ОКРЕМА ДУМКА

суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

на постанову Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року

(справа № 633/195/17, провадження № 13-39кс23)

1. Велика Палата Верховного Суду, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 28 січня 2022 року і ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року та прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнила частково, а касаційну скаргу прокурора задовольнила у повному обсязі. Ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувала і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

2. Не погоджуємось із ухваленим Великою Палатою Верховного Суду рішенням щодо вирішення виключної правової проблеми, а саме із визначенням понять «правоохоронний орган», «працівник правоохоронного органу» та віднесенням Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС) до правоохоронних органів, а посадових осіб ДСНС - до працівників правоохоронних органів. Це суперечить Рішенню Конституційного Суду України від18 квітня 2012 року №10-рп/2012, Кримінальному процесуальному кодексу України та Кримінальному кодексу України, оскільки розширює коло спеціальних суб`єктів злочину всупереч кримінальному закону.

Обгрунтування

3. Ухвалою від 31 травня 2023 року колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановлено передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки дана справа містить виключну правову проблему. Основними питаннями, які мала вирішити Велика Палата Верховного Суду, було визначення понять «правоохоронний орган», «працівник правоохоронного органу», чи відноситься ДСНС до правоохоронного органу та чи є засуджений ОСОБА_8 працівником правоохоронного органу.

4. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Велика Палата Верховного Суду здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

5. Виходячи зі змісту частини п`ятої статті 434-1 КПК України, Велика Палата в разі передачі кримінального провадження на її розгляд вирішує правові питання, які стали підставами для такої передачі, а також розглядає справу як суд касаційної інстанції в межах заявлених касаційних вимог з дотриманням положень статті 433 цього Кодексу.

6. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (стаття 1 КК України).

7. Згідно з частиною першою статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

8. У КК України термінологічний зворот «працівник правоохоронного органу» використовується в багатьох статтях. Так, працівника правоохоронного органу названо потерпілим від таких кримінальних правопорушень, як опір (стаття 342), втручання в діяльність (стаття 343), погроза або насильство (стаття 345), умисне знищення або пошкодження майна (стаття 347), посягання на життя (стаття 348), захоплення як заручника (стаття 349), невжиття заходів безпеки (стаття 380).

9. Працівник правоохоронного органу є суб`єктом таких складів кримінальних правопорушень, як перевищення влади або службових повноважень (стаття 365), бездіяльність щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей (стаття 365-3), провокація підкупу (частина друга статті 370). Окрім того, до працівника правоохоронного органу не може застосовуватися покарання у виді виправних робіт (частина друга статті 57 КК України).

10. Добровільне повідомлення правоохоронному органу є однією з умов звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення терористичного акту (частина шоста статті 258), створення терористичної групи чи терористичної організації (частина друга статті 258-3), сприяння вчиненню терористичного акту, проходження навчання тероризму (частина третя статті 258-4), перетинання державного кордону України з терористичною метою (частина четверта статті 258-6), незаконне заволодіння транспортним засобом (частина четверта статті 289). Згідно з частиною другою статті 353 КК України самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, пов`язане з використанням форменого одягу чи службового посвідчення працівника правоохоронного органу передбачено як кваліфікуючу ознаку відповідного складу кримінального правопорушення.

11. У Кримінальному процесуальному кодексі України при визначенні підслідності детективам Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) і слідчим органам Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) застосовується персональний критерій, пов`язаний з особою, яка вчинила кримінальне правопорушення. Так, до підслідності слідчих органів ДБР віднесено здійснення досудового розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу (пункт 1 частини четвертої статті 216 зазначеного Кодексу).

12. Системне тлумачення норм КПК України свідчить про те, що термін «працівник правоохоронного органу», крім пункту 1 частини четвертої статті 216 КПК України, використовується в цьому Кодексі у частині другій

статті 130-1, частині шостій статті 135, пункті 2 частини п`ятої статті 216, частині сьомій статті 223, частині другій статті 247.

13. Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

14. Згідно з частиною третьою статті 17 Конституції України на правоохоронні органи держави покладається забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону України.

15. Як зазначено у пункті 16 частини першої статті 1 Закону України «Про національну безпеку України», правоохоронні органи віднесено до сектору безпеки і оборони, діяльність яких, серед інших, перебуває під демократичним цивільним контролем і відповідно до Конституції та законів України за функціональним призначенням спрямована на захист національних інтересів України від загроз.

16. Правоохоронна діяльність є однією з основних сфер життєдіяльності держави і суспільства, що у складний воєнний період повинна сприяти утвердженню верховенства права і дотриманню правопорядку, ґрунтуючись на ціннісно-правових засадах українського суспільства.

17. Перелік правоохоронних органів України визначено, зокрема, у Законі України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів». Так, в абзаці першому пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» зазначено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

18. Проте, про неможливість застосування положень цих законодавчих актів, зокрема й Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», для встановлення щодо спеціального суб`єкта злочину кваліфікуючої ознаки - «працівник правоохоронного органу» - виснував Конституційний Суд України 18 квітня 2012 року у Рішенні №10-рп/2012 за конституційним зверненням ОСОБА_9 .

19. У вказаному Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що системний аналіз положень Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»і частини третьої статті 364 Кримінального кодексу дає підстави вважати, що працівник правоохоронного органу у вказаному положенні закону про кримінальну відповідальність як службова особа - суб`єкт злочину є кваліфікуючою ознакою відповідного складу злочину, а у цьому Законі працівник правоохоронного органу є особою, яка у зв`язку з її службовою діяльністю підлягає особливому державному захисту відповідно до мети зазначеного Закону. У зв`язку з цим положення підпункту "д" абзацу другого пункту 1 статті 2 цього Закону не може бути застосоване при тлумаченні положення частини третьої статті 364 Кримінального кодексу (останній абзац пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

20. Відповідно до частини першої статті 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом. Згідно з частинами третьою, четвертою статті 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим кодексом, а застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

21. У КК України встановлено вичерпні ознаки суб`єкта злочину - фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього кодексу може наставати кримінальна відповідальність (частина перша статті 18). Поряд із суб`єктом злочину в законі про кримінальну відповідальність виокремлено спеціального суб`єкта злочину - фізичну осудну особу, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб`єктом якого може бути лише певна особа (частина друга статті 18).

22. Як зазначив Конституційний Суд України, поняття "працівник правоохоронного органу" необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього суб`єкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі (абзац шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 року.

23. Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що оскільки у законі про кримінальну відповідальність відсутні посилання на відповідні положення інших законів України, вказане унеможливлює застосування положень інших законодавчих актів, зокрема й Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», нормативно актів про пенсійне забезпечення та соціальний захист, для встановлення щодо спеціального суб`єкта злочину кваліфікуючої ознаки - «працівник правоохоронного органу».

24. Таким чином, висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2023 року не відповідають Рішенню Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 року №10рп/2012, КК України, КПК України, оскільки у непередбачений законом спосіб розширюють коло державних органів, які можна вважати правоохоронними у розумінні КК України.

25. Вважаємо, що при вирішенні питання щодо визначення поняття «правоохоронний орган» у кримінальному провадженні необхідно виходити із системного аналізу положень Конституції України, КК України, КПК України, а при визначенні питання про те, чи є особа «працівником правоохоронного органу», - ще й із системного аналізу положень «профільних» законів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових (службових) відносинах, та аналізу повноважень працівника, які передбачають реалізацію правоохоронної функції.

26. Таким чином, системно проаналізувавши вищенаведене, вважаємо, що перелік державних органів, які слід вважати правоохоронними, визначений у кримінальному процесуальному законодавстві, а саме у статті 216 КПК України (органи, що уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні). Також правоохоронними органами слід вважати органи, діяльність яких прямо визначена їх «профільними» законами як правоохоронна.

Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень

27. Під час судового розгляду суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу. Своє рішення суд мотивував тим, що жоден із чинних нормативно-правових актів не відносить ДСНС та її органи до правоохоронних, як і не пов`язує їх діяльність із правоохоронною спрямованістю.

28. Велика Палата Верховного Суду скасувала таке рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції, визнавши ДСНС правоохоронним органом, а ОСОБА_8 працівником правоохоронного органу, встановивши критерії віднесення органів державної влади до правоохоронних.

29. Не погоджуючись із таким рішенням Великої Палати Верховного Суду, вважаємо, що ДСНС є органом цивільного захисту населення, а не правоохоронним органом, як правильно встановлено судами першої та апеляційної інстанції, зважаючи на наведене.

30. Правовий статус ДСНС України визначає Кодекс цивільного захисту України та затверджене відповідно до його вимог постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1052 Положення про Державну службу з надзвичайних ситуацій України (далі - Положення).

31. ДСНС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності (пункт 1 Положення).

32. Для вирішення питання про те, чи є ДСНС правоохоронним органом необхідно виходити із системного аналізу положень КК України, КПК України та з системного аналізу положень законів, які регулюють правовий статус ДСНС. Так, у статті 216 КПК України, ні в «профільному» законодавстві не зазначено, що ДСНС здійснює правоохоронну діяльність чи є правоохоронним органом.

33. Таким чином, ДСНС є органом цивільного захисту населення, а не правоохоронним органом.

34. Як було встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 , майор служби цивільного захисту, на підставі наказу ГУ ДСНС України у Харківській області №7 від 05 січня 2016 року призначений на посаду головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС у Харківській області.

35. Відповідно до Посадової інструкції ОСОБА_8 , затвердженої 16 липня 2016 року, функціональними обов`язками головного інспектора Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області є, зокрема: здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб; реалізація, в межах повноважень, державної політики у сфері волонтерської діяльності; здійснення, в межах компетенції, повноважень у сфері цивільного захисту в складі Печенізької районної ланки територіальної підсистеми єдиної державної системи цивільного захисту Харківської області, які визначені законом; здійснення заходів щодо впровадження на території адміністративного району інженерно-технічних заходів цивільного захисту; організація та здійснення заходів службової підготовки особового складу Сектору, керування роботою інспекторського складу, забезпечення виконання завдань, поставлених керівництвом та визначення ступеню відповідальності підлеглих за доручені ділянки роботи, забезпечення дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку.

36. Відповідно до пункту 5 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593, час проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу зараховується до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

37. Особи начальницького складу є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, на яких поширюються дія вимог та обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції" (пункт 6 вказаного Положення).

38. Громадяни, які вперше приймаються на службу цивільного захисту, складають Присягу служби цивільного захисту відповідно до статті 108 Кодексу цивільного захисту України (пункт 7 вказаного Положення).

39. Таким чином, наведені вище приписи також підтверджують, що ДСНС, а також її регіональні та місцеві органи належать до органів цивільного захисту, основним призначенням яких є не реалізація правоохоронних функцій, а функцій з організації та здійснення заходів цивільного захисту.

40. Отже, з системного аналізу вказаного законодавства випливає, що головний інспектор Печенізького РС ГУ ДСНС України у Харківській області є службовцем служби цивільного захисту, яка є різновидом державної служби зі спеціальним статусом. Ця служба має власну нормативну регламентацію, власний порядок проходження та особливі завдання й функціональне призначення у сфері цивільного захисту населення, та не наділена правоохоронними повноваженнями, а посадових осіб органів ДСНС не можна визнати працівниками правоохоронного органу..

41. Таким чином, враховуючи обставини даної справи, вважаємо висновки Великої Палати Верховного Суду про те, що ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу (з огляду виключно лише на те, що він мав спеціальне звання - майор служби цивільного захисту, право складати протоколи про адміністративні правопорушення, а також право на пенсійне забезпечення за вислугою років), недостатніми як окремо, так і в своїй сукупності для визнання ДСНС правоохоронним органом, а ОСОБА_8 - працівником правоохоронного органу.

42. Вважаємо, що виходячи з конкретних обставин провадження, системного аналізу КК України, КПК України, Рішення Конституційного Суду України від18 квітня 2012 року №10-рп/2012, актів, що регулюють правовий статус ДСНС, з огляду на повноваження, якими був наділений ОСОБА_8 , ДСНС належить до органів цивільного захисту, які реалізують функції з організації та здійснення заходів цивільного захисту, а не реалізовують правоохоронну функцію.

43. Доводи касаційної скарги засудженого про істотні порушення КПК України, порушення правил підслідності не знайшли свого підтвердження.

44. Зважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень кримінального процесуального закону не встановлено, ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2022 року слід було залишити без змін, а касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_8 - без задоволення.

Висновки щодо застосування норми права

45. Відповідно до статті 17 Конституції України забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

46. КК України не містить визначення понять «правоохоронний орган» та «працівник правоохоронного органу» і не передбачає посилань на інші нормативно-правові акти, у яких би визначалося коло правоохоронних органів.

47. Проте, у КПК України, зокрема у статті 216, наведенооргани, уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, що є фактично головним визначенням в кримінальному та кримінальному процесуальному законах на законодавчому рівні органів, які мають право здійснювати правоохоронну діяльність. Крім того, деякі інші органи у законах, що регулюють їхню діяльність прямо названі правоохоронними.

48. Таким чином, висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 30 серпня 2023 року, не відповідають Рішенню Конституційного Суду України від 18 квітня 2012 року №10-рп/2012, КК України, КПК України, оскільки у непередбачений законом спосіб розширюють коло державних органів, які можна вважати правоохоронними, та коло осіб, віднесених до працівників правоохоронного органу.

49. Вважаємо, що при вирішенні питання поняття «правоохоронний орган» у кримінальному провадженні необхідно виходити із системного аналізу положень Конституції України, КК України, КПК України, а при визначенні питання про те, чи є особа «працівником правоохоронного органу» - ще й із системного аналізу положень «профільних» законів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових (службових) відносинах, та аналізу повноважень працівника, які передбачають реалізацію правоохоронної функції.

50. Системно проаналізувавши вищенаведене, вважаємо, що перелік державних органів, які слід вважати правоохоронними органами, визначений у кримінальному процесуальному законодавстві, а саме у статті 216 КПК України (органи, що уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні). Також правоохоронними органами слід вважати органи, діяльність яких прямо визначена їх «профільними» законами як правоохоронна.

Судді:

ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7