Номер провадження: 11-кп/813/612/23

Справа № 521/15479/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2022 року у кримінальному провадженні № 12021163470000646 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Санкт-Петербург РФ, громадянина Азербайджану, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого в Україні в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 обчислений з моменту набрання законної сили вироком суду.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення та знаходження під вартою під час судового розгляду з 07.08.2021 року по день набрання законної сили даним вироком суду.

До набрання вироком законної сили до обвинуваченого ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 - задоволений та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 287303 гривні матеріальної шкоди.

Скасований арешт майна, який накладений двома ухвалами слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2021 року, та вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у загальній сумі 3045 грн. 92 коп.

Згідно вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, діючи умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, 04 серпня 2021 року приблизно о 05 годині 50 хвилин, знаходячись разом з потерпілим ОСОБА_10 біля вхідних дверей квартири останнього, АДРЕСА_3 , шляхом поштовху потерпілого обома руками у спину, проник у житло. Далі діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, відкрито викрав, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя, яке виразилось в нанесенні рукою удару в область обличчя потерпілого кошти в сумі 9850 доларів США (що станом на 04.08.2021 року відповідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 254 502 гривні); жіночу каблучку із золота з камінцем овальної форми, рожевого кольору, вартістю 2552 гривні; чоловічий перстень із золота з різними візерунками, вартістю 16 767 гривень; жіночі сережки із золота, вартістю 1676 гривень; хрестик із золота, вартістю 1024 гривні; каблучку із золота, чоловічу, вартістю 6893 гривні; переносний зарядний пристрій «Xiaomi Mi3», вартістю 499 гривень; чоловічу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Homble», об`ємом 100 мл., вартістю 1700 гривень; жіночу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Mujer», об`ємом 30 мл., вартістю 900 гривень; та 790 гривень.

Після скоєного злочину, обвинувачений з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 287 303 гривень, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст.415 КПК України з призначенням нового розгляду в суді 1-ї інстанції іншим складом суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на наступне.

- поза увагою суду залишилось те, що проникнення в житло ОСОБА_7 з метою пограбування не доведено та суд помилково визнав факт проникнення як встановлений. При цьому, є помилковим висновок суду, що сторонами не оспорюється що ОСОБА_7 зайшов в квартиру незаконно, оскільки саме позиція обвинуваченого, яка підтримана захистом є така, що між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 з моменту коли останній заборгував гроші, виникли цивільно- правові відносини та саме з цією метою ОСОБА_7 пішов з потерпілим до нього додому. Та тому що потерпілий залишив двері відчинені та доказів його небажання щоб ОСОБА_7 заходив до нього не має, тому правова позиція захисту, що ОСОБА_7 зайшов з мовчазної згоди потерпілого без цілі пограбування, тому проникнення в житло не є незаконним;

- суд відступив від сформованого обвинувачення яке сформульовано що умисел у ОСОБА_7 виник біля дверей квартири потерпілого та констатував що умисел у ОСОБА_7 виник коли він вперше побачив потерпілого в Аркадії;

- жодних доказів, що потерпілий сказав ОСОБА_7 залишитись біля дверей квартири судом не встановлено, як і доказів нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень або застосування будь-якого насилля потерпілому, оскільки судом не встановлено, відсутня будь - яка довідка з медичного закладу, або судово-медична експертиза підтверджуюча наявність у потерпілого таких тілесних ушкоджень або нервових відхилень;

- посилання суду у вироку щодо нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 декількох ударів рукою потерпілому, то очевидно для залякування останнього такі удари були невід`ємною частиною грабіжницьких намірів і дій, є припущенням, що недопустимо при постановленні вироку, тому що тягне його скасування;

- надаючи характеристику потерпілому, суд проявив явну симпатію до потерпілого зробив висновок, що «порядність та певна сором`язливість за свій стан та загальна культура не дали йому можливість зачинити двері перед ОСОБА_7 », тим самим проявив неупередженість до обвинуваченого, порушив принцип змагальності сторін та право обвинуваченого на справедливий розгляд справи;

- судом не надано оцінки щодо заперечення обвинуваченим суми коштів, викрадення яких йому інкримінується. Так, потерпілий надав покази в суді, що скільки в квартирі було грошей він не знав, а вирок суду щодо встановлення такої суми ґрунтується на показах дружини потерпілого ОСОБА_11 , яка є зацікавленою особою. При затриманні ОСОБА_7 , у нього було вилучено 1 404 доларів США, 3500 російських рублів, 1 манат, які слідчий повернув потерпілому. Однак, потерпілий після цього не уточнив позовні вимоги в частині суми коштів, а наполягав про стягнення з ОСОБА_7 повної суми заявленої раніше, що характеризує потерпілого як людину, яка здатна приховати фактичні обставини на свою користь;

- при вирішенні долі речових доказів, суд залишив вилучені у ОСОБА_7 кошти потерпілому, задовольнив позовів повному обсязі та стягнув з ОСОБА_7 9850 доларів США, чим порушив цивільний процесуальний закон, піддавши ОСОБА_7 подвійному стягненню;

- судом не надано оцінки показанням потерпілого, який пояснив, що сам підійшов до автомобілю біля якого стояв ОСОБА_7 та домовлявся сам з водієм. Покази щодо особи кавказької зовнішності, серед яких був раніше незнайомий ОСОБА_7 окликнули його та запропонували відвести його до місця проживання за умови, що він винесе гроші, коли його привезуть;

- судом не могли бути прийняті до уваги покази свідка ОСОБА_11 , яка є дружиною потерпілого в зв`язку з особистою зацікавленістю свідка;

- протокол слідчого експерименту від 17.08.2021 року з потерпілим складено в формі перевірки показів потерпілого, де потерпілий надав в присутності понятих покази які вже надавав раніше слідчому, що є неприпустимим;

- суд послався на висновок судово-криміналістичної експертизи № СЕ-19/116-21/14391-Д від 30.08.2021 року, водночас не послався на висновок судово-криміналістичної експертизи № СЕ-19/116-21/13920-Д від 18.08.2021 року, яка була проведена раніше і в якій указано, що сліди вилучені з місця події поступили з пошкодженою упаковкою та прізвище ОСОБА_12 не співпадає особою вказаною в фабулі правопорушення. Тобто повторно посилаючи на дослідження відбитки пальців рук не було дотримано цілісності упаковки, а тому висновок експертизи не може бути належним та допустимим доказом. Суд 1 -ї інстанції не дослідив ці докази в повному обсязі та не надав правильної юридичної оцінки, вибірково послався на одну з експертиз;

- відеозапис з камер відеоспостереження, які розташовані за адресою АДРЕСА_4 та які записані на ДВД-диск не може бути належним та допустимим доказом, оскільки суд не з`ясував хто такий гр. ОСОБА_13 який видав цей диск, як він його отримав, тим більше що він не був допитаний в якості свідка та ухвали суду про вилучення даного диску не має;

- посилання на протоколи адміністративного правопорушення як на доказ є безпідставним тому що тільки суд може постановити вину особи, а сам протокол про адміністративне правопорушення є документом який не доказує жодної події;

- обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Азербайджану, українську мову не розуміє. На досудовому слідстві є заява ОСОБА_7 , що він розуміє російську мову. Натомість, встановивши, що він не розуміє українську, суд повинен був надати йому перекладача з української на російську, а не виступати в ролі перекладача особисто;

- суд не врахував, що стан здоров`я обвинуваченого дуже тяжкий, в нього практично відсутні кінцівки ніг та він потребує негайної медичної допомоги. Крім того, у ОСОБА_7 на утриманні знаходиться мати похилого віку, яку він повинен доглядати.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, натомість, прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, просив направити провадження на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_9 частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та надав до неї доповнення, які апеляційним судом розглядаються у якості додаткових пояснень по суті кримінального провадження, згідно прохальної частини яких просив направити провадження на новий судовий розгляд.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причини неявки не повідомив, про місце та час судового розгляду повідомлений своєчасно належним чином, на підставі чого апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за його відсутності.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 спочатку не визнавши себе винним, показав, що він визнає факт знаходження у квартирі потерпілого ОСОБА_10 , однак не визнає, що в нього був намір на пограбування потерпілого, що він вчиняв насильство щодо нього та що він пограбував суму 9850 доларів США. Визнає, що викрав 2500 доларів США, які готовий відшкодувати потерпілому. У вільних показах, обвинувачений показав, що у серпні 2021 року, з ранку він у Аркадії випадково зустрів потерпілого ОСОБА_10 , з яким раніше не був знайомий та який на парковці для таксі просив відвести його додому. Потерпілий знаходився у сильному алкогольному сп`янінні. Перед цим він підходив до двох або трьох водіїв таксі, які йому відмовляли, оскільки у потерпілого не було з собою грошей і він обіцяв розрахуватись коли його відвезуть до місця призначення. Потерпілий зміг домовитись із водієм, в таксі якого знаходився і ОСОБА_7 . Домовленість була на суму 400-500 гривень. Коли водій привіз потерпілого за визначеною адресою, він же попросив ОСОБА_7 провести потерпілого додому, оскільки той знаходився у сильному алкогольному сп`янінні. Піднявшись до квартири потерпілого, останній попросив зачекати біля входу у квартиру, щоб ОСОБА_10 зміг винести гроші. ОСОБА_7 не послухався і зайшов за ним у квартиру, де потерпілий пошукавши грошові кошти повідомив, що коштів не має, і що він може надати для розрахунку парфуми. Потерпілий дістав банку парфумів і надав ОСОБА_7 останній відмовився і почав самостійно шукати в квартирі грошові кошти. Він не знайшов гривні, однак у спальні знайшов 2500 доларів США які забрав. Коли виходив з квартири також забрав парфуми, які знаходились біля виходу і які надав сам потерпілий.

Під час прямого і перехресного допиту, обвинувачений також показав, що водія таксі він особисто не знав, а був також пасажиром його таксі. З потерпілим він пішов додому, виключно з метою допомогти йому дістатись дома, оскільки йому було погано. Окрім того, водій таксі попросив його забрати кошти за проїзд. У квартиру ОСОБА_7 зайшов тому, що боявся, що ОСОБА_10 може закрити двері і не розрахуватись. Він знайшов і викрав 2500 доларів. Окрім того, він викрав каблучку із золота і парфуми. Жодних тілесних ушкоджень і фізичної сили ОСОБА_7 не застосовував до потерпілого. Його затримали в Чернігівській області прикордонники. Він збирався виїхати до Російської Федерації. При ньому були вилучені мобільний телефон, навушники, ланцюжок із золота, грошові кошти в сумі приблизно 1600 доларів США, також по 1 долару, російські рублі, азербайджанська валюта і викрадені парфуми. Чому потерпілий обмовляє його, обвинувачений не знає.

Водночас, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину, послався у вироку на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що обвинуваченого ОСОБА_7 до подій, що відбулись не знав. Підстав його обмовляти у нього не має. 03 серпня 2021 року у вечірній час він зустрічався зі своїм товаришем, у нього в офісі, який розташований в районі Аркадії в м. Одесі. За весь вечір вони вжили по три пляшки пива та 50 грам коньяку. Далі він самостійно вирішив відпочити в Аркадії, де в одному з барів випадково познайомився з дівчиною, з якою в нього зав`язалась бесіда. Під час спілкування дівчина вживала вино, а він вже не пив, а вживав воду. Через деякий час він втратив свідомість. Коли прийшов до тями то лежав на лавці в Аркадії і встановив, що його обікрали. Викрали всі гроші та мобільний телефон. Тоді ж зрозумів, що дівчина йому щось підлила в стакан з водою. На вулиці вже світало, він відчував себе дуже погано. Вирішив одразу ж поїхати додому. Водії таксі відмовлялись везти без грошей. В цей час його окликнули особи кавказької зовнішності, серед яких був раніше незнайомий ОСОБА_7 . Вони запропонували відвести його до місця проживання за умови, що він винесе гроші, коли його привезуть. Домовленість була відвести його за 140 гривень. Коли він сів в машину на заднє сидіння, побачив, що в автомобілі було троє осіб, водій, ОСОБА_7 який сидів на передньому пасажирському сидінні та ще одна особа поряд з потерпілим на задньому сидінні. Він повідомив свій адрес: АДРЕСА_4 . По дорозі він втрачав свідомість, при цьому періодами він пам`ятає, що його неодноразово питали його адресу та навіть номер квартири. ОСОБА_10 відмовлявся називати номер квартири. Коли приїхали на місце події, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 пішли до його будинку. Потерпілий не хотів щоб ОСОБА_7 заходив до будинку, однак останній наполягав. Піднявшись на третій поверх будинку, де знаходилась квартира потерпілого, ОСОБА_10 повторно звернувся до ОСОБА_7 , щоб той зачекав в коридорі. Коли потерпілий відчинив вхідні двері квартири, то відчув сильний поштовх у спину, від якого він потрапив у квартиру та за ним одразу зайшов ОСОБА_7 . В квартирі, ОСОБА_7 наніс один удар потерпілому в обличчя, після чого заштовхав останнього в гостину кімнату, де наніс ще один удар, після чого почав вимагати грошові кошти. ОСОБА_10 повідомив, що грошових коштів у нього не має. Тоді ОСОБА_7 почав обшукувати кожну кімнату в квартирі. При цьому активного супротиву від потерпілого не було, оскільки останній знаходився у дуже поганому стані, після отруєння невідомою жінкою та фактично злякався такого нападу від ОСОБА_7 . Під час обшуку всіх кімнат, ОСОБА_7 викрав майно, що належало потерпілому та його дружині, крупну суму грошових коштів в їх с дружиною спальні у сумі 9850 доларів США, жіночу каблучку із золота з камінцем овальної форми, рожевого кольору; чоловічий перстень із золота з різними візерунками; жіночі сережки із золота; хрестик із золота; каблучку із золота, чоловічу; переносний зарядний пристрій «Xiaomi Mi3»; чоловічу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Hombre», об`ємом 100 мл.; жіночу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Mujer», об`ємом 30 мл.; та 790 гривень. Кожне викрадення речі і предмету супроводжувалось висловлюваннями ОСОБА_7 . Коли відбулось викрадення, ОСОБА_7 залишив квартиру. Закривши вхідні двері, потерпілий знову заснув чи втратив свідомість і прийшов до тями лише через декілька годин. Після чого звернувся до поліції.

- показання свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що вона є дружиною потерпілого ОСОБА_10 . Про обставини викрадення їх спільного майна їй відомо зі слів чоловіка. Очевидцем будь-яких подій вона не була. В судовому засіданні, свідок показала, що дійсно в квартирі зберігалась велика сума грошових коштів - 9850 доларів США, які вони спільно з чоловіком збирали на житло своїй дитині. Вона підтвердила викрадення цих грошових коштів та інших коштовних речей і парфумів.

Крім показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , а також свідка ОСОБА_11 , суд 1-ої інстанції мотивував своє рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні зазначеного кримінального правопорушення, наступними дослідженими доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.08.2021 року, відповідно до якого слідчий СВ відділення поліції № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області, прийняв заяву від гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про скоєний злочин. З заяви вбачається, що потерпілий просить прийняти заходи до невстановленої особи яка в період часу з 06 години по 08 годину 04.08.2021 року відкрито викрала золоту каблучку жіночу з червоним каміннями, грошові кошти в сумі 9850 доларів США та 490 гривень, які знаходились в квартирі АДРЕСА_4 ;

- протоколом огляду місця події від 04.08.2021 року та фототаблицею до протоколу, який проведений слідчим СВ відділення поліції № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області з 23 години 50 хвилин до 00 години 50 хвилин в присутності понятих та яким були зафіксовані: відомості про обставини вчиненого кримінального правопорушення, місце скоєння злочину, обстановка злочину а також виявлені речі і предмети, які є доказами у вказаному кримінальному провадженні. Так, згідно протоколу, було оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_3 де мешкає потерпілий ОСОБА_7 . В ході огляду місця події встановлено, що в одній із кімнат (спальні) обстановка порушена, речі і предмети розкидані по кімнаті в хаотичному порядку. Один з ящиків тумби знаходиться на підлозі. В інших кімнатах обстановка не порушена. Під час огляду місця події виявлені та вилучені сліди пальців рук з певних предметів і речей, за які можливо брався підозрюваний;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2021 року, відповідно до якого слідчий СВ ВП № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області в період часу з 22 години 25 хвилин до 22 години 40 хвилин у присутності понятих, пред`явив потерпілому ОСОБА_10 , у приміщенні кабінету № 14 СВ ВП № 3 ОРУП № 1, фотокартки чотирьох осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності та обличчі. Серед пред`явлених осіб, потерпілий впізнав особу чоловіка під № 1 ( ОСОБА_7 ), як особу яка проникла до нього у квартиру 04.08.2021 року і відкрито викрала його майно - грошові кошти 9850 доларів США, 490 гривень та золоті вироби. Впізнав особу за зростом, статурі, національності, довжиною та кольором волосся, за довжиною обличчя, розрізом очей.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2021 року, відповідно до якого слідчий СВ ВП № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області в період часу з 22 години 00 хвилин до 22 години 20 хвилин у присутності понятих, пред`явив потерпілому ОСОБА_10 , у приміщенні кабінету № 14 СВ ВП № 3 ОРУП № 1, фотокартки чотирьох осіб чоловічої статі, які не мають суттєвих відмінностей у зовнішності та обличчі. Серед пред`явлених осіб, потерпілий впізнав особу чоловіка під № 3, як особу яка 04.08.2021 року була водієм таксі і разом з ОСОБА_7 та ще однією особою кавказької зовнішності перевезла його додому на вул. Богдана Хмельницького в м. Одесі. Впізнав особу за рисами обличчя, національністю, довжиною та кольором волосся, розрізом очей, губам, бороді, носом.

- протоколом обшуку, який проведений слідчим СВ ВП № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області 05.08.2021 року у період часу з 23 години 10 хвилин до 00 години 15 хвилин в присутності понятих, у автомобілі марки «Opel Vectra-В» д.н. Республіки Литва НОМЕР_1 золотистого кольору, який знаходиться за адресою м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. 37А, який перебуває у користуванні ОСОБА_14 . Під час обшуку автомобіля було виявлено та вилучено: автомобіль марки «Opel Vectra-В» д.н. Республіки Литва НОМЕР_1 золотистого кольору; ключи від автомобіля; технічний паспорт на автомобіль; посвідчення водія держави Грузія на ім`я ОСОБА_15 ; карточку про відсутність судимостей, видана на ім`я ОСОБА_15 ; Посвідчення водія держави Грузія на ім`я ОСОБА_16 ; Згорток паперовий всередині якого знаходяться пігулки білого кольору невідомого походження; Складний ніж з дерев`яним руків`ям та металевим лезом; Сумку чоловічу чорного кольору; Гаманець чоловічий чорного кольору; Мобільний телефон «OPPO A52» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 ІМЕІ: НОМЕР_3 в сім картою оператора «лайфселл» № НОМЕР_4 ; грошові кошти в загальній сумі 1200 доларів США та 9000 гривень.

- відеозаписом з камер відеоспостереження, які розташовані за адресою м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 41 та які записані на DVD диску і добровільно видані гр. ОСОБА_13 , на яких зафіксовані наступні події. Відеозапис містить фіксацію подій без звуку, на якому зафіксована частина тротуару та проїжджої частини по вул. Б. Хмельницького в м. Одесі. Запис розпочинається з часу 05:51:53 секунди. На відео о 05:53:06 секунд з`являються потерпілий ОСОБА_10 , якого за руку веде обвинувачений ОСОБА_7 . Вони спільно перейшли дорогу та направились у парадну будинку. Потерпілий одягнутий у брюки сірого кольору та сорочку світлого кольору з довгим рукавом та туфлях чорного кольору. Рукава на сорочці трохи закочені. ОСОБА_7 одягнутий у футболку темно білого кольору, шорти темного кольору, кросівки темного кольору та кепку темного кольору. За своїм станом, потерпілий виглядає втомленим, рухи його рухаються іноді неузгоджено між собою, вбачається певна слабкість у його ході. Тобто схоже на ознаки певного алкогольного сп`яніння. Далі на відео о 06:10:26 секунд на відеозапису появляється ОСОБА_7 , який виходить з парадної будинку та убігає знову через дорогу. При цьому в руках тримає якісь предмети та речі;

- протоколом огляду місця події від 07.08.2021 року який проведений слідчим СВ ВП № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області у період часу з 10 години 40 хвилин до 11 години 30 хвилин в присутності понятих, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , відповідно до якого оглянуте приміщення № 3 (клас підготовки) Відділу прикордонної служби «Гірськ», що розташоване за адресою Чернігівська область, с. Гірськ, вул. Прикордонна, 1. Під час огляду військовослужбовець, помічник начальника відділу Прикордонної служби ОСОБА_17 надав копію адміністративної справи на ОСОБА_7 та вилучені цінні речі останнього під час його затримання 06.08.2021 року. Так у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено при ньому: металевий ланцюжок жовтого кольору; мобільний телефон «IPhone 10» ІМЕІ: НОМЕР_5 з сім картою оператора «Київстар» № НОМЕР_6 ; грошові кошти в сумі 1 404 доларів США, 3500 рублів РФ, валюта 1 манат; парфумована вода «La Martina Pampamia Nombre» об`ємом 100 мл.

- копією справи про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_7 , а саме:

1) протоколом про адміністративне правопорушення від 06.08.2021 року серія ЧЦП № 171055, який складений Прикордонною службою на ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП. Відповідно до фактичних обставин правопорушення, ОСОБА_7 о 16 годині 15 хвилин 06.08.2021 року на території Сновської ОТГ, Корюківського району, 10 метрів від н.п. Гірськ 11 000 метрів від державного кордону України було виявлено п/н «Група реагування» та затримано громадянина Р.Азербайджан, який намагався перетнути державний кордон незаконно поза пунктом пропуску, тим самим порушив порядок перетину державного кордону.

2) протоколом про адміністративне затримання від 06.08.2021 року, який складений співробітником Прикордонної служби ОСОБА_17 у відношенні ОСОБА_7 на строк три доби, в зв`язку із вчиненням правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП /Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України/.

3) протоколом про адміністративне правопорушення від 06.08.2021 року серія ЧЦП № 171056, який складений Прикордонною службою на ОСОБА_7 за ст. 202 КУпАП. Відповідно до фактичних обставин, ОСОБА_7 06.08.2021 роу о 16 годині 15 хвилин на території Сновської ОТГ, Корюківського району, в 10 м. від н.п. Гірськ, 11 000 метрів від державного кордону України був виявлений н/п «Група реагування» та затриманий без документів, що посвідчують особу, за що передбачена відповідальність за ст. 202 КУпАП.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.08.2021 року, відповідно до якого слідчий СВ ВП № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області у період часу з 19 години 00 хвилин до 19 години 14 хвилини за участю потерпілого ОСОБА_10 та у присутності понятих провів слідчий експеримент з метою перевірки та уточнення відомостей про обставини скоєння у відношенні потерпілого кримінального правопорушення, які викладені ним під час допиту у якості потерпілого. Під час слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_10 показав, що він знаходився біля виходу з алеї «Аркадія», на автомобільному колі. В зв`язку з тим, що в нього не було грошових коштів, він тривалий час не міг знайти таксі. Близько 6 години ранку, його окликнув чоловік та повідомив, що він його відвезе додому. ОСОБА_10 сів на заднє пасажирське сидіння автомобіля, в якому знаходилось, ще троє чоловіків. На вул. Б. Хмельницького ОСОБА_10 сказав зупинитись біля свого будинку. Вийшовши з автомобілю, разом з ним з автомобіля вийшов інший чоловік, кавказької зовнішності. Вони вдвох перейшли дорогу і також вдвох піднялися на третій поверх та підійшови до дверей ОСОБА_10 попросив незнайомого чоловіка зачекати біля дверей квартири. Коли двері квартири були відчинені, ОСОБА_10 відчув поштовх у спину, від якого опинився в квартирі та за ним одразу зайшов незнайомий чоловік;

- фотокопіями зображень виробів із золота, а також бірками та касовими квитанціями про придбання товару, які надані потерпілим та які підтверджують факт наявності у останнього викраденого майна;

- речовими доказами, вилученими під час огляду місця події 07.08.2021 року у приміщенні № 3 (класу підготовки) Відділу прикордонної служби «Гірськ», що розташоване за адресою Чернігівська область, с. Гірськ, вул. Прикордонна, 1: 1 404 доларів США; парфумованою водою «La Martina Pampamia Nomble» об`ємом 100 мл.;

- висновком судово-криміналістичної експертизи № СЕ-19/116-21/14391-Д від 30.08.2021 року, яка проведена МВС Одеським НДЕКЦ, відповідно до якої: слід долонної поверхні руки розмірами 30х66 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 34х67 мм залишений долонною поверхнею правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ; - слід пальця руки розмірами 13х32 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 21х32 мм залишений безіменним пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ; - слід поверхні руки розмірами 12х24 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 20х26 мм залишений долонною поверхнею правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ; - слід пальця руки розмірами 14х24 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 26х30 мм, залишений не пальцем рук особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 .

Вказані сліди пальців рук виявлені та вилучені під час огляду місця події 04.08.2021 року квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 3163/21 від 09.09.2021 року, яка проведена судовим експертом ОСОБА_18 , відповідно до висновків якої: Ринкова вартість досліджуваних об`єктів на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 04.08.2021 року становила, а саме: каблучки золотої, вагою 2,74 грам, 585 проби - 2552,31 грн.; золотого хрестика з розп`яттям Хреста, вагою 1,1 грам, 585 проби - 1024,64 грн; золотої обручальної каблучки, вагою 7,4 грами, 585 проби - 6893,10 грн; золотої чоловічої каблучки (перстень) різної, вагою 18 грамів, 585 проби - 16 767,00 грн; золотої каблучки (перстень) 7,4 грами, 585 проби - 6893,10 грн; золотих сережок жіночих у вигляді «двох ягід вишні», вагою 1,8 грамів, 585 проби - 1676,70 грн.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, поєднане з проникнення у житло, вчинене у великих розмірах.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Аналізуючи версію сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, апеляційний суд вважає, що вказані доводи були ретельно перевірені судом 1-ої інстанції.

Так, суд у вироку зазначив, що доводи сторони захисту про існування між потерпілим та обвинуваченим цивільно-правових відносин з приводу незгоди у сумі за оплату таксі є хибними.

Аналізуючи покази обвинуваченого, суд 1-ої інстанції зазначив наступне. За своїм змістом покази ОСОБА_7 є штучно створеними. Їх неправдивість випливає саме з встановлених відомих обставин. Його покази сформовані біля тих подій, які вже відомі обвинуваченню. Далі за них обвинувачений жодної інформації не надає. Встановлені у нього грошові кошти, які вилучені при затримані, є зручним засобом для доведення того факту, що він викрав саме 2500 доларів США. Тобто складається враження, що події, які відомі і які повідомлені обвинуваченим це вся історія події правопорушення. Натомість можливо стверджувати, що така версія є неправдивою, яка не узгоджується з фактичними обставинами, які мали місце. В тому числі враховуючи огляд місця події, яким зафіксований значний безлад у квартирі.

Обвинувачений уникає показів, щодо інших учасників події, водія та іншого пасажира. Він не повідомляє деталі знайомства з потерпілим, як та за яких обставин відбулась угода про перевезення на таксі. Хто був її ініціатором та хто визначив суму перевезення. Не можливо дізнатись обставини за яких вони рухались на вул. Богдана Хмельницького. Окрім того, після вчинення правопорушення, ОСОБА_7 намагався незаконно покинути територію України та про вказаний факт він взагалі нічого не повідомляє.

Оцінюючи наступні доводи апеляційної скарги захисника про те, що:

- поза увагою суду залишилось те, що проникнення в житло ОСОБА_7 з метою пограбування не доведено та суд помилково визнав факт проникнення як встановлений. При цьому, є помилковим висновок суду, що сторонами не оспорюється що ОСОБА_7 зайшов в квартиру незаконно, оскільки саме позиція обвинуваченого, яка підтримана захистом є така, що між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 з моменту коли останній заборгував гроші, виникли цивільно- правові відносини та саме з цією метою ОСОБА_7 пішов з потерпілим до нього додому. Та тому що потерпілий залишив двері відчинені та доказів його небажання щоб ОСОБА_7 заходив до нього не має, тому правова позиція захисту, що ОСОБА_7 зайшов з мовчазної згоди потерпілого без цілі пограбування, тому проникнення в житло не є незаконним;

- жодних доказів, що потерпілий сказав ОСОБА_7 залишитись біля дверей квартири судом не встановлено, як і доказів нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень або застосування будь-якого насилля потерпілому, оскільки судом не встановлено, відсутня будь - яка довідка з медичного закладу, або судово-медична експертиза підтверджуюча наявність у потерпілого таких тілесних ушкоджень або нервових відхилень;

- судом не надано оцінки показанням потерпілого, який пояснив, що сам підійшов до автомобілю біля якого стояв ОСОБА_7 та домовлявся сам з водієм. Покази щодо особи кавказької зовнішності, серед яких був раніше незнайомий ОСОБА_7 окликнули його та запропонували відвести його до місця проживання за умови, що він винесе гроші, коли його привезуть;

- посилання суду у вироку щодо нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 декількох ударів рукою потерпілому, то очевидно для залякування останнього такі удари були невід`ємною частиною грабіжницьких намірів і дій, є припущенням, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Так, судом 1-ої інстанції у вироку встановлено, що обвинувачений не оспорював факту входження до квартири потерпілого, перебування там і пошуку грошових коштів, при цьому судом, з урахуванням обставин провадження встановлено наявність умислу у ОСОБА_7 на грабіж із проникнення у житло, а також викрадення відповідної суми грошових коштів та коштовностей.

З обставин провадження слідує, що очевидцями подій, що мали місце 04 серпня 2021 року близько 05 години 50 хвилин у квартирі АДРЕСА_3 були лише двоє осіб, обвинувачений ОСОБА_7 і потерпілий ОСОБА_10 . Відповідно і версії вказаних осіб відрізняються за обставинами. Сторона захисту стверджує, що потерпілий обмовляє ОСОБА_7 , щодо нанесення тілесних ушкоджень, щодо конфлікту про суму грошових коштів як оплату за таксі, а також щодо суми викрадення і коштовних речей, на загальну суму яка відповідно до закону є великим розміром. Разом з тим, підстав для обмови не приводить.

Є встановленим і не оспорюється жодною зі сторін, що обвинувачений ОСОБА_7 зайшов у квартиру потерпілого незаконно. Потерпілий стверджувально повідомив йому зачекати в парадній, біля входу. Порядність потерпілого, певна сором`язливість за свій стан та загальна культура не дали йому можливість зачинити двері перед ОСОБА_7 . Навпаки, зухвала поведінка обвинуваченого, нахабність, вседозволеність, розуміння своєї переваги як фізично так і кількісно (у автомобілі були ще двоє осіб кавказької зовнішності) створили думку у останнього про можливість вторгнення у чуже житло і пограбування людини, при умові майже безпорадного стану потерпілого.

Саме дії ОСОБА_7 , його здатність ситуативно отримувати вигоду з неприємності та слабкості іншої людини, свідчать про його злочинні нахили та умисел на скоєння злочину - грабежу.

Судом під час розгляду встановлено, що ОСОБА_7 , побачивши безпорадного і довірливого потерпілого в Аркадії, коли останній потребував звичайної людської допомоги, вже створив собі думку про можливість отримати легкий зиск з людської слабкості. Саме тоді у ОСОБА_7 вже створилась думка про необхідність пограбувати потерпілого. Самі властивості подій, які вже доступні до спостереження та оцінки показують саме такий хід подій. Знаходження поряд з ОСОБА_7 , ще двох осіб, які і рухались на автомобілі разом до місця проживання потерпілого, також підтверджує доводи обвинувачення про наміри пограбувати потерпілого. Те що інші двоє осіб залишились поза межами кримінального переслідування, є лише юридичною необхідністю, яка завжди вимагає доказів незаконної діяльності. У даному випадку причетність двох інших осіб до скоєння вказаного правопорушення не доведено. Натомість, всі докази викривають саме ОСОБА_7 , в тому числі відеозапис, який зафіксував останнього разом із потерпілим.

Все в діях та подіях даного випадку свідчить, що ОСОБА_7 мав прямий умисел на грабіж потерпілого, з проникненням до його житла. При цьому мотивом злочину, його рушійною силою, що визначало його зміст була звичайна людська користь. Метою злочину стало бажання незаконного збагачення, легким, а головне швидким способом, який не потребує значних витрат часу, сили, волі та мислення.

При цьому, в даному провадженні кваліфікація злочину із застосуванням насильства, яке не має бути небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, є правильною.

Так, ОСОБА_7 інкримінується застосування до ОСОБА_10 насильства, що не є небезпечним для життя, яке виразилось в нанесенні рукою удару в область обличчя потерпілого. Під таким насильством слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (п. 5 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 р. № 10). Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються ч. 2 ст. 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Таким чином, таких доказів як довідка з медичного закладу, або судово-медична експертиза підтверджуюча наявність у потерпілого таких тілесних ушкоджень або нервових відхилень, у даному провадженні не потрібно, оскільки застосоване фізичне насильство обвинуваченим не спричинило потерпілому тілесних ушкоджень, які потребували надання медичної допомоги або проведення експертизи.

Апеляційний суд враховує, що сторона захисту, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинампровадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та заявляючи вимоги про призначення нового судового розгляду кримінального провадження, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що надаючи характеристику потерпілому, суд проявив явну симпатію до потерпілого зробив висновок, що «порядність та певна сором`язливість за свій стан та загальна культура не дали йому можливість зачинити двері перед ОСОБА_7 », тим самим проявив неупередженість до обвинуваченого, порушив принцип змагальності сторін та право обвинуваченого на справедливий розгляд справи.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений вчинив інкримінований злочин.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд послався на висновок судово-криміналістичної експертизи № СЕ-19/116-21/14391-Д від 30.08.2021 року, водночас не послався на висновок судово-криміналістичної експертизи № СЕ-19/116-21/13920-Д від 18.08.2021 року, яка була проведена раніше і в якій указано, що сліди вилучені з місця події поступили з пошкодженою упаковкою та прізвище ОСОБА_7 не співпадає особою вказаною в фабулі правопорушення.

Так, суд 1-ої інстанції обгрунтував вирок висновком судово-криміналістичної експертизи № СЕ-19/116-21/14391-Д від 30.08.2021 року, відповідно до якої: слід долонної поверхні руки розмірами 30х66 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 34х67 мм залишений долонною поверхнею правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ; - слід пальця руки розмірами 13х32 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 21х32 мм залишений безіменним пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ; - слід поверхні руки розмірами 12х24 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 20х26 мм залишений долонною поверхнею правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ; - слід пальця руки розмірами 14х24 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 26х30 мм, залишений не пальцем рук особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 . Вказані сліди пальців рук виявлені та вилучені під час огляду місця події 04.08.2021 року квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 .

Натомість, суд не обґрунтовує вирок суду висновком судово-криміналістичною експертизою № СЕ-19/116-21/13920 - Д від 18.08.2021 року, оскільки вона не містить жодних позитивних висновків, які б можливо було б використовувати для доведення або спростування обставин, які передбачені в ст. 91 КПК.

При цьому, доказів того, що висновок № СЕ-19/116-21/14391-Д від 30.08.2021 року не може бути належним та допустимим доказом, стороною захисту не надано, а надання різної оцінки висновкам експертиз не свідчить про упередженість суду, оскільки суд оцінює докази за внутрішнім переконанням та в сукупності із іншими матеріалами справи.

Апеляційний суд вважає хибними доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд в порушення вимог ч.1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши у мотивувальній частині вироку що умисел у ОСОБА_7 виник біля дверей квартири потерпілого та констатував що умисел у ОСОБА_7 виник коли він вперше побачив потерпілого в Аркадії.

При цьому, в суді апеляційної інстанції, під час надання пояснень ОСОБА_7 підтвердив, що в нього виник умисел на заволодіння майном потерпілого.

Так, згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що викладене судом у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним з урахуванням показань обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідження доказів відповідає встановленим фактичним обставинам провадження та не виходить за межі висунутого обвинувачення.

Щодо доводів про те, що судом не надано оцінки щодо заперечення обвинуваченим суми коштів, викрадення яких йому інкримінується, апеляційний суд встановив наступне.

Так, згідно показань потерпілого, під час обшуку всіх кімнат, ОСОБА_7 викрав грошові кошти у сумі 9850 доларів США, жіночу каблучку із золота з камінцем овальної форми, рожевого кольору; чоловічий перстень із золота з різними візерунками; жіночі сережки із золота; хрестик із золота; каблучку із золота, чоловічу; переносний зарядний пристрій «Xiaomi Mi3»; чоловічу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Hombre», об`ємом 100 мл.; жіночу парфумовану воду «La Martina Adios Pampamia Mujer», об`ємом 30 мл.; та 790 гривень.

Вартість вказаного майна підтверджена висновком судово-товарознавчої експертизи № 3163/21 від 09.09.2021 року, яка проведена судовим експертом ОСОБА_18 .

Також, під час огляду місця події 07.08.2021 року у приміщенні № 3 (класу підготовки) Відділу прикордонної служби «Гірськ», у ОСОБА_7 вилучено 1404 доларів США; парфумовану воду «La Martina Pampamia Nomble».

Таким чином, показання потерпілого ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_11 щодо суми грошових коштів та іншого вилученого майна, апеляційний суд вважає послідовними та підстав не довіряти їм колегія суддів не вбачає.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що не викликає сумнівів достовірність показів потерпілого ОСОБА_10 , що обвинувачений із застосуванням фізичного і психічного впливу відкрито заволодів коштами потерпілого, оскільки вважає їх достовірними, такими, що співвідносяться з об`єктивними даними технічних записів вказаних подій, тобто відповідають встановленим судом обставинам.

Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість доказу - протоколу слідчого експерименту від 17.08.2021 року з потерпілим , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь особи у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від потерпілого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено особою під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, апеляційний суд зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Така позиція суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано особами, які були присутні під час її проведення. Зауважень та доповнень від учасників зазначеної слідчої дії не надійшло.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що посилання на протоколи адміністративного правопорушення як на доказ є безпідставним тому що тільки суд може постановити вину особи, а сам протокол про адміністративне правопорушення є документом який не доказує жодної події, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Так, суд 1-ої інстанції, не посилався на протоколи про адміністративні правопорушення, як на доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні будь-якого правопорушення, а проаналізовав їх у співвідношенні із обставинами кримінального провадження, які поза розумним сумнівом дають підстави зробити висновок про те, що після вчинення правопорушення, ОСОБА_7 намагався незаконно покинути територію України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Азербайджану, українську мову не розуміє, натомість, розуміє російську мову, у зв`язку з чим суд повинен був надати йому перекладача з української на російську, а не виступати в ролі перекладача особисто, апеляційним судом встановлено наступне.

Зі змісту положень ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 427 КПК, ч. 3 ст. 14 Закону України «Про засади державної мовної політики» слідує, що сторони, які беруть участь у кримінальному провадженні, мають подавати до суду письмові процесуальні документи, викладені державною мовою, за виключенням окремих випадків, передбачених законом. Відповідно до ч. 4 ст. 14 зазначеного Закону особам, що беруть участь у розгляді справи в суді, забезпечується право вчиняти усні процесуальні дії (робити заяви, давати показання і пояснення, заявляти клопотання і скарги, ставити запитання тощо) рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись послугами перекладача у встановленому процесуальним законодавством порядку. У межах території, на якій поширена регіональна мова (мови), що відповідає умовам ч. 3 ст. 8 цього Закону, послуги перекладача з регіональної мови або мови меншини (мов), у разі їх необхідності, надаються без додаткових для цих осіб витрат.

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами. За змістом вказаних положень законів вбачається, що забезпечення участі перекладача здійснюється залежно від стадії кримінального провадження слідчим, прокурором або судом, за умови використання заінтересованою особою наданого їй права на ініціювання залучення перекладача, в цьому випадку обвинуваченого або його захисника, та наявності для цього передбачених законом підстав.

Відповідно до ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Судове слухання справи було розпочато згідно журналу судового засідання 04.10.2021 року за участю захисника ОСОБА_19 та в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , зробив заяву, що перекладач йому не потрібен (Т.1 а.с. 24).

При цьому, в судовому засіданні захисник ОСОБА_19 проти задоволення такого клопотання не заперечував та не ініціював питання щодо необхідності залучення перекладача.

Також, під час всього судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 був представлений захисником, висловлював свою позицію щодо пред`явленого обвинувачення, таким чином чітко розумів його суть та захищався від нього.

В судовому засіданні від 26.10.2022 року відбувся допит обвинуваченого ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_8 , під час якого він надавав вільні пояснення по суті обвинувачення та відповідав на запитання учасників провадження (Т.1 а.с. 196-199). При цьому, сторона захисту не заперечувала проти закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів, жодних клопотань не заявляла.

Натомість, апеляційний суд враховує, що адвокат ОСОБА_8 , яка була захисником обвинуваченого ОСОБА_7 в суді 1-ої інстанції, під час судового розгляду справи не заявляла жодних клопотань щодо необхідності залучення перекладача, на підставі чого колегія суддів приходить до висновку, що її твердження апеляційної скарги про незабезпечення судом 1-ої інстанції участі перекладача є штучно створеними підставами для заявлення вимог про скасування вироку суду.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 був представлений двома захисниками - адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , надавав пояснення по суті провадження, у зв`язку з чим у колегії суддів не виникло сумнівів в тому, що він не розуміє суті обвинувачення або про те, що його захист здійснювався на будь-якій стадії неналежним чином.

Щодо доводів захисника про недопустимість доказів, а саме відеозапису з камер відеоспостереження, які розташовані за адресою АДРЕСА_4 та які записані на ДВД-диск, то вони є безпідставними.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, громадянин ОСОБА_13 звернувся до слідчого із заявою про надання відеозапис з камер відеоспостереження (Т.2 а.с.98).

В подальшому, слідчий СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області провів огляд наданого ДВД-диску із відеозаписом з камер відеоспостереження, про що склав відповідний протокол (Т.2 а.с. 99-102).

Таким чином, сумніви щодо законності долучення до матеріалів кримінального провадження диску з відеозаписом із камер відеоспостереження у колегії суддів відсутні.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження захисника про те, що при вирішенні долі речових доказів, суд залишив вилучені у ОСОБА_7 кошти потерпілому, задовольнив позовів повному обсязі та стягнув з ОСОБА_7 9850 доларів США, чим порушив цивільний процесуальний закон, піддавши ОСОБА_7 подвійному стягненню.

Так, при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 суд керувався вимогами ст. ст. 128, 129 КПК, ст. 13 ЦПК і ст. 1166 ЦК.

Сума заподіяної шкоди майну потерпілого підтверджується доказами, які досліджені в судовому засіданні, тому судом прийнято обґрунтоване рішення про необхідність задоволення цивільного позову, натомість, з урахуванням поверненої суми грошей повинен був зменшити суму стягнення.

Також, апеляційний суд враховує, що грошові кошти: 1 404 доларів США; парфумована вода «La Martina Pampamia Nomble» об`ємом 100 мл.; грошові кошти в сумі 3500 рублів РФ, 1 манат відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК мають статус речових доказів, тому судом прийнято обґрунтоване рішення про необхідність повернення їх власнику - потерпілому ОСОБА_10 .

Таким чином, з обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає стягненню сума 249346 грн., яка складається з викрадених грошових коштів в сумі 8446 доларів США (станом на 04.08.2021 року відповідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 218245 гривні); а також викраденого майна: - жіночої каблучки із золота з камінцем овальної форми, рожевого кольору, вартістю 2552 гривні; чоловічого перстня із золота з різними візерунками, вартістю 16767 гривень; жіночих сережок із золота, вартістю 1676 гривень; хрестика із золота, вартістю 1024 гривні; каблучки із золота, чоловічої, вартістю 6893 гривні; переносного зарядного пристрою «Xiaomi Mi3», вартістю 499 гривень; жіночої парфумованої води «La Martina Adios Pampamia Mujer», об`ємом 30 мл., вартістю 900 грн. та 790 грн.

При цьому, вилучені грошові кошти в сумі 3500 рублів РФ, 1 манат відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК необхідно повернути ОСОБА_7 .

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання апеляційного суду, у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

В апеляційному суді захисник ОСОБА_8 вказувала на те, що суд 1-ої інстанції в порушення вимог законодавства посилався на переклади творів, зроблені видавництвами «Наука» та А. у Москві, що є неприпустимим.

Натомість, колегія суддів зауважує, що суд 1-ої інстанції у вироку викладав цитати із творів Уільяма Уільза «Досвід теорії непрямих доказів», Г.К .Ліхтенберг, «Афоризми» 1765-1799 р. та Джека Лондона українською мовою та зробив посилання у примітках вироку на переклад, доступний в теперішній час, що не може вважатись порушенням норм КПК. До того ж, ці автори є світовими.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з урахуванням доводів захисника про те, що суд не врахував, що стан здоров`я обвинуваченого дуже тяжкий, в нього практично відсутні кінцівки ніг та він потребує негайної медичної допомоги, крім того, у ОСОБА_7 є мати похилого віку, яку він повинен доглядати, апеляційним судом встановлено наступне.

Щоб бути справедливим, покарання не повинно перевищувати міру суворості, яка є достатньою для утримання людей від злочинів. Мета покарання полягає не в катуванні і муках людини і не в тому, щоб зробити неіснуючим вже скоєний злочин. Покарання не може бути марною жорстокістю і знаряддям злоби. Однією з головних складових мети покарання є прагнення перешкодити винному знову завдати шкоду суспільству й утримати інших від вчинення тих самих дій. Тому, на думку апеляційного суду слід застосовувати тільки такі покарання, які при збереженні пропорційності зі злочинами залишали б найбільш сильне і найбільш тривале враження на душу людей і були б найменш болісними для тіла злочинця.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд окрім відсутності обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, його характер та мотиви, врахував особу винного, його вік та обставини життя.

Так, даючи оцінку особистості обвинуваченого, судом встановлено, що ОСОБА_7 судом встановлено, що він перебуває у віці 24 роки, народився у Санкт-Петербурзі РФ, є азербайджанцем, і громадянином Р. Азербайджан, має лише загальну середню освіту (школа 11 класів), до затримання ніде не працював, не одружений. Хоча раніше не судимий, однак притягується до кримінальної відповідальності і є обвинуваченим у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК, провадження знаходиться в Дарницькому р/с м. Києва, постійного місця проживання в Україні не має.

Суд 1-ої інстанції вважав, що обвинуваченого ОСОБА_7 привело до скоєння вказаного правопорушень з одного боку відсутність культури та виховання, з іншого зухвалість та нахабність, яка має свої прояви і у свавільному застосуванні сили при будь-якому зручному випадку. Обвинувачений очевидно в момент вчинення правопорушення був переконаний, що його не зможуть впіймати та що він зможе уникнути відповідальності. В тому числі про це свідчить факт підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК на території м. Києва. Розуміючи всі негативні наслідки скоєного злочину, ОСОБА_7 знов вчинив кримінальне правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Призначення вказаного покарання, буде відповідати загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєних злочинів, їх обставинам, особі обвинуваченого, а також не тільки меті покарання передбаченого ст. 50 КК України, а й меті правосуддя, невід`ємною частиною якого є справедливість та верховенство права.

Підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому, несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок в частині встановлення обставин справи та винуватості ОСОБА_7 законним, обґрунтованим та справедливим, однак в частині цивільного позову вирок підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в частині вирішення цивільного позову та речових доказів - змінити.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в сумі 249346 (двісті сорок дев`ять тисяч триста сорок шість) гривень.

Пункт 1.9 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

Речові докази: 1) згорток паперовий всередині якого знаходяться пігулки білого кольору невідомого походження; та складний ніж з дерев`яним руків`ям та металевим лезом, відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК - знищити, як майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використано. 2)Грошові кошти: 1 404 доларів США; парфумована вода «La Martina Pampamia Nomble» об`ємом 100 мл.; залишити у власника - потерпілого ОСОБА_10 ; грошові кошти в сумі 3500 рублів РФ, 1 манат, відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК - повернути ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4