраторів під час проведення зазначеної слідчої дії.
Дослідивши зазначені документи та висновки експертів, а також перевіривши інші матеріали провадження колегія суддів переконана, що стороною обвинувачення не надано суду першої інстанції належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності були достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України (в частині заволодіння ним накопичувачем на жорстких магнітних дисках), а тому ухвалений щодо ОСОБА_5 обвинувальний вирок, в цій частині, не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
За висновком суду першої інстанції, старшим слідчим в особливо важливих справах ОСОБА_10 під час проведення обшуку у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 вилучено відеореєстратор, належний на праві приватної власності ОСОБА_11 . Однак такий висновок суду ґрунтується виключно на припущеннях, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження відповідних обставин. Стверджуючи про зникнення відеореєстратора після проведення обшуку свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях зазначив, що не знає хто саме та коли його вилучив. Водночас, як сам ОСОБА_10 , так і присутній у ході проведення обшуку свідок ОСОБА_51 заперечували вилучення якихось відеореєстраторів під час проведення обшуку. Відсутні такі відомості й у протоколі обшуку від 15 квітня 2016 року.
Судом першої інстанції також встановлено, що із вилученого під час проведення обшуку відеореєстратора демонтовано накопичувач на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D, та поміщено у належний ОСОБА_5 відеореєстратор марки «Hikvision» модель «DS-7204HGHI-SH», який останній використовував у власних цілях. Викладені обставини, на переконання суду, свідчать, що саме ОСОБА_5 заволодів зазначеним накопичувачем, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України.
Висновок суду першої інстанції в цій частині ґрунтується лише на тій обставині, що відеореєстратор «Hikvision» DS-7204HGHI, серійний номер 557261043, у якому знаходився накопичувач на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», відшукано в кабінеті ОСОБА_5 під час проведення обшуку в приміщенні Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 7/9. У ході огляду зазначеного накопичувача на ньому було виявлено відеозаписи грального столу, рецепції, приміщення з гральними автоматами та місцевості, яка збігається з місцевістю прилеглою до ресторану «Замок Видубичі», розташованого по Набережно-Печерській дорозі, 5 у м. Києві.
Проте, всупереч висновку суду першої інстанції, виявлення указаного відеореєстратора у кабінеті ОСОБА_5 не може безумовно підтверджувати, що саме обвинувачений заволодів накопичувачем на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001». Спростовуючи такий висновок суду ОСОБА_5 зазначив, що безпосередньо не встановлював будь-яких відеореєстраторів чи камер відеоспостереження у своєму кабінеті. На скільки йому відомо, останні були встановленні за замовленням ОСОБА_48 , який на той час займав посаду начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ГПУ. Свідок ОСОБА_52 , під час його допиту в суді першої інстанції, підтвердив викладені ОСОБА_5 обставини та зазначив, що встановлення камер відеоспостереження в кабінеті ОСОБА_5 та ОСОБА_48 здійснював за замовленням Буяра. Після закупівлі камер він поїхав встановлювати їх у кабінетах. Камери були закуплені за кошти ОСОБА_48 , а жорсткий диск був відразу встановлений у відеореєстраторі «Hikvision», оскільки перед установкою вони перевіряли обладнання. З ним також були ОСОБА_53 та ОСОБА_54 .
Крім того, колегія суддів також бере до уваги, що під час огляду вилученого в ході проведеного обшуку накопичувача на ньому, серед іншого, було виявлено записи з камер відеоспостереження, розміщених у кабінетах начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки ГПУ ОСОБА_55 . Тобто, зазначений накопичувач раніше був також встановлений й у кабінеті ОСОБА_55 .
Наявність на виявленому в кабінеті ОСОБА_5 накопичувачі записів грального столу, рецепції, приміщення з гральними автоматами та місцевості ресторану «Замок Видубичі» не свідчить, що це саме той накопичувач, про зникнення якого зазначав свідок ОСОБА_11 , оскільки вказані відеозаписи могли бути записані на нього вже після проведення обшуку. Будь-які експертизи з зазначеного приводу стороною обвинувачення не проводились. Крім того, обвинувачений пояснив, що не перебував у власному кабінеті з 13 жовтня 2016 року, а тому зазначені відеозаписи могли бути записані сторонньою особою на накопичувач й до проведення обшуку. Водночас обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами, які у своїй сукупності є достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відтак колегія суддів приходить до висновку, що у матеріалах цього кримінального провадження відсутні докази, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України (в частині заволодіння ним накопичувачем на жорстких магнітних дисках). Пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення в цій частині ґрунтується виключно на припущеннях, які, відповідно до положень ст. 373 КПК України, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Враховуючи наведене, а також закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості та необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, колегія суддів переконана, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 , в частині визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 191 КК України (щодо заволодіння ним накопичувачем на жорстких магнітних дисках), слід скасувати із закриттям кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
З огляду на закриття колегією суддів кримінального провадження в цій частині, вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року щодо призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України необхідно змінити пом`якшивши його. Так, ОСОБА_5 слід вважати засудженим за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки.
Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував суспільну небезпечність, характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченого. Судом також враховано відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_5 відповідно до статей 66, 67 КК України.
Ураховуючи викладені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 основного покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років та за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів суд вирішив визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та на підставі ст. 70 КК України призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) рокита з повною конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Однак, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, який є інвалідом ІІ групи та батьком двох дітей, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (том 14, а.с. 130, 132), працював на посаді заступника начальника Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки - начальника управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Генеральної прокуратури України, наразі є пенсіонером (том 20, а.с. 83), а також його залучення до волонтерської діяльності, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років.
Також суд першої інстанції не врахував, що предметом розтрати обвинуваченим майна є обладнання для грального бізнесу, який на той час був заборонений в Україні. Це істотно знижує суспільну небезпеку інкримінованих обвинуваченому дій.
На переконання колегії суддів, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_5 й попередження вчинення ним нових злочинів буде призначення йому покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Водночас призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України слід залишити без змін.
На підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_5 шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за частинами 3, 4, 5 ст. 191 КК України, більш суворим. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим та відповідатиме принципу його індивідуалізації.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Зважаючи на вищевикладене, вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року слід змінити в частині визначеного обвинуваченому покарання за вчиненні кримінальні правопорушення пом`якшивши його.
Зважаючи на скасування колегією суддів вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, зокрема щодо заволодіння ним накопичувачем на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D, процесуальні витрати за залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи зазначеного накопичувача від 26 грудня 2017 року № 12-4/1646 у розмірі 296 грн 61 коп слід віднести на рахунок держави, а розмір стягнутих з обвинуваченого в дохід держави витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні зменшити на відповідну суму.
На підставі наведеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 418, 419, 426, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження№ 52018000000000267 від 16 березня 2018 року на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України- залишити без задоволення.
Апеляційні скарги ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України щодо заволодіння ним накопичувачем на жорстких магнітних дисках «Seagate ST200DM001», серійний номер Z4Z2EG1D, вартістю 1 392 грн 50 коп - скасувати.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 в цій частині закрити,у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року щодо призначеного ОСОБА_5 покарання змінити та пом`якшити його:
-за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки;
-за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за частинами 3, 4, 5 ст. 191 КК України, більш суворим остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Зменшити розмір стягнутих з ОСОБА_5 в дохід держави витрат на залучення експерта у кримінальному провадженні на 296 грн 61 коп та стягнути з нього 8 196 грн 76 коп.
Процесуальні витрати за залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи від 26 грудня 2017 року № 12-4/1646 у розмірі 296 грн 61 коп віднести на рахунок держави.
У решті вирок Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року залишити без змін.
На виконання вироку Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2023 року ОСОБА_5 взяти під варту у залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
