ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15852/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Юрчук М.О.

за участю представника позивача Бажан В.П..

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року (головуючий суддя Кучугурна Н.В.)

в адміністративній справі №160/15852/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, 12.10.2022 звернувся до суду з позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40479801) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000765-с від 26.09.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. З огляду на викладене, позивач уважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000765-с від 26.09.2022.

Рішення суду мотивоване тим, що висновок, хоча і констатує про наявність порушень, які мають бути усунені, але вимога звернена на недопущення таких порушень у майбутньому. Таким чином, висновок в частині зобов`язання не допущення порушень в подальшому не відповідає критерію обґрунтованості правового акта індивідуальної дії та є неконкретизованим.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Вказує, що Замовником не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті, чим порушено вимогу пункту 4-1 постанови КМУ №710. Зазначає, що ст.22 Закону «Про публічні закупівлі», у якій містяться вимоги до тендерної документації, має імперативний характер. Недотримання замовником вимог п.18 ч.2 ст.22 вказаного Закону не може розглядатись як формальне порушення і бути підставою для визнання висновку протиправним. Зауважує, що відповідно до вимог ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону замовник повинен не лише встановити вимогу, але й обов`язково зазначити конкретний спосіб документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності відповідних підстав. Тобто замовник повинен був зазначити які саме документи, у якій формі повинен подати переможець торгів. Також вказує, що зазначення у висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю. Звертає увагу, що відповідач врахував відсутність механізмів усунення виявлених порушень на відповідному етапі здійснення процедури закупівлі і виклав зобов`язання не усунути виявлені порушення, а вжити заходи щодо недопущення їх в подальшому, оскільки висновок обов`язково повинен містити зобов`язання щодо кожного виявленого порушення.

У судовому засіданні представник позивача з доводами відповідача не погодився. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач у судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлений вчасно та належним чином. Подав клопотання про розгляд справи без його участі.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 14.09.2022 по 26.09.2022 Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000765-с; інформація про замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, 40506248, м. Дніпро, пр. Д.Яворницького, 75; інформація про предмет закупівлі: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 1839491,25 UAH, 55320000-9, ДК021, 19275, штуки.

За результатами моніторингу 26.09.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000765-с.

У констатуючій частині висновку зазначено таке.

Відповідно до п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

У наданому під час моніторингу пояснення замовником зазначено, що у відповідності до частини 4 Постанови КМУ №710 оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто, не обов`язковим.

Згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Також, за нормою статті 49 Закону України від 27.02.2014 №794-VІІ «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.

Так, 19.12.2020 набрала чинності постанова КМУ від 16.12.2020 №1266 «Про внесення змін до постанов КМУ від 01 серпня 2013 року №631 і від 11 жовтня 2016 року №710», якою запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування закупівлі UA-2021-12-04-000765-с є кошти місцевого бюджету.

Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів замовник є розпорядником бюджетних коштів.

Таким чином, замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів), чим порушено вимогу пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.

Однак, при здійсненні замовником закупівлі послуг (з харчування для закладів дошкільної освіти), на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю.

Згідно з частиною 6 статті 17 Закону та умовами Додатку 2 до тендерної документації переможець процедури у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Одночасно, за нормами частини третьої статті 17 Закону замовником визначається спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті для надання таких документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Проте, на порушення умов частини 3 статті 17 Закону та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону.

За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону та частини 3 статті 17 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі, а також вимог пунктів 2 та 18 частини 2 статті 22 Закону та частини 3 статті 17 Закону при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач уважає висновок протиправним.

Суд першої інстанції позов задовольнив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, норми постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання бюджетних коштів» від 11.10.2016 №710.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частиною 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст.7-1 ЗУ №922-VIII).

В силу частини 6 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6, 7 ст.8 ЗУ №922-VIII).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині 10-й цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

11 жовтня 2016 року Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №710 «Про ефективне використання державних коштів».

Відповідно до п.1 Постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (Постанова №710), з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України постановляє:

затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, згідно з додатком.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 Постанови №710, Кабінет Міністрів України рекомендував з урахуванням затверджених цією постановою заходів:

органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

При цьому, згідно з пунктом 4-1 Постанови №710, з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України постановляє:

головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Отже, зі змісту пункту 4-1 Постанови №710 вбачається, що Кабінет Міністрів України зобов`язав головних розпорядників бюджетних коштів забезпечити здійснити певні дії (серед іншого оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі) з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів.

Слід зауважити, що доповнення змісту підпункту 1 пункту 4 та доповнення самої Постанови №704 пунктом 4-1 відбулося одночасно, Постановою КМУ №1266 від 16.12.2020.

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради створений відповідно до норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» і є виконавчим органом Дніпровської міської ради, про що свідчить Положення про департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затверджене рішенням від 26.05.2021 №85/7 сесії Дніпровської міської ради VІІІ скликання.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Отже, органів місцевого самоврядування, яким і є позивач, стосується не тільки підпункт 1 пункту 4, яким Кабінет Міністрів України з урахуванням затверджених цією постановою заходів надав відповідні рекомендації, викладені у цьому підпункті, а й пункт 4-1 Постанови №710, яким визначені певні зобов`язання щодо розпорядників державних коштів, яким є позивач.

Так, пункт 4-1 Постанови №710, адресовано державним органам, які є головними розпорядниками бюджетних коштів (розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки, які використовують кошти державного бюджету, а не місцевого.

Відповідно до п.1.5. Положення про департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням від 26.05.2021 №85/7 сесії Дніпровської міської ради VІІІ скликання, департамент є головним розпорядником коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади та замовником на виконання робіт, послуг, придбання товарно-матеріальних цінностей відповідно до завдань Департаменту.

Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів носить для позивача імперативний характер згідно з приписами пункту 4-1 Постанови №710.

Отже позивач замовник, та як головний розпорядник коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади має виконати вимоги пункту 4-1 Постанови №710.

З огляду на викладене, висновки відповідача про порушення замовником вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 є обґрунтованими.

Перелік інформації, визначений п.4-1 Постанови №710 для опублікування замовником (позивачем, як розпорядником бюджетних коштів) в електронній системі закупівель є обов`язковим для оприлюднення.

Замовник (позивач) не здійснив розміщення необхідної інформації на веб-сайті, що свідчить про порушення ним пункту 4-1 постанови №710.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта (відповідача у справі) щодо доведеності порушення позивачем пункту 4-1 Постанови №710.

Отже факт порушення позивачем (як розпорядником бюджетних коштів) вимог законодавства в сфері публічних закупівель (пункту 4-1 Постанови №710) доведено в суді апеляційної інстанції.

Зокрема, щодо виконання пункту 4-1 Постанови №710 головними розпорядниками бюджетних коштів Верховний Суд висловив свою позицію в постанові від 30.03.2023 №420/11945/21… «у даній справі позивач є не лише замовником, але і виконавчим органом місцевої ради та розпорядником інформації згідно із положеннями Закону № 2939-VI. Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку Замовника не лише на відповідність вимогам Закону № 922-VIII, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята за для ефективного та раціонального використання державних коштів».

В силу частини 5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже в частині задоволення позовних вимог щодо скасування висновку відповідача щодо порушення позивачем пункту 4-1 Постанови №710, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції.

Як наслідок, у вказаній частині рішення суду слід скасувати та відмовити в задоволенні позову в цій частині.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині скасування висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, то колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції.

Згідно з п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

З аналізу змісту тендерної документації замовника вбачається, що у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД дійсно відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 % від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Однак, слід зазначити, що учасники закупівлі UA-2021-12-04-000765-с, не зважаючи на відсутність відповідного пункту у тендерній документації, надали листи в довільній формі, про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки учасниками закупівлі були надані відповідні листи про те, що вони не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців, то таке порушення є формальним та несуттєвим.

Щодо порушень позивачем частини 3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.

Згідно частини 3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII., учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Слід взяти до уваги, що пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачені кваліфікаційні критерії до учасників визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам.

Крім того, у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації додатково зазначено, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації).

У Додатку 2 до тендерної документації замовник чітко зазначив, що відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Так, у Додатку 2 до тендерної документації замовником було зазначено:

«Документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону.

Лист від учасника, складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, у якому учасник гарантує відсутність обставин, передбачених частиною 1 та 2 статті 17 Закону.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.2 ст. 17 Закону замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у ч. 2 ст.17, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі».

При цьому, частиною 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Що зокрема і підтверджується матеріалами справи.

Отже, позивач не допускав порушень вимог частин 3 та 6 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та визначив спосіб документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону, а саме шляхом надання замовнику відповідних документів через оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

При цьому Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

У цій постанові Верховного Суду, окрім іншого, вказано, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту п.5 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, відповідач у спірних правовідносинах діяв не у порядку, встановленому законом.

Крім того, суд зазначає, що вказавши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо недопущення встановлених порушень в подальшому», відповідач не визначив передбачений законом спосіб усунення виявлених під час моніторингу стверджуваних відповідачем порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Таким чином, висновок в частині зобов`язання не допущення порушень в подальшому не відповідає критерію обґрунтованості правового акта, оскільки в акті індивідуальної дії слід чітко зазначити, як саме має діяти суб`єкт господарювання (замовник) для недопущення порушень, які були встановлені відповідачем в ході моніторингу предмета закупівлі.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, в частині, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2022 UА-2021-12-04-000765-с щодо порушень замовником (позивачем) вимог п.18 ч.2 ст.22, ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII - підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000765-с від 26.09.2022 за пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України №710 (обґрунтування зазначено вище).

Таким чином, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року в частині скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000765-с від 26.09.2022 щодо пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України №710 необхідно скасувати та в цій частині відмовити у задоволенні позову. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року в частині скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000765-с від 26.09.2022 за пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України №710 скасувати, та в цій частині відмовити у задоволенні позову.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 03.08.2023 та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 03.08.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 08.08.2023.

Головуючий - суддяЮ. В. Дурасова

суддяЛ.А. Божко

суддяО.М. Лукманова