П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/4661/23

Перша інстанція: суддя Хурса О. О.,

повний текст судового рішення

складено 31.05.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року по справі за позовом Медичного реабілітаційного центру "Одеський" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

Медичний реабілітаційний центр "Одеський" звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 року №69.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.02.2023 №69 є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року позов задоволено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що виявлені відповідачем порушення є надмірним формалізмом контролюючого органу у застосуванні положень тендерної документації. Суд також зазначив, що в ході проведення моніторингу закупівель, Південний офіс Держаудитслужби не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено фактів неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників та, відповідно, припинення зобов`язань призведе до невиконання останнім договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального права, Південний офіс Держаудитслужби просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що замовником не було дотримано вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, що обумовлює припинення зобов`язань за договором.

Медичний реабілітаційний центр "Одеський" своїм правом на подання відзиву не скористався.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 02.01.2023 року Медичним реабілітаційним центром «Одеський» оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з особливостями на закупівлю ДК 021:2015:15230000-9: Сушена чи солена риба; риба в розсолі; копчена риба (Оселедець солений з головою, Філе форелі, слабосолоне (в/п), Філе сьомги слабосолоне (в/п), Оселедець солений з головою - 247 кілограм, Філе форелі, слабосолоне (в/п) - 500 кілограм, Філе сьомги слабосолоне (в/п) - 191 кілограм), очікуваною вартістю 619 313,00 грн. з ПДВ та оприлюднено тендерну документацію на відповідну закупівлю.

17.01.2023 року між Медичним реабілітаційним центром «Одеський» та ФОП ОСОБА_1 укладено Договір №18-Т про закупівлю Товару ДК 021:2015: 15230000-9 Сушена чи солена риба; риба в розсолі; копчена риба (а/с 49-53).

Південним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 06.02.2023 року №26 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, наданого до наказу, в тому числі стосовно позивача.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу у процедурі закупівлі від 21.02.2023 року №69, відповідно до якого виявлено порушення п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», п.28, абз.5 п.44, абз.6 пп.2 та абз.3 пп.3 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМ України №1178 від 12.10.2022 року та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 29.07.2020 року за №715/34988 (а/с 54-58).

На думку контролюючого органу, порушення у процедурі закупівель полягали в тому, що тендерна документація замовника сформована без урахування положень Наказу №710, зокрема, не містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Крім цього, розділи «Оцінка тендерної пропозиції» та «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД викладено замовником без урахування вимог Особливостей.

Також, на думку контролюючого органу, замовником, в порушення абз.2 п.44 Особливостей, вимагав від учасників надати у складі ТД інформацію у вигляді довідок у довільній формі, або листів-гарантій щодо відсутності підстав, передбачених п.п.3,5,6,12 ч.ч.1,2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ще одним порушенням, за висновком контролюючого органу, є та обставина, що учасник тендеру - ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу установлено, що Тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Крім того, згідно вимог ТД переможець повинен надати Витяг, виданий органами МВС, який має бути сформований не раніше ніж 10.12.2022 року. Проте переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 було подано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1 додатка 5 до ТД.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Законність висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі є предметом спору у справі, що розглядається.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами частини 1 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону №922-VIII України установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за №958/35241 (далі - Порядок №552).

З системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону №922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552.

Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень колегія суддів зазначає наступне.

Відповідачем зазначено, що підпункт 3.1 пункт 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника сформовано без урахування норм наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей.

Апеляційний суд вважає такі доводи відповідача/апелянта необґрунтованими, оскільки абзац перший пункту 28 Особливостей є відсильною нормою на статтю 22 Закону №922-VIII, а згідно пункту 19 частини другої цієї статті у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки».

З наведеного вбачається, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Крім того, Наказом №710 та Законом не передбачено обов`язок для Замовника щодо зазначення змісту цього Наказу у ТД. Натомість Замовник повинен у своїй ТД зазначити відомості, передбачені пунктом 19 частини другої статті 22 Закону№922-VIII, що й було дотримано під час складання та публікації ТД. Також Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказується, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.

Враховуючи викладене, оскільки перелік формальних помилок, наведений Замовником у Тендерній документації не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом №710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710, апеляційний суд вважає зазначення у Висновку цього порушення необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.05.2022 року у справі №200/11480/20-а.

Апеляційний суд також вважає необґрунтованими висновки відповідача щодо порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 44, а також пункт 28 Особливостей, так як пунктом 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатком 7 до ТД замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції інформації у формі листа гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, з урахуванням наступного:

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону №922 у ТД Замовника зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/ або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, Особливостями не заборонено а Законом навпаки, встановлено обов`язок Замовнику щодо зазначення у ТД одного або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16.

Крім того, відповідно до пункту 1 абзацу 9 Листа Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 №Н-35267-18 у випадку суперечності норм підзаконного акту нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

При цьому Замовником у Розділі 6 «Інша інформація» пунктом 6.1. вказується про наступне: Якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами (а/с 23).

Отже, Замовником виконані вимоги, передбачені статтею 22 Закону щодо зазначення відомостей, передбачених частиною 2 статті 22 Закону.

Щодо висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД (щодо кваліфікованого електронного підпису), апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 подав тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений».

Водночас, відповідно до частини третьої статті 12 Закону №922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Відповідно до пункту 44 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний - підпис електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписантом, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписанта та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Кваліфікований електронний підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписанта. КЕП накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа. (Закон України "Про електронні довірчі послуги").

КЕП захищено двома ключами:

особистий ключ зберігається у підписанта;

відкритий ключ публікується в загальнодоступному або спеціалізованому довіднику.

Кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Він робить можливим повноцінний юридично значущий документообіг з державою (звітність, адміністрування податків) та контрагентами (обмін рахунками, актами та ін. первинними документами).

Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.

Якщо організації ведуть електронний документообіг, підписуючи документи КЕП, їх юридична сила визнається автоматично відповідно до Закону України №2155-VIII «Про електронні довірчі послуги».

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що надані документи, які підписані удосконаленими електронним підписом ФОП ОСОБА_1 правомірно прийнято позивачем.

В оскаржуваному висновку також зазначено, що згідно вимог ТД переможець повинен надати Витяг, виданий органами МВС, який має бути сформований не раніше ніж 10.12.2022 року, в той час, як переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 було подано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1 додатка 5 до ТД.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що додаток 4 тендерної документації не передбачає необхідності для учасника подання в складі тендерної пропозиції документу, виданого відповідним органом, з інформацією про те, що фізична особа, яка є учасником, не була/була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, сумісність з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Мінекономіки в своєму листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року надало офіційні роз`яснення щодо застосування ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», і зазначило, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Згідно пункту 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року №166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення; 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування; юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв`язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

Приймаючи до уваги, що підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним та може перевірятися Замовником самостійно, а також те, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 містить всі необхідні документи, визначені Замовником у тендерній документації, апеляційний суд вважає, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за наведених відповідачем обставин, а посилання відповідача на те, що вказаний Витяг не відповідає вимогам пункту 1 додатка 5 до ТД є надмірним формалізмом контролюючого органу у застосуванні положень тендерної документації.

Більш того, логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.

Стосовно вимоги контролюючого органу щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання договору, апеляційний суд звертає увагу на те, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Колегія суддів зауважує, що а ні вказаним Законом, а ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Більш того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

На переконання колегії суддів, при обранні способу усунення порушень Закону №922-VІІІ відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідачем не обґрунтовано обраного ним виду зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень, є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону N 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Так, відповідачем під час складення спірного висновку не надано оцінки наявності чи відсутні, як правових так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору.

Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору.

Отже, спонукання позивача до розірвання договору може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

При цьому колегія суддів зазначає, що зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Апеляційний суд також вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що в ході проведення моніторингу закупівель, Південний офіс Держаудитслужби не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників та відповідно, припинення зобов`язань призведе до невиконання останнім договору.

Більш того, згідно висновку, викладеному у рішенні Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції», будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимної мети та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами, є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному суспільстві.

Крім того, враховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору, який на момент складання висновку був укладений позивачем з фізичною особою-підприємцем, суд, за установлених у цій справі обставин, вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасником торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати, а частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшли підтвердження під час розгляду справи та не призвели до негативних наслідків

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 року у справі № 520/646/19.

Окрім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Резюмуючи усе вищевикладене, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

На підставі вищевикладеного колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції встановлено всі обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач І.П. КосцоваСудді В.О. Скрипченко Ю.В. Осіпов