Розділом 9 договору сторони погодили порядок визначення вартості щодобових небалансів та порядок розрахунків за них.

Так у п.9.1. договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.

У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

У разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (п.9.2.договору).

Згідно п.9.3. договору у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Відповідно до п.9.6. договору розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними Оператора.

За умовами п.11.1. (в редакції додаткової угоди №1 від 12.05.2020) послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг з врегулювання добового небалансу, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг.

Згідно п.11.4. договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

За умовами п.13.1. договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Згідно п.17.1. договору цей договір набирає чинності з дати його укладення, поширює дію на відносини, що склались між сторонами з 01 січня 2020 року та діє до 31 грудня 2022 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодної із сторін не буде.

Додатковою угодою №2 від 10.07.2020 сторони погодили доповнити п.2.2. договору текстом наступного змісту:

"Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою розподілу потужності у точках міждержавного з`єднання є доступ Замовника до аукціонної платформи згідно з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеною на веб-сайті Оператора. Підписанням цього Договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеною на веб-сайті Оператора, та надає згоду на її застосування та дотримання. Замовник визнає, що потужність у точках міждержавного з`єднання, розподілена йому за результатами проведених аукціонів на аукціонних платформах, є його договірною потужністю і буде ним оплачена на умовах цього Договору".

Як встановлено господарським судом, взаємовідносини між АТ "Одесагаз" та ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" за вказаним договором здійснюються останніми через інформаційну платформу, право доступу до якої АТ "Одесагаз" набуто з моменту підписання договору.

Із змісту наданих позивачем актів приймання-передачі природного газу (т.1 а.с.150-152) судом встановлено, що на пунктах приймання-передачі природного газу Миколаївське ЛВУМГ передало а АТ "Одесагаз" прийняло у вересні 2021 року 52 480 411,62 м3 природного газу, у жовтні 2021 року 43 275 946,70 м3, у грудні 2021 року 159 645 508,68 м3. Всі три акти містять відмітку про їх підписання зі сторони АТ "Одесагаз" із зауваженнями.

У листах від 05.10.2021 №04/1224, від 04.11.2021 №04/1471, від 05.01.2022 №04/008 (т.2 а.с.56-58), адресованих заступнику головного інженера Миколаївського ЛВУ МГ ТОВ "ОГТСУ", АТ "Одесагаз" було означено наступні заперечення щодо актів, складених у вересні, жовтні та грудні 2021: "невідповідність конструкції вимірювальних трубопроводів на АГРС вимогам ДСТУ ГОСТ 8:586.1,2:2009, що може призводити до некоректного обліку газу, отриманого від Миколаївського ЛВУМГ ТОВ "ОГТСУ; вузли обліку природного газу, зазначені в акті приймання-передачі природного газу, не є комерційними та не належать АТ "Одесагаз". На підтвердження невідповідності вузлів обліку відповідачем надано суду звіти про інспектування монтажу автоматизованої вимірювальної системи та протоколи інспектування монтажу вимірювальної системи (вузла обліку газу) (т.2 а.с.59-70).

Також між сторонами було підписано акти наданих послуг (т.1 а.с.147-149), якими зафіксовано отримання АТ "Одесагаз" послуг перевищення замовленої (договірної) потужності в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи у вересні 2021 року на суму 448 845,64 грн (перевищення замовленої потужності 3 012,54858 м3), у жовтні 2021 року на суму 1 415 914,93 грн (перевищення замовленої потужності 9 503,29506 м3) та у грудні 2021 року на суму 79 974,08 грн (перевищення замовленої потужності 536,76760 м3). Вартість перевищення договірної потужності визнається та відповідачем сплачена (т.1 а.с.171-180).

За результатом поданої АТ "Одесагаз" до інформаційної платформи інформації (т.1 а.с.81-120), позивачем за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за вересень, жовтень, грудень 2021 року було виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме: за вересень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1509,11058 тис.куб.м. (15619295 кВт х год.); за жовтень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 9474,09506 тис.куб.м. (98056884 кВт х год); за грудень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 536,76760 тис.ку0.м. (5555545 кВт х год.).

У зв`язку з виявленням добових небалансів через інформаційну платформу позивачем було направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів та рахунки №09-2021-190000190 за вересень 2021 року на суму 53 679 284,33 грн з ПДВ, №10-2021-1910000190 за жовтень 2021 року на суму 394 451 304,84 грн з ПДВ; №12-2021-1910000190 за грудень 2021 року на суму 19 275 678,43 грн з ПДВ (т.1 а.с.65-70).

У підтвердження надсилання рахунків позивачем надано суду реєстри файлів, завантажених до інформаційної платформи АТ "Одесагаз" (т.1 а.с.71).

У підтвердження наявності негативних небалансів позивачем також надано суду:

- звіти про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків (т.1 а.с.183-191), підписані представником суб`єкта господарювання Мітюченко І.В., головним бухгалтером Бондаренко Р.Є. та виконавцем Люта Є.А. Відповідні звіти містять відомості щодо сум нарахованої плати за добові негативні/позитивні небаланси, а також відомості щодо розміру заборгованості за добові негативні/позитивні небаланси;

- акти звірки розрахунків (т.2 а.с.151-158), підписані від позивача заступником головного бухгалтера та від відповідача головним бухгалтером, які містять графи "зміст операції закриття небалансу", в яких зазначено: 09.2021 сума 53 679 284.33 грн (акт за період з 01.07.2021 по 30.09.2021), 10.2021 сума 394 451 304,84 грн та 12.2021 сума 19 275 678,43 грн (акт звірки розрахунків за період з 01.10.2021 по 31.12.2021).

Також на підтвердження своєї правової позиції позивачем разом з позовною заявою було подано до суду договір про надання послуги балансування №2101000095 від 19.01.2021 (т.1 а.с.156-160), укладений між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" (Оператор) та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" (Виконавець) (т.1 а.с.156-160), відповідно до п.2.1.1. якого протягом періоду надання послуги балансування Виконавець зобов`язується надати Оператору послуги балансування, які полягають в тому, що Виконавець зобов`язаний за дорученням Оператора у визначену Оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему Оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи Оператора.

Згідно п. 2.1.2. договору Оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах, визначених цим договором.

Послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора (п.2.3. договору).

За умовами п.3.1. договору для отримання послуги балансування Оператор надсилає Виконавцю доручення Оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору.

Надання послуг балансування на газовий місяць, згідно п.3.3. договору, оформлюється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору.

Відповідно до п.5.1. договору у випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має позитивне значення (більше нуля), Оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Виконавця на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то Виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок Оператора на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

Згідно наданих позивачем актів надання послуг балансування (т.1 а.с.166-168), підписаних між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг", вартість відібраного газу з газотранспортної системи Оператора з ПДВ у вересні 2021 року склала 192 036 492 грн, у жовтні 2021 року 2 033 349 948 грн, у грудні 2021 року 736 483 536 грн.

Крім того в матеріалах справи також наявна інформація щодо ціни продажу природного газу, придбання природного газу, маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання за період з 01.04.2021 по 31.12.2021, оформлена у вигляді таблиці, підписаної представником ТОВ "Оператор ГТС України".

З огляду на неоплату АТ "Одесагаз" вартості щодобових небалансів за вересень, жовтень, грудень 2021 року за договором транспортування природного газу №1910000190, ТОВ "Оператор ГТС України" звернувся до суду з позовом про стягнення з АТ "Одесагаз" заборгованості зі сплати основного боргу за добовий небаланс природного газу в загальному розмірі 450 817 078,12 грн, пені в загальному розмірі 45 004 384,17 грн, 3 % річних в загальному розмірі 10 507 045,95 грн та інфляційних втрат в загальному розмірі 84 996 739,65 грн.

Відмовляючи у стягненні вартості послуг балансування за вересень, жовтень та грудень 2021року, суд виходив з того, що позивачем належним чином не доведено обставин понесення витрат на закупку природного газу та послуг балансування, від наявності яких, відповідно до положень ст.35 Закону України "Про ринок природного газу", залежить встановлення остаточної плати за небаланс, з урахуванням встановлення судом обставини відібрання природного газу із газотранспортної системи у спірний період.

Предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів негативних щодобових небалансів природного газу за вересень, жовтень, грудень 2021 року в сумі 450 817 078,12 грн, а також 45 004 384,17 грн пені, 10 507 045,95 грн 3% річних та 84 996 739,65 грн. інфляційних втрат, у зв`язку з невиконанням Відповідачем умов Договору транспортування природного газу №1910000190 від 31.01.2020.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Взаємовідносини, які виникають у процесі виконання договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 та Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497.

Як встановлено з матеріалів справи, ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч.1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Пунктами 7, 45 ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Положеннями частин першої та другої статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" (тут і далі в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) унормовано, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Згідно з частиною другою та третьою статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Правила експлуатації та доступу до газотранспортної системи регулюються кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), що затверджуються Регулятором. Регулятор - національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (пункти 11, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу І Кодексу ГТС (тут і далі в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин), цей Кодекс є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Згідно ч.4 глави 3 розділу І Кодексу експлуатацію ГТС здійснює виключно оператор ГТС.

Відповідно до п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством / оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 року.

Згідно з пунктом 1 розділу 1 глави VIII Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

Договір транспортування - договір, укладений між Оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (пункт 5 глави 1 розділу I Кодексу ГТС).

Судом першої інстанції встановлено, що правовідносини сторін виникли в силу договору транспортування природного газу №1910000190 від 31.12.2020, а підставою заявленого ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" позову є неналежне виконання АТ "Одесагаз" зобов`язань з оплати за добові негативні небаланси за період вересень, жовтень, грудень 2021 року згідно укладеного сторонами договору транспортування природного газу.

Пунктами 1, 2 розділу XIІІ Кодексу ГТС визначено, що замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Пунктом 1 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС визначено, що Оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії для: підтримання тиску в газотранспортній системі з метою виконання вимог цілісності газотранспортної системи та вимог щодо експлуатації газотранспортної системи; досягнення певної кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, але яка буде сумісна з економічною, ефективною та безпечною експлуатацією газотранспортної системи.

Відповідно до Глави 1 розділу І Кодексу ГТС небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Пунктами 1, 2 та 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що Оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс, і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс.

Відповідно до частин 1- 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За змістом статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, як письмові, речові та електронні докази.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 3 статті 74 цього Кодексу).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Проаналізувавши зміст наданих позивачем доказів, а саме копій: інформації щодо підтверджених торгових сповіщень набуття/відчуження прав власності на природний газ, актів приймання-передачі газу; реєстрів файлів завантаження до Інформаційної платформи, форми 2, 3, 4, 9; реєстрів файлів, відправлених з Інформаційної платформи; актів наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, реєстрів платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України", що свідчать про часткову оплату добових небалансів за вересень 2021 року, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду про те, що вони є належними, допустимими та підтверджують факт перевищення відповідачем розміру договірних потужностей у спірному періоді.

Разом з тим, відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу».

За пунктом 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;

- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-11 цієї глави. Оператор газотранспортної системи до 08:00 UTC (10:00 за київським часом) години для зимового періоду та 07:00 UTC (10:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D+1) оприлюднює на власному вебсайті остаточні ціни газової доби (D), які визначаються відповідно до пунктів 8-11 цієї глави (п. 6 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС).

Згідно пункту 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»), визначається як:

- маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

- маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Пункт 10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором.

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу:

- маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування;

- маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, торгова платформа у спірному періоді 2021 року погоджена не була, а тому позивач визначав маржинальну ціну продажу / придбання природного газу відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

На підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць (п. 16 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС).

Слід зауважити, що положення Кодексу ГТС як підзаконного нормативного акта мають відповідати нормам Закону України "Про ринок природного газу" і тлумачитися в його контексті. Відповідно, визначені Кодексом ГТС правила розрахунку маржинальної ціни для цілей визначення плати за небаланси мають відповідати засадам розрахунку плати за небаланси замовників, визначеним законом.

Згідно із частиною другою статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

При цьому, надаючи оцінку твердженням позивача про порушення відповідачем обов`язку з оплати добових небалансів, колегія суддів враховує висновки ВП ВС, наведені у постанові від 02.11.2022 при розгляді справи №910/11273/20. Зокрема, у п.105 названої постанови суд вказав, що "Системний аналіз статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС дає підстави для таких висновків:

- оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (пункт 3 Глави 6 Кодексу ГТС);

- добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (пункти 6, 11 глави 6 Кодексу ГТС);

- вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (пункти 3, 9, 13 глави 6 Кодексу ГТС).

У пункті 98 постанови вказано: "Таким чином, у разі застосування пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, основою для розрахунку маржинальної ціни продажу/придбання у всіх випадках є вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи.".

Згідно з висновком Верховного суду щодо застосування норм права, наведеним у п. 130 названої постанови, заявлена оператором газотранспортної системи попередня вартість газу в обсязі добового небалансу корегується для визначення остаточної плати за добовий небаланс, яку сплачує оператор замовнику або навпаки, оскільки така плата остаточно встановлюється за наслідками визначення витрат оператора газотранспортної системи на купівлю природного газу для надання послуг балансування.

Системний аналіз викладених обов`язкових висновків Верховного Суду свідчить про те, що визначення остаточної плати за небаланс пов`язується із нормами ст.35 Закону України "Про ринок природного газу", якими визначено, що розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

При цьому, слід зазначити, що фактично позивач не є постачальником газу, тобто власником, якому мають відшкодовуватись збитки, пов`язані з несанкціонованим отриманням газу.

Натомість відповідні норми Кодексу ГТС направлені в цілому на відшкодування витрат оператора газотранспортної системи, які були понесені внаслідок вимушених дій щодо балансування газотранспортної системи.

В обґрунтування своєї позиції позивачем надано суду виключно договір про надання послуг балансування, акти надання послуг балансування, а також інформацію щодо маржинальної ціни.

Натомість, позивач не надав належних доказів здійснення ним реальних витрат на балансування системи, зокрема, доказів на підтвердження купівлі природного газу для врегулювання негативного небалансу, платіжних доручень на підтвердження сплати послуг балансування, доказів здійснення оплати за позитивний небаланс, тощо.

При цьому, як вірно встановлено господарським судом, за вересень, жовтень та грудень 2021 року в цілому в системі мав місце фактично позитивний небаланс, та мало місце відповідно відбирання природного газу з газотранспортної системи.

За таких обставин, позивачем не доведено обґрунтованих та реальних витрат на закупівлю транспортування та зберігання природного газу та його одержання саме АТ "Одесагаз."

Щодо посилань скаржника на акти звірки товариств, як на доказ визнання відповідачем заборгованості за щодобові негативні небаланси, колегія суддів зазначає, що акт звірки розрахунків у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності не є зведеним обліковим документом, а є технічним (фіксуючим) документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій. Акт відображає стан заборгованості та в окремих випадках - рух коштів у бухгалтерському обліку підприємств та має інформаційний характер, тобто має статус документа, який підтверджує тотожність ведення бухгалтерського обліку спірних господарських операцій обома сторонами спірних правовідносин. Сам по собі акт звірки розрахунків не є належним доказом факту здійснення будь-яких господарських операцій: поставки, надання послуг тощо, оскільки не є первинним бухгалтерським обліковим документом.

Слід зауважити, що акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо, однак, за умови, що інформація, відображена в акті підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб.

Також, колегія суддів не погоджується з твердженнями скаржника, з посиланням також на рішення суду у справі №916/1157/21, стосовно того, що вартість добових небалансів має бути сплачена на підставі односторонніх актів, з урахуванням відсутності розбіжностей щодо вартості, оскільки в даному випадку предметом спору є як раз визначення плати за небаланс, що свідчить про наявність між сторонами розбіжностей з цього питання, які і були поставлені на вирішення суду в рамках даної справи. При цьому, при розгляді справи №916/1157/21 питання щодо врегулювання розбіжностей щодо вартості добових небалансів на розгляд суду не передавалось у зв`язку зі сплатою такою вартості відповідачем, а отже судом до спірних правовідносин було застосовано положення п.9.6. договору та надавалась оцінка виключно строкам виконання зобов`язання. Отже висновки судів у справі №916/1157/21 не є релевантними.

За таких обставин, аргументи скаржника суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняте рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Посилання скаржника з приводу неповно встановлених обставин судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Крім цього, враховуючи приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України та ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи апелянта за текстом його апеляційної скарги, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

За таких обставин, рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2023 у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Оператор газотранспортної системи України без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Оператор газотранспортної системи України залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 13.04.2023р. у справі №916/2471/22 без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „14 серпня 2023 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький