КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа 760/22387/14-к Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1

Провадження №11-кп/824/1500/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2

Категорія ч.2 ст.365, ч.1 ст.366 КК України

Ухвала

Іменем України

30 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судуу складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на виправдувальний вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29.09.2016 року щодо,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Стрижавка, Вінницького району, Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сербичани, Сокирянського району, Чернівецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29.09.2016 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано невинуватим у пред`явленомуобвинуваченні за ч. 2ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнаноневинуватимиу пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишенобез розгляду.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно пред`явленого обвинувачення (розділ "Формулювання обвинувачення" зміненого обвинувального акту), ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються в тому, що вони, будучи працівниками правоохоронного органу, вчинили перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходили за межі наданих їм прав чи повноважень, супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів та службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та складання завідомо неправдивих документів.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_10 , будучи працівником правоохоронного органу, вчинив перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходили за межі наданих йому прав чи повноважень, супроводжувались насильством та застосуванням спеціальних засобів, та службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, та складання завідомо неправдивих документів.

Так, наказом начальника ГУ МВС України в м. Києві від 30.04.2013 року №316 ОСОБА_10 , який має спеціальне звання - капітан міліції, призначено на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку 2-го відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Наказом Міністерства внутрішніх справ № 264 від 21.02.2013 року оперуповноваженого сектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 відряджено до ДКР МВС України до особливого розпорядження.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 року основними завданнями міліції є:

- забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів;

- запобігання правопорушенням та їх припинення;

- охорона і забезпечення громадського порядку;

- виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили;

- забезпечення безпеки дорожнього руху;

- захист власності від злочинних посягань;

- виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень;

- участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 10 цього Закону міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23.12.1993 року органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Таким чином, оперуповноважений сектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 являвся працівником правоохоронного органу, службовою особою та представником влади.

Відповідно до вимог ст. 12 КПК України під час кримінального провадження ніхто не може бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України.

Крім того, відповідно до вимог ч. 5 ст. 12 КПК України затримання особи або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом, тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Частиною 2 ст. 41 КПК України передбачено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатись з клопотанням до слідчого судді чи прокурора.

Відповідно до вимог ст. 233 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України.

Кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу:

1. при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;

2. безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Так, слідчим відділом Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві 15.03.2013 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 1201311010000453 від 15.03.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження, 12.06.2013 рокустаршим слідчим слідчого відділу Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 , у порядку ст. 40 КПК України, до ДКР МВС України направлено доручення про проведення слідчих (розшукових) дій співробітникам УБТЛПМ ДКР МВС України, а саме вручення ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повістки про виклик для допиту, встановлення інших осіб, які займаються наданням сексуальних послуг.

Виконання доручення виконував оперуповноважений сектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 та оперуповноважений СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_11 .

На виконання зазначеного доручення, 03.07.2013 року, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_10 , разом з оперуповноваженим сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинами проти моральності відділу карного розшуку Печерського РУ ГУ МВС України ОСОБА_11 прибули в приміщення арт-кафе «Мокка», яке розташоване в будівлі ТЦ «Європорт» за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А, та під приводом виконання доручення слідчого, не маючи на те законних підстав, будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами та представниками влади, умисно, явно перевищуючи владу та межі наданих їм повноважень, якими вони були наділені у зв`язку із посадами, які обіймали, незаконно, спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження при наступних обставинах: Так, ОСОБА_10 схватив правою рукою ОСОБА_9 за шию та почав душити, а лівою рукою вибив мобільний телефон останнього, в цей же час до ОСОБА_9 підбіг ОСОБА_22 та рукою ударив ОСОБА_9 в область носа, а правою ногою ударив останнього в гомілкову частину лівої ноги, тобто, застосували до ОСОБА_9 фізичне насильство, після чого, із застосуванням спеціальних засобів (наручників) затримали ОСОБА_9 та примусово доставили до СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Після доставки до СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві до слідчої ОСОБА_18 , цього ж дня, ОСОБА_9 був відпущений, за відсутності будь-яких підстав до затримання в порядку ст. 208 КПК України. В подальшому відносно ОСОБА_9 підозра не повідомлялась.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1695/е від 25.11.2013 рокуу потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді трьох синців невизначеної форми червоно-багрового відтінку - на лівій боковій поверхні шиї у середній третині, подовжені садна вкриті бурими переривчастими кірками, вище рівня неушкодженої шкіри - на тільній поверхні лівого зап`ястку, на передній поверхні лівої гомілки у нижній третині. За ступенем тяжкості вказані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_10 вчинив перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалося насильством, з застосуванням спеціальних засобів за відсутності ознак катування, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 365 Кримінального кодексу України.

Крім того, ОСОБА_10 наказом начальника РУ ГУ МВС України в м. Києві 30.04.2013 року №316 о/с, який має спеціальне звання - капітан міліції, призначено на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку 2-го " відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Наказом Міністерства внутрішніх справ № 264 від 21.02.2013рокуоперуповноваженого сектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 відряджено до ДКР МВС України до особливого розпорядження.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 року основними завданнями міліції є:

- забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів;

- запобігання правопорушенням та їх припинення;

- охорона і забезпечення громадського порядку;

- виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили;

- забезпечення безпеки дорожнього руху;

- захист власності від злочинних посягань;

- виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень;

- участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 10 цього Закону міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23.12.1993 року органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Таким чином, оперуповноважений сектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 являвся працівником правоохоронного органу, службовою особою та представником влади.

Так, слідчим відділом Шевченківського РУ ГУ МВС України, в м. Києві 15.03.2013 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 1201311010000453 від 15.03.2013, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження, 12.06.2013 рокустаршим слідчим слідчого відділу Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 , у порядку ст. 40 КПК України, до ДКР МВС України направлено доручення про проведення слідчих (розшукових) дій співробітникам УБТЛПМ ДКР МВС України а саме вручення ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повістки про виклик для допиту, встановлення інших осіб, які займаються наданням сексуальних послуг.

Виконання вказаного доручення було покладене на оперуповноваженому сектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 та оперуповноваженому СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_11 .

На виконання зазначеного доручення, 03.07.2013 року, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_10 , разом з оперуповноваженим сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинами проти моральності відділу карного розшуку Печерського РУ ГУ МВС України ОСОБА_11 прибули в приміщення арт-кафе «Мокка», яке розташоване в будівлі ТЦ «Європорт» за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А, та під приводом виконання доручення слідчого, не маючи на те законних підстав, будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами та представниками влади, умисно, явно перевищуючи владу та межі наданих їм повноважень, якими вони були наділені у зв`язку із посадами, які обіймали, незаконно із застосуванням спеціальних засобів (наручників) затримали ОСОБА_9 .

В подальшому, того ж дня приблизно о 12 год. 00 хв. з метою здійснення тиску на потерпілого ОСОБА_9 та приховування своєї злочинної діяльності, 03.07.2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складено рапорт на ім`я начальника ДКР МВС України генерал-лейтенанта міліції ОСОБА_23 в якому останні викликали неправдиві відомості щодо вчинення опору ОСОБА_9 під час затримання останнього, а в подальшому, на підставі вказаних рапортів оперуповноваженим СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_11 складено адміністративний протокол КИ № 0062839 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КУпАП куди ОСОБА_11 вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_9 «вчинив злісну непокору працівникам міліції».

Вказані матеріали скеровано до Солом`янського районного суду м. Києва для розгляду по суті.

За результатами розгляду зазначеного адміністративного протоколу суддею Солом`янського районного суду м. Києва, 04.07.2014 року винесено постанову відповідно до якої, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто у суму 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень.

В свою чергу ОСОБА_9 вищевказане рішення Солом`янського районного суду оскаржено в апеляційному порядку.

Апеляційним судом міста Києва 12.09.2013 року скасовано постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 04 липня 2013 року про притягнення ОСОБА_9 до адміністративного відповідальності за ч. 1 ст. 185 КУпАП та накладення на нього штрафу у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та провадження у справі закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_10 вчинив службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивих документів, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_11 , який має спеціальне звання - капітан міліції наказом начальника ГУ МВС України в м. Києві від 30.04.2013 року № 315 о/с призначено на посаду оперуповноваженого сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинами проти моралі ВКР Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Наказом Міністерства внутрішніх справ № 264 від 21.02.2013року до ДК МВС України до особливого розпорядження відряджено оперуповноваженого сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинам проти моралі ВКР Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві призначено ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 року основними завданнями міліції є:

- забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів;

- запобігання правопорушенням та їх припинення;

- охорона і забезпечення громадського порядку;

- виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили;

- забезпечення безпеки дорожнього руху;

- захист власності від злочинних посягань;

- виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень;

- участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 10 цього Закону міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заході передбачених чинним законодавством.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомлення про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, як вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це найближчий підрозділ міліції.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23.12.1993 року органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Таким, чином оперуповноважений сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинами проти моралі ВКР Печерського РУ ГУ МВС України і м. Києві ОСОБА_11 , являвся працівником правоохоронного органу службовою особою та представником влади.

Відповідно до вимог ст. 12 КПК України під час кримінального провадження ніхто не може бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, інакше як на підставах та в порядку, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України.

Крім того, відповідно до вимог ч. 5 ст. 12 КПК України затримання особи або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом, тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Частиною 2 ст. 41 КПК України передбачено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатись з клопотанням до слідчого судді чи прокурора.

Відповідно до вимог ст. 233 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України.

Кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу:

1. при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;

2. безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Так, слідчим відділом Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві 15.03.2013 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №1201311010000453 від 15.03.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження, 12.06.13 рокустаршим слідчим слідчого відділу Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 , у порядку ст. 40 КПК України, до ДКР МВС України направлено доручення про проведення слідчих (розшукових) дій співробітникам УБТЛПМ ДКР МВС України, а саме: вручення ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повістки про виклик для допиту, встановлення інших осіб, які займаються наданням сексуальних послуг.

Виконання доручення виконував оперуповноважений СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_11 та оперуповноважений сектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 .

На виконання зазначеного доручення, 03.07.2013 року, приблизно о 09 годині, ОСОБА_11 разом з оперуповноваженим сектору карного розшуку 2-го відділу міліції Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 прибули в приміщення арт-кафе «Мокка», яке розташоване в будівлі ТЦ «Європорт» за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А, та під приводом виконання доручення слідчого, не маючи на те законних підстав, будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами та представниками влади, умисно, явно перевищуючи владу та межі наданих їм повноважень, якими вони були наділені у зв`язку із посадами, які обіймали, незаконно, спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження при наступних обставинах: Так, ОСОБА_10 схватив правою рукою ОСОБА_9 за шию та почав душити, а лівою рукою вибив мобільний телефон останнього, в цей же час до ОСОБА_9 підбіг ОСОБА_22 та рукою ударив ОСОБА_9 в область носа, а правою ногою ударив останнього в гомілкову частину лівої ноги, тобто, застосували до ОСОБА_9 фізичне насильство, після чого, із застосуванням спеціальних засобів (наручників) затримали ОСОБА_9 та примусово доставили до СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Після доставки до СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві до слідчої ОСОБА_18 , цього ж дня, ОСОБА_9 був відпущений, за відсутності будь-яких підстав до затримання в порядку ст. 208 КПК України. В подальшому відносно ОСОБА_9 підозра не повідомлялась.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1695/е від 25.11.2013 рокуу потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді трьох синців невизначеної форми червоно-багрового відтінку - на лівій боковій поверхні шиї у середній третині, подовжені садна вкриті бурими переривчастими кірками, вище рівня неушкодженої шкіри - на тільній поверхні лівого зап`ястку, на передній поверхні лівої гомілки у нижній третині. За ступенем тяжкості вказані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 вчинив перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувались насильством, застосуванням спеціальних засобів за відсутності ознак катування, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України.

Крім того, як зазначено в обвинувальному акті, наказом начальника ГУ МВС України в м. Києві в 30.04.2013 року № 315 о/с на посаду оперуповноваженого сектору боротьби торгівлею людьми та злочинами проти моралі ВКР Печерського РУ ГУ MB України в м. Києві призначено ОСОБА_11 , який має спеціальне звання капітан міліції.

Наказом Міністерства внутрішніх справ № 264 від 21.02.2013року до ДК МВС України до особливого розпорядження відряджено оперуповноваженого сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинам проти моралі ВКР Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві призначено ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 року основними завданнями міліції є:

- забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод законних інтересів;

- запобігання правопорушенням та їх припинення;

- охорона і забезпечення громадського порядку;

- виявлення і розкриття злочинів, розшук осіб, які їх вчинили;

- забезпечення безпеки дорожнього руху;

- захист власності від злочинних посягань;

- виконання кримінальних покарань і адміністративних стягнень;

- участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 10 цього Закону міліціявідповідно до своїх завдань зобов`язана виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" від 23.12.1993 року органи внутрішніх справ віднесено до правоохоронних органів.

Таким, чином оперуповноважений сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинами проти моралі ВКР Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_11 , являвся працівником правоохоронного органу, службовою особою та представником влади.

Так, слідчим відділом Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві 15.03.2013 рокурозпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 1201311010000453 від 15.03.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження, 12.06.2013 рокустаршим слідчим слідчого відділу Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 , у порядку ст. 40 КПК України, до ДКР МВС України направлено доручення про проведення слідчих (розшукових) дій співробітникам УБТЛПМ ДКР МВС України а саме вручення ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повістки про виклик для допиту, встановлення інших осіб, які займаються наданням сексуальних послуг.

Виконання вказаного доручення було покладено на оперуповноваженогосектору карного розшуку 2-го територіального відділу міліціїСолом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 та оперуповноваженому СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_11 .

На виконання зазначеного доручення, 03.07.2013 року, приблизно о 09 годині, ОСОБА_10 , разом з оперуповноваженим сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинами проти моральності відділу карного розшуку Печерського РУ ГУ МВС України ОСОБА_11 прибули в приміщення арт-кафе «Мокка», яке розташоване в будівлі ТЦ «Європорт» за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А, та, під приводом виконання доручення слідчого, не маючи на те законних підстав, будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами та представниками влади, умисно, явно перевищуючи владу та межі наданих їм повноважень, якими вони були наділені у зв`язку із посадами, які обіймали, незаконно із застосуванням спеціальних засобів (наручників) затримали ОСОБА_9 .

В подальшому, того ж дня приблизно о 12 год. 00 хв. з метою здійснення тиску на потерпілого ОСОБА_9 та приховування своєї злочинної діяльності, 03.07.2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складено рапорт на ім`я начальника ДКР МВС України генерал-лейтенанта міліції ОСОБА_23 в якому останні викликали неправдиві відомості щодо вчинення опору ОСОБА_9 під час затримання останнього, а в подальшому, на підставі вказаних рапортів оперуповноваженим СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в місті Києві ОСОБА_11 складено адміністративний протокол КИ № 0062839 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КУпАП куди ОСОБА_11 вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_9 «вчинив злісну непокору працівникам міліції».

Вказані матеріали скеровано до Солом`янського районного суду м. Києва для розгляду по суті.

За результатами розгляду зазначеного адміністративного протоколу суддею Солом`янського районного суду м. Києва, 04.07.2014 року винесено постанову відповідно до якої, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян тобто у суму 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень.

В свою чергу ОСОБА_9 вищевказане рішення Солом`янського районного суду оскаржено в апеляційному порядку.

Апеляційним судом міста Києва 12.09.2013 року скасовано постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 04 липня 2013 року про притягнення ОСОБА_9 до адміністративного відповідальності за ч. 1 ст. 185 КУпАП та накладення на нього штрафу у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та провадження у справі закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 вчинив службове підроблення, а саме внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивих документів, тобто кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Обгрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що прокурором не доведено під час судового розгляду обсягу обвинувачення, який був би достатнім для визнання ОСОБА_24 та ОСОБА_22 винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, оскільки обвинуваченим інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, а саме: в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачені вчинили "перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалося насильством, з застосуванням спеціальних засобів за відсутності ознак катування, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 365 Кримінального кодексу України".

Разом з тим, диспозиція норми ч. 2 ст. 365 КК України відрізняється від складу об`єктивної сторони кримінального правопорушення, що було кваліфіковано обвинуваченим за даною статтею.

Суд вказав, що відповідно до ч. 2 ст. 365 КК України, кримінально караними визнаються дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Таким чином, диспозиція норми ч. 2 ст. 365 КК України є відсилочною до ч. 1 ст. 365 КК України. Відповідно до ч. 1 ст. 365 КК України, кримінальна відповідальність наступає за дії, що кваліфікуються як: "перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Тобто обов`язковою кваліфікуючою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян.

Згідно із ч. 3 Примітки до ст. 364 КК України, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно пункту 5 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України: "Якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року"

Відповідно до п.п. 169.1.1. Податкового кодексу України, податкова соціальна пільга встановлена у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року для будь-якого платника податку;

Згідно ст. 7 Закону України "Про державний бюджет України на 2013 р.", у 2013 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня встановлений - 1108 гривень.

Виходячи із вищевикладеного, станом на 2013 рік, в розумінні ч. 2 ст. 365 КК України, істотною вважалась шкода від 1108/2х100 = 55400,00 грн.

Здійснивши аналіз поточної та колишніх редакцій ст. 364 КК України, суд першої інстанції з`ясував, що в редакції ст. 364 КК України до 07.04.2011 р. розмежовувалися види істотної шкоди і не виключалося, що істотна шкода може полягати і в інших видах діянь, крім заподіяння матеріальних збитків, що підтверджувалося також і п. 7,8 Постанови Пленуму ВСУ № 15 від 26.12.2003 р.

Однак, Законом України від 07.04.2011 р. № 3207-VI , редакція ст. 364 КК України (в тому числі і примітки) була змінена і було однозначно встановлено, що істотна шкода може полягати виключно в грошовому еквіваленті - яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Дана норма є імперативною і розширеному тлумаченню не підлягає.

Тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що обов`язковою кваліфікаційною ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб в розмірі від 55400,00 грн. і більше (якщо брати розмір на момент вчинення інкримінованого злочину, тобто на 03.07.2013).

Разом з тим, зазначений розмір істотної шкоди не підтверджується жодним поданим прокурором доказом. Більш того, розмір матеріальних збитків, який зазначає в позові потерпілий та підтверджує відповідними доказами, становить 4654,14 коп., що явно нижче розміру збитків, починаючи з якого, настає кримінальна відповідальність за ст. 365 КК України. Розмір моральної шкоди в сумі 60000,00 грн., про який зазначає в цивільному позові потерпілий, також жодним доказом не підтверджений, взятий з чисто суб`єктивних міркувань потерпілого про глибину душевних страждань, а тому не може бути критерієм для юридичної кваліфікації кримінального правопорушення.

Крім того, суд зазначив, що прокурором при пред'явленні обвинувачення, порушено фундаментальні принципи кримінальної науки, що закріплені в ст. 2 КК України, а саме: "підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом". Об`єктивна сторона злочину, як відомо, є обов`язковим елементом складу злочину, а завдання "істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб" є обов`язковою ознакою складу об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Про це також зазначив ВСУ в своїй Постанові Пленуму "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" № 15 від 26.12.2003. Так, згідно п.7 Постанови відповідальність за кваліфіковані види перевищення влади або службових повноважень настає лише за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 365 КК і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 або ч. 3 зазначеної статті.

Разом з тим, як випливає із змісту обвинувального акту, така ознака, як: "завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб" обвинуваченим навіть не інкримінується. Прокурором просто опущена дана ознака, а їх діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК України без врахування істотної шкоди, що не має бути кримінально караним.

Враховуючи те, що діяння, передбачені ч. 2 ст. 365 КК України, в яких обвинувачуються ОСОБА_22 та ОСОБА_24 інкриміновані їм без кваліфікуючої ознаки: "завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб", яка є обов`язковою для настання відповідальності за даною нормою, суд, здійснюючи провадження в межах пред`явленого обвинувачення, вважав не доведеним, що в діянні ОСОБА_22 та ОСОБА_24 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Враховуючи те, що докази сторони обвинувачення, що надані на підтвердження винуватості ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , за ч. 2 ст. 365 КК України, не спростовують вищезазначених висновків суду, суд поклав їх в основу вироку.

Стосовно притягнення обвинувачених ОСОБА_22 та ОСОБА_24 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, суд зазначив, що як випливає із суті пред'явленого ОСОБА_22 та ОСОБА_24 обвинувачення, зазначені особи обвинувачуються в тому, що склали рапорт на ім`я начальника ДКР МВС України генерал-лейтенанта міліції ОСОБА_23 , в якому виклали неправдиві відомості щодо опору ОСОБА_9 .. Разом з тим, прокурор не надав суду доказів того, що відомості щодо опору були завідомо неправдивими.

Суд вказав, що про чітку відсутність опору з боку ОСОБА_9 діям ОСОБА_22 та ОСОБА_24 прямо не зазначив майже жоден із свідків. Лише свідок ОСОБА_25 зазначив, що ОСОБА_9 обвинувачених не відштовхував та за одяг не чіплявся. Всі свідки зазначали про застосування силових прийомів та спецзасобів до потерпілого. А свідок ОСОБА_26 , навпаки, прямо зазначив, що під час затримання потерпілого було таке, що він чинив опір, щоб на нього не наділи кайданки, а тому суд стверджує, що не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_25 в цій частині (які прямо суперечать показанням свідка ОСОБА_26 ), оскільки свідок ОСОБА_25 працював поруч з потерпілим і був з ним знайомим, а свідок ОСОБА_26 працював начальником охорони, мав з потерпілим суто робочі відносини, а тому його показання є більш об`єктивними.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в обвинувальному акті не зазначено, які конкретно внесені в рапорт дані щодо опору прокурор вважає неправдивими. Прокурор обмежився лише загальним формулюванням, про те, що обвинувачені: "виклали неправдиві відомості щодо вчинення опору ОСОБА_9 під час затримання останнього".

Враховуючи те, що обвинувачення ОСОБА_22 та ОСОБА_24 щодо внесення неправдивих відомостей до рапорту, пред`являється лише в частині внесення неправдивих даних "щодо вчинення опору ОСОБА_9 під час затримання останнього" без конкретизації цих дій, суд першої інстанції, здійснюючи провадження в межах пред`явленого обвинувачення, під час дослідження рапортів, не перевіряв правдивість кожних конкретних даних, що були внесені до рапорту, обмежившись з`ясуванням питання щодо вчинення загального опору ОСОБА_9 діям ОСОБА_22 та ОСОБА_24 під час його затримання. Як вже зазначалось вище, свідок ОСОБА_26 підтвердив факт вчинення опору з боку потерпілого під час його затримання.

Суд вважає недоведеним факт того, що опору не було і те, що дані, внесені до рапортів про опір є однозначно завідомо не правдивими, оскільки це є припущенням сторони обвинувачення. Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як випливає із змісту протоколу про адміністративне правопорушення КИ № 0062839 за ч. 1 ст. 185 КК України, копія якого міститься в матеріалах справи, даний протокол був складеним ОСОБА_22 стосовно ОСОБА_9 , оскільки останній, на думку особи, що його складала, вчинив злісну непокору працівникам міліції.

ОСОБА_24 даного протоколу не складав, факт чого підтверджують обвинувачені і не заперечують учасники кримінального провадження. А тому ОСОБА_24 не може нести відповідальність за внесення завідомо неправдивих відомостей до протоколу. Співучасть у вчиненні даного кримінального правопорушення йому також не інкримінується.

Що стосується обвинуваченого ОСОБА_22 , то складення протоколу не було його власною ініціативою. Він склав протокол за наказом свого безпосереднього керівника - Начальника ДКР МВС України, генерал-лейтенанта міліції ОСОБА_23 , що підтверджується візою даної особи на примірнику рапорту, що наявний в матеріалах справи. Як зазначив в судовому засіданні обвинувачений, відмова від виконання наказу тягне за собою притягнення винного до дисциплінарної відповідальності згідно до статуту, а тому обвинувачений зобов`язаний був виконувати цей наказ.

Виходячи із вищезазначеного, суд не вбачав в діях обвинуваченого ОСОБА_22 ознак внесення до протоколу завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивого протоколу, оскільки він був складений за наказом керівника на підставі реальних подій, які також підтвердив свідок ОСОБА_26 . Причому в протоколі не було зазначено про те, що розпорядження чи вимоги працівників міліції були законні. В протоколі лише зазначений факт непокори, як його тоді сприймали обвинувачені, що підтверджується їх показаннями та показаннями свідка.

При цьому суд першої інстанції стверджує, що дані висновки не суперечать постанові Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2013 року, оскільки суд апеляційної інстанції не досліджував всіх обставин події, що досліджується в межах даного кримінального провадження, обмежившись лише висновком щодо того, що відмова від отримання повістки не дає підстав розцінювати це як злісну непокору працівникам міліції, з чим абсолютно погоджується суд першої інстанції.

Крім того, обвинувачені, як вони самі зазначили в ході судового розгляду, розцінювали втечу, пручання та невиконання законних вимог про зупинку та припинення супротиву як злісну непокору працівникам міліції, а тому на думку суду у них в жодному випадку не було умислу на внесення завідомо неправдивих відомостей чи на складення завідомо неправдивих документів.

В будь-якому разі закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення в зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення не може автоматично тягнути за собою наслідок у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності особи, що складала даний протокол, оскільки кінцеве рішення про винуватість чи невинуватість особи приймає суд.

Таким чином, суд вважав недоведеним, що в діяннях ОСОБА_22 та ОСОБА_24 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 29.09.2016 року у кримінальному провадженні № 42013110000000786 від 28 серпня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_27 , ОСОБА_28 за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України - скасувати, провести судове слідство, під час якого допитати потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_30 , дослідити інші письмові докази, які є у справі, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_27 винним за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 365 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_31 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; визнати ОСОБА_28 винним за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 365 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_31 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За доводами прокурора, судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

В обгрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження свідчить відсутність оцінки доказів та інші порушення у сфері оцінки доказів, зокрема, коли при прийнятті відповідного судового рішення в основі внутрішнього переконання суду під час оцінки доказів не лежали всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження й вимоги закону; кожний доказ не був оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку; коли якийсь доказ або їх сукупність мали для суду наперед встановлену силу.

Прокурор вважає, що висновки суду про те, що в діянні ОСОБА_28 та ОСОБА_27 недоведена наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України є хибними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні суперечності.

Так, прокурор зазначає, що суд при винесенні вироку визнав доведеним належними, допустимими і достовірними доказами факт того, що обвинувачені вчинили перевищення влади та службових повноважень внаслідок того, що неправомірно застосували до потерпілого фізичну силу, і такі доводи в вироку суду підтверджуються, зокрема, показаннями обвинувачених, потерпілого, свідків, які суд визнав належними та поклав в основу вироку.

Прокурор вказує на те, що суд у своєму вироку стверджує, що всі свідки зазначили про застосування до ОСОБА_9 з боку обвинувачених силових прийомів та, спецзасобів, проте, судом зроблено висновок про не доведення вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки, на думку суду, обов`язковою кваліфікуючою ознакою складу злочину за ч. 2 ст. 365 КК України, має бути завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян.

Прокурор вважає, що висновки суду про те, що в обвинувальному акті така кваліфікуюча ознака, як «завдання істотної шкоди» взагалі не вказана, і те що істотна шкода може полягати виключно в грошовому еквіваленті - яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян є хибними, оскільки аналізуючи показання свідків, потерпілого та обвинувачених слід зробити висновок, що до ОСОБА_9 обвинуваченими застосовувались силові прийоми та спецзасоби. Такий висновок підтверджується й вироком суду.

Разом з тим, аналізуючи норми ст. 365 КК України, слід зробити висновок, що відповідно до частини першої цієї статті перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій. Тобто, за частиною другою цієї статті слід кваліфікувати дії службових осіб, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувались насильством, з застосуванням спеціальних засобів за відсутності ознак катування.

З об`єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень характеризується, зокрема, діянням, яке полягає в активній поведінці, зумовлено службовим становищем винного і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, яке явно виходить за межі цих повноважень.

Відповідальність за ст. 365 КК України настає за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її службовими (владними) повноваженнями. При цьому, з об`єктивної сторони перевищенням влади є діяння, які не тільки не входять до компетенції суб`єкта, а навпаки, явно, очевидно та безперечно виходять за межі наданих суб`єкту повноважень. Конкретні дії службової особи при перевищенні влади можуть бути різними і залежать, зокрема, від обсягу наданих їй повноважень.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» зазначено, що як перевищення влади кваліфікується вчинення службовою особою дій, виконання яких можливе лише за наявності особливих і відсутніх у даному випадку умов.

Так, як вбачається з вироку суду, обвинуваченим було надано доручення слідчого лише на вручення повістки.

Із змісту ст. 135 КПК України вбачається, що повістка про виклик може бути вручена особі працівником правоохоронного органу, проте вказана процесуальна дія не має примусового характеру.

Таким чином, ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , прибувши 03.07.2013 року до ОСОБА_9 , не могли вимагати від нього вчинення будь-яких дій, а могли лише запропонувати йому отримати повістку.

При цьому, відмова ОСОБА_9 від отримання повістки не давала їм підстав для примусового вручення її та безпідставного, в даному випадку, застосування фізичної сили та спеціальних засобів.

Прокурор вважає, що висновки суду про недоведеність вини обвинувачених за ч. 1 ст. 366 КК України є хибними та суперечливими, оскільки суд виходить з таких висновків, як відсутність доказів того, що дані, викладені в рапортах обвинувачених щодо опору потерпілого були завідомо неправдивими, оскільки свідок ОСОБА_26 зазначив, що під час затримання потерпілого було таке, що він чинив опір, щоб на нього не наділи кайданки. При цьому, судом вказано, що всі інші свідки зазначили про те, що до потерпілого були застосовані силові прийоми та спецзасоби. Разом з тим, судом взято до уваги лише показання свідка ОСОБА_26 , при цьому зазначено про недовіру іншим свідкам.

Також прокурор стверджує, що факт того, що ОСОБА_32 та ОСОБА_33 проводили «затримання» ОСОБА_9 судом визнано доведеним, та цей факт вже сам по собі є явним доказом того, що обвинувачені вчинили дії, які перевищували надані їм повноваження, при цьому безпідставно застосувавши до потерпілого спеціальні засоби, при цьому, слід взяти до уваги й показання свідка ОСОБА_25 про те, що ніякої небезпеки для оточуючих учасники інциденту не представляли, а висновок суду про прийняття до уваги саме показання свідка ОСОБА_26 , зазначаючи, що свідок ОСОБА_25 працював поруч з потерпілим і був з ним знайомим, а свідок ОСОБА_26 працював охоронцем та мав з потерпілим суто робочі відносини є незрозумілим та хибним, оскільки, потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_25 вказали, що на той час працювали в одному торгівельному центрі «Європорт», були знайомі один з одним та вказали на робочий характер стосунків.

Прокурор зазначає, що висновок суду про факт чинення потерпілим опору обвинуваченим з огляду на те, що про такий «опір» суд вказує лише в контексті показань свідка ОСОБА_26 та двох обвинувачених, які при цьому зацікавлені в певному результаті розгляду справи, натомість, відкидає показання про не чинення опору, які були надані потерпілим та іншими свідками, зацікавленість яких в певних результатах розгляду справи є никчемною є суперечливим, оскільки відповідно до змісту ч. 1 ст. 185 КУпАП, злісна непокора працівнику міліції може мати місце у тому випадку, коли особа не виконала законне розпорядження чи вимогу працівника міліції.

Крім того, прокурор вказує, що як встановлено вироком суду, ОСОБА_32 та ОСОБА_33 мали вручити ОСОБА_9 повістки про виклик до слідчого.

Із змісту ст. 135 КПК України вбачається, що повістка про виклик може бути вручена особі працівником правоохоронного органу, проте вказана процесуальна дія не має примусового характеру.

Таким чином, ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , прибувши 03.07.2013 року до ОСОБА_9 , не могли вимагати від нього вчинення будь-яких дій, а могли лише запропонувати йому отримати повістку. При цьому відмова ОСОБА_9 від отримання повістки не давала їм підстав розцінювати його дії як злісну непокору працівникам міліції та складати протокол про вчинення ним відповідного правопорушення. Разом з тим, висновки суду про те, що адміністративний протокол, який був складений на підставі рапортів обвинувачених, мав бути складений внаслідок резолюції ОСОБА_23 та така резолюція не могла бути не виконаною є хибним, оскільки останній не знав та не міг достовірно знати про події, які відбувались та не міг належним чином оцінити правдивість викладених у рапортах обвинувачених доводів.

Прокурор вважає, що виходячи з наведеного, суд першої інстанції при дослідженні показів потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_30 допустив істотну неповноту, вказані докази оцінено поверхнево, а тому висновки суду щодо них є суперечливими.

В апеляційній скарзі з доповненнями потерпілий ОСОБА_9 просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29.09.2016 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, повторно допитати свідків, у зв`язку з неповним дослідженням судом першої інстанції, в тому числі з приводу зміненого цивільного позову, дослідити матеріали, які характеризують особу обвинувачених, цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

Потерпілий вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий, не оспорюючи фактично висновку суду про те, що висунуте ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК України не містило кваліфікуючої ознаки "Завдання істотної шкоди" охоронювваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб", яка є на думку суду обов`язковою для настання відповідальності за даною нормою, в обгрунтування апеляційної скарги лише вказує, що суд зазначив, що згідно з ч. 3 Примітки до ст. 364 КК України, істотною шкодою у ст. 365 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, станом на 2013 рік - 55400 грн.

З цього приводу апелянт зазначає, що зазначені висновки суду є хибними, оскільки природа (сутність) як редакції пунктів 3 і 4 до ст. 364 КК України в редакції станом на 2013 рік та раніше, так і сутність редакції зазначених пунктів у Законі України від 23.05.2014 року № 1261-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" жодним чином не відрізняються одна від одної. Істотна шкода і тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інрересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб як ознаки слідів злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 364, ч.1,2 ст.364-1, ч.1,2,3 ст.365, ч.1,2,3 ст.365-2, ч.1,2 ст. 367 КК України відповідно, мають місце як у випадку спричинення матеріальних (майнових) збитків, що й сто (двісті п`ятдесят) і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, так і у випадку заподіяння суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру. При цьому, природа (зміст, сутність) таких наслідків нематеріального характеру повністю відповідає їх визначенню у пунктах 6 і 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 15 " Про судову практику у справах про перевищенння влади або службових повноважень". Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обстаиввин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина, підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та ін. Наведене в свою чергу актуалізує і положенння, що передбачені абз. 4 п. 6 зазначеної постанови, що у разі заподіяння поряд із матеріальними збитками шкоди нематеріального характеру, загальна шкода від злочину може визнаватись істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Окрім того, потерпілий вказує, що під час судового розгляду в суді першої інстанції порушено його права як потерпілого та цивільного позивача, згідно ст. ст. 56, 61 КПК України та ч. 2 ст. 31 ЦПК України, оскільки йому було відмовлено в поданні зміненого цивільного позову, в якому збільшено розмір позовних вимог, так як злочином йому завдано шкоди на загальну суму понад 270 тисяч гривень, про що він і вказав в зміненому цивільному позові;

- порушено його права, згідно п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК України, оскільки суддя суду першої інстанції при допиті його в якості потерпілого не дав йому розповісти про обставини вчинення кримінальних правопорушень 03.07.2013 року в приміщенні міліції на вул. Бориспільській, та не дав йому розповісти подробиці, що стосуються тиску на свідка ОСОБА_26 , який відбувся 15.08.2016 року і обставини, які пояснюють чому свідок ОСОБА_26 дає суперечливі показання;

Також потерпілий ОСОБА_9 вказує на те, що у виправдувальному вироку суд першої інстанції взяв до уваги показання свідка ОСОБА_26 і в той же час підтверджує, що свідок ОСОБА_26 бачив лише малу частину досліджуваної події, а тому на думку апелянта, неприпустимо спиратися лише на показання свідка, який не бачив подій, а бачив лише їх закінчення і в той же час не брати до уваги показання інших свідків, які між собою не суперечать є логічними, послідовними, при цьому не зазначивши мотиви і підстави такого рішення.

ОСОБА_9 зазначає, що висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки після його затримання, без дозволу суду чи інших дозвільних документів, він був доставлений ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в відділення міліції по вул.Бориспільська, 19-А, де ОСОБА_11 склав протокол, в той час як ОСОБА_10 надрукував рапорти про застосування спецзасобу кайданки на ім`я генерала-лейтенанта ОСОБА_23 , дані дії відбувалися одночасно і на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення ще не були надруковані рапорти, тим більше підписані керівництвом, а тому ОСОБА_11 діяв умисно добровільно і склав адмінпротокол до підписання рапорту керівництвом, ввівши до того ж генерала-лейтенанта ОСОБА_23 в оману, вказавши в протоколі неправдиву інформацію.

Потерпілий зазначає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки у вироку не вказаний прокурор ОСОБА_8 , який приймав участь в суді першої інстанції, та приймав участь у судових дебатах; у вступній частині не вказано чим займаються обвинувачені; у мотивувальній частині вироку не вказані мотиви, з яких суд відкринув докази обвинувачення; у мотивувальній частині вироку суд вказав Закон України від 07.04.2011 р. № 3207-VI, який не вносив зміни в ч. 3 Примітки до ст. 364 КК України; у вироку суду на трьох сторінках не вірно зазначені ініціали обвинувачених.

Крім того, потерпілий вважає судовий розгляд неповним, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, було відхилено його клопотання про долучення зміненого цивільного позову зі збільшеним розміром позовних вимог; та судом не враховано думки допитаних під час судового розгляду експертів ОСОБА_34 і ОСОБА_35 , які підтвердили терміни та характер тілесних ушкоджень, нанесених потерпілому обвинуваченими.

Звертає в апеляційній скарзі потерпілий увагу і на різні пояснення обвинувачених, надані в суді першої інстанції, зокрема, щодо склалдання офіційних документів, зокрема, рапортів.

Також потерпілий ОСОБА_9 зазначає, що ні під час розслідування, ні під час судового слідства стороною захисту не було надано докази документу письмового доручення слідчого ОСОБА_18 , а тому, суд першої інстанції не міг приймати рішення, опираючись на доручення ОСОБА_18 , яке не було безпосередньо досліджено судом.

На думку потерпілого через відсутність письмового доручення слідчого випливає, що ОСОБА_10 , і ОСОБА_11 під час скоєння злочину в ТЦ «Європорт» діяли без доручення слідчого, на власний розсуд і за власної ініціативи.

Крім цього, ОСОБА_9 зазначає, що під час розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_1 неодноразово було допущення приниження честі і гідності потерпілого, яке виражалось в образливих, принижуючих і неправдивих висловах в його адресу, розповсюдження проти нього недостовірної інформації зі сторони обвинувачених і їх захисників, при цьому він висловдював протест проти подібних висловів, але суддя ніях не реагував.

Також потерпілий стверджує, що суддя ОСОБА_36 допустив приниження його людської гідності при прийнятті судового рішення, відобразивши у вироку неправдиву, принижуючу його честь і гідність, не підкріплену ніякими достовірними доказани інформацію. Фактично, на думку ОСОБА_9 , суддя ОСОБА_1 допустив обвинувачення його в скоєнні кримінальних правопорушень, які він не скоював, що є суттєвим порушенням вимог закону, тим самим суддя суду першої інстанції порушив принципи презумпції невинуватості, закріплені не тільки в ст. 17 КПК України, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 11 Загальної декларації прав людини і п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Апелянт звертає увагу на те, що безпосереднім доказом винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_11 є факт скасування Апеляційним судом м. Києва постанови про притягнення потерпілого ОСОБА_37 до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП.

В доповненнях до апеляційної скарги потерпілий посилається на відсутність фіксації судового засідання суду першої інстанції від 25.01.2015 року.

Крім цього, потерпілий ОСОБА_9 в доповненнях до апеляційної скарги з приводу неповноти судового розгляду, знову вказує на те, що судовому рішенні вказано, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 при вчиненні кримінального правопорушення 03.07.2013 року в ТЦ Європорт діяли на підставі письмового доручення слідчого ОСОБА_38 , проте, доказів щодо існування такого доручення стороною обвинувачення не надано.

Ще в одних доповненнях потерпілий посилається на те, що судом при розгляді справи було упереджене ставлення до нього, були моменти приниження його людської гідності і що вироком суд першої інстанції фактично допустив обвинувачення потерпілого у скоєнні кримінальних правопорушень, які він не вчиняв.

В чергових доповненнях потерпілий посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме зазначає, що посилання Солом`янського районного суду м. Києва на Статут МВС є неправомірним. Вказує на те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 повинні були діяти на підставі ст. 60 Конституції України.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого адвокат ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_11 зазначає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 взагалі не відповідає нормам КПК України, оскільки містить лише набір фраз та витримки із законодавства України та фрагментне цитування показань свідків, без конкретної вказівки на те, що хотів цим вказати потерпілий, а апеляційна скарга прокурора, на думку адвоката ОСОБА_15 , є спробою останнього перекрутити встановлені судом під час судового засідання факти і є спробою трактування встановлених фактів на свою користь.

Адвокат вказує на те, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на хибність висновків суду та невідповідність їх фактичним обставинам справиі є безпідставними та голослівними.

З приводу посилань прокурора в апеляційній скарзі на диспозицію ст. 365 КК України та не врахування судом норм, закріплених у цій статті, у апеляційній скарзі прокурора є незаконним та необґрунтованим, оскільки прокурор під час судового розгляду мав право змінити обвинувачення в суді, вказавши кваліфікуючу ознаку, але своїм правом не скористався і тому суд, не виходячи за межі обвинувального акту, і прийняв відповідне рішення.

Адвокат ОСОБА_15 вказує на те, що розмір істотної шкоди не був підтверджений прокурором та потерпілим жодним поданим під час судового розгляду у суді першої інстанції доказом, а думка потерпілого про завдання йому істотної шкоди, яка базується на вимогах закону та без надання достатніх доказів є припущенням та особистою суб`єктивною його думкою.

Сторона захисту стверджує, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про те, що керівник ОСОБА_23 , накладаючи резолюцію на рапорти, не знав та не міг знати про події які відбувались, та не міг належним чином оцінити правдивість викладених у рапортах доказів, є тільки припущеннями прокурора, так як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду керівник виправданих у якості свідка не допитувався, і тому прокурор не міг та не може знати, чим керувався керівник виправданих та на основі яких даних та обставин він наклав резолюції на рапорти.

Адвокат ОСОБА_15 зазначає, що доводи потерпілого в апеляційній скарзі про те, що суддя суду першої інстанції віддав перевагу показанням свідка ОСОБА_26 і повністю відкинув показання свідка ОСОБА_25 є лише його суб`єктивною думкою, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано зазначив підстави з яких він відкинув показання свідка ОСОБА_25 , що відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а доводи прокурора про поверхневу оцінку судом першої інстанції показань допитаних у судовому засіданні свідків та допущення істотної неповноти та суперечливості висновків суду з посиланням на норми закріпленіу ст.ст. 23, 94, 95 КПК є також лише суб`єктивною думкою прокурора та припущеннями останнього, тому що декларування прокурором нібито факту поверхневої оцінки та істотної неповноти та суперечливості допущених судом, без надання доказів поверхневої оцінки, неповноти та інше є, на думку сторони захисту, нічим іншим як голослівними заявами прокурора та його особистою думкою.

Крім цього, сторона захисту вказує на те, що доводи потерпілого щодо відмови у поданні зміненого цивільного позову та долученні фотографій місця події свідком ОСОБА_39 до матеріалів кримінального провадження є також безпідставними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 128 КК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила небезпечне діяння і потерпілий ОСОБА_9 цим правом скористався, а отже суд законно відмовив у клопотанні потерпілого про зміну цивільного позову, так як змінений позов потерпілий намагався подати вже під час судового розгляду, що не передбачено законодавством України.

Адвокат ОСОБА_15 стверджує, що потерпілий ОСОБА_9 вводить в оману суд, вказуючи на те, що суд першої інстанції не надав йому можливості розповісти про обставини вчинення кримінального правопорушення, оскільки йому було надано необхідний час для надання пояснень і ніхто не обмежував його у часі під час надання пояснень, висловлювання своїх міркувань та завдання сторонам запитань в продовж всього часу розгляду справи.

Також сторона захисту вказує на те, що доводи апеляційної скарги щодо нехтування думки фахівця судово-медичної медицини ОСОБА_34 і експерта судово-медичної медицини ОСОБА_35 є безпідставними та необґрунтованими, оскільки висновок спеціаліста не є процесуальним джерелом доказів в розумінні ст. 84 КПК України, і особа, яка надала висновок не є спеціалістом в розумінні ст. 71 КПК україни і не залучалась згідно з нормами цієї статті в якості спеціаліста у даному кримінальному провадженні.

Крім цього адвокат ОСОБА_15 зазначає, що обидва спеціаліста в галузі судової медицини розійшлися у поглядах на предмет механізму тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_9 , оскільки спеціаліст ОСОБА_40 припускає, що садна на шкірі потерпілого могли утворитися як від впливу дії тупого твердого предмету, яким могли бути нігті чоловіка при розчісуванні, а також при боротьбі або ковзанні, тобто при наданні особою активного супротиву, а також при падінні з зіткненням з різними предметами, але судово-медичний експерт ОСОБА_41 припускає та вважає, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 утворилися тільки від ударів тупим твердим предметом під кутом.

На думку сторони захисту з огляду на різницю тверджень двох експертів одного й того ж експертного закладу на предмет механізму утворення тілесних ушкоджень, відсутність підтвердження другими доказами факту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , а також встановлення того факту, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 міг отримати не 03.07.2013, а в другу дату, то висновок судово-медичної експертизи №1695/с від 25.11.2013 року визиває сумніви в його достовірності, бо не підтверджуються іншими доказами.

Адвокат ОСОБА_15 стверджує, що як прокурор, так і потерпілий об`єктивно не зазначили які покази обвинувачених суперечать фактичним обставинам справи або ж іншим доказам, які містяться в матеріалах справи та були досліджені судом під час судового розгляду, або ж суперечать тим доказам, які були надані під час судового слідства, а отже, на думку сторони захисту, такі доводи прокурора та потерпілого є безпідставними та голослівними та не знайшли свого підствердження під час судового розгляду.

Крім цього, адвокат ОСОБА_15 стверджує, що суд першої інстанції повно та об`єктивно провів судове слідство, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є обґрунтованим та законним, а тому відсутні підстави для повторного проведення судового слідства, а саме допиту свідків та дослідження письмових доказів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотаннями прокурора та потерпілого письмові докази, дослідивши технічний запис допиту в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , ОСОБА_42 , ОСОБА_26 , ОСОБА_39 , допитавши свідка ОСОБА_29 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а тому доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо невмотивованості вироку суду є безпідставними.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явленоОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу інкримінованих їм ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365 , ч. 1 ст. 366 КПК України, дослідивши під час апеляційного розгляду за клопотаннями прокурора та потерпілого письмові докази у провадженні, допитавши обвинувачених та заслухавши технічний запис допиту потерпілого та свідків, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду про відсутність у діянні обвинувачених складу інкримінованих злочинів відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.

Так, основним мотивом виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 365 КК України стала відсутність завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб як обов`язкової ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, з огляду на положення пункту 3 примітки статті 364 КК України. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діянні складу злочину з огляду на невстановлення факту спричинення потерпілому шкоди у матеріальному вимірі. Крім того, суд першої інстанції послався на те, що фактична та юридична частини висунутого обвинувачення не містять посилання на істотну шкоду як обов`язкову ознаку інкримінованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Колегія суддів з даними мотивами виправдання погоджується повністю та вважає доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині необгрунтованими, враховуючи наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за епізодом злочинної діяльності, передбаченої ч. 2 ст. 365 КК України, кваліфіковані як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалося насильством, з застосуванням спеціальних засобів за відсутності ознак катування.

Інкримінована ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подія злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, мала місце 03.07.2013 року. З моменту події злочину положення ч. 2 ст. 365 КК України зазнавали неодноразових змін.

Станом на момент події злочину, тобто станом на 03.07.2013 року, діяли положення ч. 2 ст. 365 КК України у редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року (набрав чинність 01.07.2011 року)з таким змістом диспозиції: "перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування".

Аналіз змісту диспозиції ч. 2 ст. 365 КК України свідчить про те, що вказана норма у наведеній редакції передбачає: 1) похідний вид злочину, де основним складом злочину є злочин, перебачений ч. 1 ст. 365 КК України, який дає легальне визначення базових дій, що складають об`єктивну сторону злочину; 2) кваліфікований вид злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, про що свідчить як більший ступінь тяжкості з огляду на санкції ч. 1 та ч. 2 статті 365 КК України, так і те, що відповідальність за ч. 2 ст. 365 КК України настає лише за умови поєднання ознак злочину, вказаних у ч. 1 ст. 365 КК України, та хоча б одної ознаки злочину, вказаної у ч. 2 ст. 365 КК України.

Відповідно, з метою правильного розуміння змісту диспозиції та ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, слід враховувати положення ч. 1 ст. 365 КК України.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 365 КК України у редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року (набрав чинність 01.07.2011 року), що діяли станом на момент події злочину, тобто станом на 03.07.2013 року, містили наступний зміст диспозиції: "перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб".

Аналізуючи зміст диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України слід наголосити, що вказана норма у наведеній редакції передбачає: 1) основний вид злочину, який є базовим для формування кваліфікованого виду злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та дає легальне визначення як терміну "перевищення влади/службових повноважень", так і вказує на базові дії, що складають об`єктивну сторону злочину; 2) матеріальний склад злочину, оскільки об`єктивна сторона злочину передбачає настання суспільно небезпечних наслідків як обов`язкову ознаку складу такого злочину та, відповідно, причинний зв`язок між діянням і наслідками, що настали; 3) з огляду на опис ознак складу злочину є відсильною так, як вказує на злочин і називає обов`язкові ознаки складу злочину, а для розкриття їх змісту відсилає до іншої норми КК України, якою пункт 3 примітки до статті 364 КК України.

Відтак, з метою правильного розуміння змісту диспозиції та ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, слід враховувати положення пункту 3 примітки до статті 364 КК України.

Станом на 03.07.2013 року, тобто станом на момент події злочину, діяли положення ст. 364 КК України у редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року (набрав чинність 01.07.2011 року) з таким змістом пункту 3 примітки до цієї статті: "істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян".

Аналіз пункту 3 примітки до ст. 364 КК України свідчить, що вказана норма у наведеній редакції передбачає: 1) характер шкоди і її обсяг; 2) що істотна шкода є обов`язковою для наявності злочину, передбаченого статтею 365 КК України, і може полягати у заподіянні як матеріальної шкоди, так і шкоди нематеріального характеру, про що свідчить використання сполучника "якщо"; 3) у випадку, коли шкода носить матеріальний характер, - для її визначення застосовується розмір від 100 і більше н.м.д.г.; у випадку, коли шкода носить нематеріальний характер, - шкода носить оціночний характер.

На ці ж обставини у своїй апеляційній скарзі посилався і потерпілий.

Відтак, аналіз змісту ч. 2 ст. 365 КК України у наведеній редакції, чинній станом на момент події злочину, тобто станом на 03.07.2013 року, свідчить про те, що диспозиція цієї правової норми містить пряму вказівку на всю сукупність ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України; тобто, що відповідальність за кваліфікований вид перевищення влади або службових повноважень настає лише за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 365 КК України, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 або ч. 3 зазначеної статті. Про правильність такого підходу до тлумачення ч. 2 ст. 365 КК України свідчить формулювання - "перевищення влади або службових повноважень, якщо воно". При цьому, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 365 КК, є заподіяння охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб істотної шкоди, яка (згідно з п. 3 примітки до ст. 364 КК України), у випадку якщо вона полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує н.м.д.г. При цьому, якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. (Пленум Верховного Суду України у абз.абз. 1-3 пункту 6 та абз. 1 пункту 7 постанови № 15 від 26.12.2003 року "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень".

Як вже зазначалось, положення статті 365 КК України неодноразово змінювалось, і на підставі Закону № 746-VII від 21.02.2014 року (набрав чинність 28.02.2014 року) статтю 365 КК України викладено у новій редакції з наступним змістом диспозиції частини 2: "дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування".

При цьому, слід наголосити, що зміст диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України змінився лише і виключно у частині суб`єкта злочину, а інші ознаки цього злочину - залишись незмінними.

Диспозиція ч. 2 ст. 365 КК України у наведеній редакції аналогічно попередній передбачає: 1) похідний вид злочину, де основним складом злочину є злочин, перебачений ч. 1 ст. 365 КК України, який дає легальне визначення базових дій, що складають об`єктивну сторону злочину; 2) кваліфікований вид злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, про що свідчить як більший ступінь тяжкості з огляду на санкції ч. 1 та ч. 2 статті 365 КК України, так і те, що відповідальність за ч. 2 ст. 365 КК України настає лише за умови поєднання ознак злочину, вказаних у ч. 1 ст. 365 КК України, та хоча б одної ознаки злочину, вказаної у ч. 2 ст. 365 КК України.

Разом з тим, слід наголосити, що на підставі Закону № 746-VII від 21.02.2014 року зазнав змін обсяг поєднання ознак злочину, вказаних у ч. 1 ст. 365 КК України, та хоча б одної ознаки злочину, вказаної у ч. 2 ст. 365 КК України. Більш того, склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 365 КК України з набранням чинності аналізованих змін - трансформувався з матеріального у формальний, про що свідчить заміна формулювання "перевищення влади або службових повноважень, якщо воно"на "дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони".

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду у постанові від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к вбачається, що Суд вирішував виключну правову проблему, яка полягала у визначенні способу тлумачення викладених у ч. 2 ст. 365 КК України слів: "дії, передбачені частиною першою цієї статті" як таких, що відсилають тільки до дій, які явно виходять за межі наданих службовій особі прав чи повноважень, чи охоплюють ще й їх наслідки у виді істотної шкоди у розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК України.

Відповідно, Велика Палата Верховного Суду у наведеній справі надала наступні висновки щодо застосування норми права, які викладені у п.п. 34, 35 постанови: 1) об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування; 2) заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за частиною другою статті 365 КК України.

Основними мотивами прийняття такого рішення зазначено, що у частині першій статті 365 КК сформульовано склад злочину, що не передбачає обтяжуючих ознак; обов`язкову юридичну ознаку цього складу злочину становить заподіяння зазначеними вище діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб; поняття "істотна шкода" для цілей застосування цієї правової норми є легально визначеним і наведено в пункті третьому примітки до статті 364 КК (пункт 10). Якщо ж звернутися до змісту частини другої статті 365 КК, то диспозиція цієї правової норми, на відміну від передбаченої частиною першою, не містить прямої вказівки як на обов`язкову ознаку злочину на наслідки протиправних дій у виді істотної шкоди (пункт 16). Такого вигляду означена правова норма набула з 28 лютого 2014 року із набранням чинності Закону від № 746-VII, яким статтю 365 КК було викладено в новій редакції, у тому числі в диспозиції частини другої словосполучення «перевищення влади або службових повноважень» замінено на «дії, передбачені частиною першою цієї статті». Попередня редакція частини другої зазначеної статті, в якій використовувалося поняття «перевищення влади або службових повноважень», логічно передбачала весь набір ознак, які складають зміст цього поняття згідно з диспозицією частини першої статті 365 КК, дії, які явно виходили за межі наданих особі прав чи повноважень і спричинили наслідки у виді істотної шкоди, у поєднанні з визначеними у частині другій наведеної статті ознаками кваліфікованого складу злочину. Натомість із внесенням у зазначену правову норму змін на підставі Закону № 746-VII законодавець встановив підставою кримінальної відповідальності дії, передбачені частиною першою статті 365 КК, що містять принаймні одну з альтернативно визначених у частині другій цієї статті додаткових ознак, не пов`язуючи їх із настанням будь-яких наслідків (пункт 17).

Законом України № 1261-VII від 13.05.2014 року, який набрав чинності 04.06.2014 року, положення пункту 3 примітки до статті 364 КК України викладено у новій редакції: "істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян".

В свою чергу, Верховний Суд України у постанові від 27.10.2016 року у справі № 5-99кс16 висловлював правову позицію щодо застосування положень ч. 1 ст. 365 КК України у контексті вищезазначених змін до пункту 3 примітки до статті 364 КК України. Згідно з цією позицією визначені у ч. 1 ст. 365 КК України наслідки можуть становити не лише майнову, а і включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування Зокрема, як зазначено у наведеній постанові Верховного Суду України, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваним Конституцією України чи іншими законами правам та свободам людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсація шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи). Верховний Суд України акцентував увагу, що обчислення розміру таких витрат має бути належним чином підтверджено (в тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди).

Законом України "Про судоустрій та статус суддів", зокрема, вимогами ч.ч. 5, 6 статті 13 наведеного закону, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Аналогічні вимоги містяться і у частині 6 ст. 368 КПК України.

Так, правової позиції щодо тлумачення і застосування положень саме ч. 2 ст. 365 КК України зазначена постанова ВСУ від 27.10.2016 року у справі № 5-99кс16 не містить, разом з тим, її висновки є важливими для правильного застосування ознаки "істотна шкода", про яку йдеться у ч. 1 ст. 365 КК України (як базовому злочині по відношенні до похідного, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України) у контексті вищезазначених змін до пункту 3 примітки до статті 364 КК України. У свою чергу, висловлений у постанові ВП ВС від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к висновок щодо застосування положень ч. 2 ст. 365 КК України, з огляду на внесені Законом від № 746-VII зміни, є важливим для правильного розуміння точної сукупності ознак, які утворюють вказаний склад злочину.

Частиною 1 статті 58 Конституції України закріплено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Частина 1 ст. 58 КК України встановлює, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є злочинам.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння; часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Положення статті 58 Конституції України, деталізовані у статті 5 КК України, відповідно до якої: закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (частина 1); закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі (частина 2); закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (частина 3); якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (частина 4).

Отже, приписи статті 5 КК України є винятком із правила, визначеного у ч. 2 ст. 4 КК України, та закріплюють загальновизнаний принцип ретроактивності дії закону про кримінальну відповідальність, метою якого є поширення на особу усіх сприятливих для неї наслідків зворотної дії такого закону у часі, а також гарантування того, що до винного буде застосований найбільш сприятливий закон із усіх, які були чинними із моменту вчинення злочину і до часу засудження особи. При цьому, під законом про кримінальну відповідальність у статті 5 КК України слід розуміти не тільки КК України у цілому, а й окремі структурні елементи норми: розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри.

Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини рішення № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року (справа № 1-3/2000; справа про зворотну дію кримінального закону в часі) зазначив наступне: виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми (абзац 3); кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи, це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо (абзац 4).

Постанова Великої Палати Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к не містить будь-якого висновку або застереження щодо застосування висловленого у ній висновку про застосування положень ч. 2 ст. 365 КК України у контексті дії закону про кримінальну відповідальність у часі, тобто з огляду на положення ст.ст. 4, 5 КК України, що має бути враховано при вирішенні даної конкретної справи.

За результатами аналізу вищенаведених змін до ст.ст. 364 та 365 КК України, які мали місце у 2014 році вбачається перетворення ч. 2 ст. 365 КК України з початково матеріального складу злочину на формальний, для наявності об`єктивної сторони якого необов`язкове настання суспільно небезпечних наслідків для кваліфікації кримінального правопорушення, тобто наслідків у виді "істотної шкоди", про яку йдеться у ч. 1 ст. 365 КК України та у п. 3 примітки до ст. 364 КК України. Іншим результатом змін до ст.ст. 364 та 365 КК України стала часткова декриміналізація через звуження змісту кримінально-правового поняття "істотна шкода".

Разом з тим, ключовим є те, що до внесення змін до статті 365 КК України на підставі Закону № 746-VII - "істотна шкода" була обов`язковою ознакою складу цього злочину, підлягала встановленню, доказуванню та інкримінуванню винній особі; після внесення вказаних змін - "істотна шкода" стала факультативною ознакою складу цього злочину, а її наявність або відсутність не впливає на наявність складу аналізованого злочину.

Характер внесених до ч. 2 ст. 365 КК України змін на підставі Закону № 746-VII свідчить про посилення відповідальності та погіршення становища особи, адже для настання відповідальності за новою редакцією ч. 2 ст. 365 КК України достатнім є менша сукупність ознак у порівнянні з попередньою редакцією цієї норми, де "істотна шкода" була обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину та обов`язковим наслідком діяння.

Враховуючи наведене та конкретні обставини даної справи, колегія суддів вважає, що поширення вказаного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к висновку щодо застосування положень ч. 2 ст. 365 КК України до подій злочинів, які мали місце до набрання Законом № 746-VII від 21.02.2014 року ( який набрав чинності 28.02.2014 року), буде свідчити про застосування закону про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, та призведе до застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією, що прямо заборонено ч. 4 ст. 3 КК України.

Враховуючи проаналізовані вище нормативні положення щодо дії ч. 2 ст. 365 КК України у часі, а також з огляду на інкриміновані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визначальні обставини події кримінального правопорушення, якими є час (03.07.2013 року) та спосіб (дії, які супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів), - можна дійти до безальтернативного висновку, що обов`язковою умовою для притягнення до кримінальної відповідальності за кримінально-каране перевищення влади та службового становища є наявність ознаки "істотна шкода" як елементу об`єктивної сторони такого злочину. З огляду на це, фактична та юридична підстави обвинувачення мають містити посилання не тільки на обов`язкову ознаку злочину "істотна шкоди", а й містити обґрунтування її змісту, характеру, розміру та наявності прямого причинно-наслідкового зв`язку між відповідним протиправним діянням та "істотною шкодою" як наслідком такого діяння, - тобто межі обвинувачення мають охоплювати таку ознаку як обов`язкову.

А тому, на думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні, де ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінована подія злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, мала місце 03.07.2013 року, - ознака "істотна шкода" була обов`язковою для наявності складу цього злочину з огляду на дію закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до вимог ст. 377 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ні обвинувальний акт, за яким справа надійшла до суду (т. 3 а.с. 1-13), ні обвинувальний акт за результатом зміни прокурором обвинувачення у суді (т. 3 а.с. 133-149) - не містять у фабулі та формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК України посилання на обов`язкову ознаку "істотна шкода" та не розкривають зміст і характер такої шкоди.

Зміст та обсяг обвинувачення свідчить про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не інкримінувалось завдання "істотної шкоди" у результаті вчинення дій, які сторона обвинувачення оцінила як перевищення влади та службового становища. При цьому, слід зауважити, що обвинувальний акт був складений і затверджений у вересні-жовтні 2014 року, тобто, коли зазначені вище зміни до ст.ст. 364 та 365 КК України, які мали місце у 2014 році, вже набрали чинність і мали бути враховані стороною обвинувачення під час висунення обвинувачення у ході досудового провадження. Під час зміни обвинувачення у суді прокурором такі законодавчі зміни також враховані не були.

При цьому, матеріальний еквівалент шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_9 , мав встановлюватись з огляду на внесені на підставі Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року (набрав чинність 04.06.2014 року) зміни пункту 3 примітки до статті 364 КК України; відповідно до таких змін істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір або перераховуватися в матеріальний еквівалент та повинна бути об`єктивно підтверджена. Згідно з п. 3 примітки до ст. 364 КК України, мінімальний розмір істотної шкоди повинен складати 100 н.м.д.г. Як передбачено пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, для цілей кваліфікації кримінальних правопорушень н.м.д.г. обчислюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу, 50 відсотків прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на один місяць), встановленого законом про державний бюджет на 01 січня відповідного року. Із урахуванням розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи на 01 січня 2013 року, встановленого статтею 7 Закону України "Про державний бюджет України на 2013 рік" (1147 грн), податкова соціальна пільга у відповідному році складала 573 грн 50 коп. Відтак, на час вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінованих їм дій, мінімальний розмір істотної шкоди як ознаки злочину, передбаченого статтею 365 КК України, мав би становити 57 350 грн.

Відсутність у змісті висунутого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення ознаки "істотна шкода" як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину свідчить про відсутність підстави кримінальної відповідальності, якою, з огляду на ч. 1 ст. 2 КК України, є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, що містить склад кримінального правопорушення, який включає сукупність всіх об`єктивних та суб`єктивних ознак.

Суд же апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 статті 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Тому, виправлення вказаного недоліку обвинувачення судом апеляційної інстанції через ухвалення обвинувального вироку, про що і ставиться питання як в апеляційній скарзі прокурора, так і в апеляційній скарзі потерпілого, - є неможливим, оскільки призведе до виходу за межі обвинувачення, яке не було предметом розгляду в суді першої інстанції, що є недопустимим у випадку прийняття судового рішення, спрямованого на погіршення правового становища особи, відповідно до вимог статті 404 КПК України.

Більш того, вказані недоліки обвинувачення не можуть бути виправлені, враховуючи і поданий потерпілим ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції цивільний позов, оскільки, перш за все, заявлення цивільного позову потерпілим ОСОБА_9 не призводить як до зміни змісту і обсягу обвинувачення за ч. 2 ст. 365 КК України, так і до зміни фабули обвинувачення та його юридичного формулювання; тобто, суть обвинувачення залишиться у такому випадку незмінною.

З приводу первісно поданої позовної заяви суд першої інстанції вірно, на думку колегії суддів, вказав у вироку, що розмір матеріальної шкоди, який зазначає в позові потерпілий та підтверджує відповідними доказами, становить 4 654,14 коп., що явно нижче розміру збитків, починаючи з якого, настає кримінальна відповідальність за ст. 365 КК України. При цьому, розмір моральної шкоди в сумі 60 000,00 грн., про який зазначає в цивільному позові потерпілий, жодним доказом не підтверджений, взятий з виключно суб`єктивних міркувань потерпілого про глибину душевних страждань, та відповідно, не може бути критерієм для юридичної кваліфікації кримінального правопорушення.

Під час апеляційного провадження потерпілим ОСОБА_9 була подана змінена позовна заява в остаточній редакції (т. 5 а.с. 169-176), де потерпілий ставив питання про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в солідарному порядку матеріальної шкоди у розмірі 274 674 грн. 14 коп. та моральної шкоди у розмірі 60 000 грн. з кожного, тобто ціна позову та розмір заявлених позовних вимог були збільшені та склали вже сукупно 394 674 грн. 14 коп. Тобто, потерпілим під час апеляційного розгляду змінено позовні вимоги майнового характеру шляхом їх збільшення, що свідчить про те, що змінено і предмет позову через збільшення його кількісного показнику, що не узгоджується з вимогами ст. 49, 367 УПК України, які вказують, що позивач має право змінити предмет або підстави позову, шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання, в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, слід відмітити і про правильність відхилення судом першої інстанції клопотання потерпілого про прийняття зміненої позовної заяви після проведення підготовчого судового засідання та безпідставність в цій частині доводів апеляційної скарги потерпілого.

А окрім того, слід зазначити, що підстави як первісного, так і зміненого позову потерпілого обґрунтовуються, зокрема, посиланням на фактичні обставини завдання йому шкоди, які не пов`язані з межами висунутого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачення, оскільки, потерпілий, з-поміж іншого, посилається на завдання йому шкоди від дій обвинувачених, які призвели до виникнення у нього пахової грижі та подальших витрат на лікування такого тілесного ушкодження, при тому, що за встановлених стороною обвинувачення обставин,викладених у зміненому обвинувальноум акті, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 висунуто обвинувачення лише у спричиненні потерпілому наступних легких тілесних ушкоджень: трьох синців в області шиї та саден в області лівого зап`ястку та лівої гомілки.

Відтак, підстави позову потерпілого виходять за межі висунутого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачення, а відповідно, і розмір позовних вимог не може бути об`єктивним критерієм підтвердження розміру реальної шкоди, яка виникла внаслідок інкримінованого обвинуваченим діяння, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов до законного та обґрунтованого висновку щодо відсутності у діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та вірно мотивував свої висновки у цій частині, шляхом вказівки на те, що у кримінальному провадженні не було встановлено ознаку об`єктивної сторони зазначеного злочину "істотна шкода" та матеріального еквіваленту такої шкоди у її конкретному грошовому виразі, про який йдеться у пункті 3 примітки до статті 364 КК України, а також не було інкриміновано таку обов`язкову ознаку злочину відповідно до висунутого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора та потерпілого про незаконність вироку суду в частині безпідставного виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні щодо перевищення ними влади та службових повноважень, зокрема, неправомірного застосування до потерпілого фізичної сили, яке на думку апелянтів, в суді першої інстанції було доведено належними, допустимими і достовірними доказами, колегія суддів зазначає наступне.

Під час апеляційного розгляду, з ініціативи та на підставі заявлених потерпілим та прокурором клопотань буди досліджені як письмові матеріли кримінального провадження, так і допитані обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_29 . Окрім того, у зв`язку з здійсненням усіх необхідних та можливих заходів для забезпечення явки в судове засідання суду апеляційної інстанції потерпілого та свідків, які виявилися безуспішними, судом апеляційної інстанції, за згодою всіх учасників кримінального провадження, були досліджені технічні записи показань свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_39 ОСОБА_18 та потерпілого ОСОБА_9 , даних в суді першої інстанції, показання яких, на думку прокурора та потерпілого підтверджують висунуте ОСОБА_10 та ОСОБА_11 оьбвинувачення.

Так, допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав та дав суду апеляційної інстанції показання, що з грудня 2005 року перебував на посаді уперуповноваженого відділу карного розшуку Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві. В березні 2012 року призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку 4-го ТВМ Солом`янського РУ в м. Києві. З 25 лютого 2013 року був відряджений до ДКР МВС України з метою підвищення ефективності вирішення оперативно-службових завдань, спрямованих на виявлення та документування злочинних проявів у сфері боротьби з торгівлею людьми та зі злочинами проти моральності, до особливого розпорядження.

З ОСОБА_43 він познайомився під час відрядження у лютому 2013 року. Вони працювали в одному кабінеті та були напарниками. До відрядження до ДКР МВС України вони не були знайомі, між ними склались нормальні робочі відносини.

20.03.2013 він отримав на виконання доручення слідчого Шевченківського РУ м. Києва ОСОБА_18 в порядку ст. 40 КПК України на проведення слідчих (розшукових) дій по матеріалам ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України, по факту утримання невстановленою особою, за адресою: АДРЕСА_3 , під виглядом масажного салону, місця розпусти, де надаються сексуальні послуги за гроші. В ході виконання доручення ним було витребувано з КП ЖЕК «Лук`янівка» довідку форми № 3 про те, що власником особистого рахунку вищезазначеної квартири є громадянин ОСОБА_9 . Ужитими оперативними заходами було встановлено, що ОСОБА_9 , фактично проживає разом з дружиною ОСОБА_20 та її братом по АДРЕСА_4 ними було створено під виглядом масажного салону місце розпусти, де надавались сексуальні послуги за гроші. Для забезпечення функціонування даного місця розпусти ними також було створено сайт, де вказувались анкети дівчат, які надавали послуги, види послуг та їх вартість.

13.06.2013 року до Департаменту карного розшуку МВС України у рамках зазначеного кримінального провадження надійшло ще одне доручення слідчого СВ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_18 на проведення слідчих дій, спрямованих на встановлення місця перебування та вручення повісток ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також на встановлення інших осіб, які за адресою: АДРЕСА_3 займаються наданням сексуальних послуг.

Всі доручення слідчих надходили до ДКР поштою або отримувались наручно, але всі такі доручення проходили через канцелярію ДКР на вул. Богомольця, а безпосередній виконавець доручення визначався резолюцією керівництва, а саме ОСОБА_23 або його заступником ОСОБА_57. Виконання вказаного доручення було розписано керівництвом на нього та ОСОБА_11 .

В ході проведених подальших розшукових заходів було встановлено, що ОСОБА_9 працює в кафе "МОККА", розташованому в приміщенні ТЦ "ЄВРОПОРТ" за адресою: м. Київ, вул. М. Лукашевича, 15-А.

З ОСОБА_9 він був візуально знайомий, оскільки ще раніше у ході виконання інших доручень слідчої фіксував факт звідництва за місцем реєстрації ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_9 приїжджав до УБТЛПМ ДКР МВС України за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 19, та намагався через нього та ОСОБА_11 «вирішити питання» щодо закриття провадження та не притягнення до кримінальної відповідальності задокументованих працівниць масажного салону шляхом дачі хабаря працівникам міліції, а саме керівнику УБТЛПМ ДКР МВС України. В чому ОСОБА_9 було відмовлено, бо він не сприйняв вказану пропозицію ОСОБА_9 як реальну та адекватну, оскільки і він, і ОСОБА_11 були незадовго до цього відряджені до ДКР, з керівництвом були виключно робочі відносини; більш того, працівники та керівництво ДКР не могли впливати на хід кримінального провадження, яке перебувало на розслідуванні в слідстві Шевченківського райуправління міліції.

03.07.2013 року близько 09:00 години він спільно з ОСОБА_11 приїхали до торгового центру "Європорт" за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А, та пішли в напрямку кафе "МОККА". Метою прибуття туди було виконання доручення слідчої ОСОБА_18 про вручення повістки ОСОБА_9 у вказаному кримінальному провадженні.

Кафе знаходилось на 1-му поверсі ТЦ. Безпосередньо перед входом до кафе було 2-3 сходинки. Двері до кафе «МОККА» представляли собою ролети, які підіймаються вверх/вниз. На відстані 3-4 метрів від входу по праву сторону знаходилась довга барна стійка. Під час заходу до кафе - попереду з лівого боку йшов він, а трохи позаду з правого боку йшов ОСОБА_11 . Тобто, фактично вони закривали своїми тілами прохід, який був єдиним входом/виходом з кафе. Дверний прохід був приблизно 1,5-2 метри шириною.

Знаходячись фактично в проході він побачив ОСОБА_9 , який стояв за барною стійкою та розмовляв з 2-ма невідомими жінками працівницями кафе. В цей час відстань між ним та ОСОБА_9 була приблизно 3-4 метри. Побачивши його і ОСОБА_11 , ОСОБА_9 нічого не пояснюючи, схопив барсетку і відразу побіг в сторону виходу, який вони з ОСОБА_11 перекривали собою. ОСОБА_9 , вибігаючи з кафе, штовхнув його, а він, у свою чергу, падаючи рефлекторно штовхнув ОСОБА_9 в спину. Фактично він та ОСОБА_9 почали падати, в цей час позаду ОСОБА_11 крикнув "ОСОБА_9, это милиция!". Коли його штовхнув ОСОБА_9 це було несподівано, оскільки він та ОСОБА_11 ще навіть не встигли здійснити будь-які дії; він лише почав діставити з сумки службове посвідчення щоб представитись ОСОБА_9 . Ні він, ні ОСОБА_11 ще не встигли навіть повідомити ОСОБА_9 мету візиту, але ОСОБА_9 одразу побіг в його сторону і врізався в нього. Внаслідок таких дій ОСОБА_9 вони вдвох перелетіли сходинки і впали донизу в загальному коридорі. ОСОБА_9 , коли падав, вдарився у протилежну вітрину іншого магазину, розташованого навпроти кафе. Описані події почали розвиватися, коли він та ОСОБА_11 ще навіть не встигли зайти в кафе; ситуація розвивалась дуже швидко. Він падав спиною назад, а ОСОБА_9 лицем вперед. ОСОБА_9 повністю не впав на підлогу, оскільки врізався у вітрину іншого магазину, тому ОСОБА_9 практично відразу встав на ноги. Намагаючись підвестись він рефлекторно тримався за ОСОБА_9 , який спочатку робив спроби відштовхувати мене своєю лівою ногою, а у подальшому намагався наносити удари руками. При цьому, на його та ОСОБА_11 неодноразові прохання припинити пручатись та здійснювати опір - ОСОБА_9 не реагував. Йому на допомогу одразу прийшов ОСОБА_11 , який намагався утримувати ОСОБА_9 за руки, щоб останній не наносив йому удари. Під час застосування сили до ОСОБА_9 - ні він, ні ОСОБА_11 не наносили ОСОБА_9 будь-яких ударів. Він намагався ухилятися і закриватися від ударів, які намагався наносити ОСОБА_9 .

Враховуючи те, що його захисні дії не надали позитивного результату, а ОСОБА_9 не реагував на прохання заспокоїтись і продовжував вказані активні дії - ним було прийнято рішення про застосування спецзасобу кайданки. З цією метою, він ліктьовим згином свої правої руки здійснив захват шиї ОСОБА_9 в замок, а своєю лівою рукою дістав з сумки (яка була з лівої сторони) кайданки та одяг однин наручник на ліву руку ОСОБА_9 , а інший на свою праву руку. ОСОБА_9 спочатку мовчки намагався вирватися, а коли він побачив, що за нами спостерігають інші працівники торгівельного центру - почав кричати що його б`ють, убивають та кликати на допомогу. В цей час він побачив, що до них підбіг охоронець ТЦ ОСОБА_26 . ОСОБА_11 показав охоронцю своє службове посвідчення та повідомив, що вони являються працівниками міліції та знаходяться при виконанні службових обов`язків. У ході цієї сутички у ОСОБА_9 вилетів телефон, який впавши розлетівся на частини; цей телефон у подальшому ОСОБА_11 підняв, зібрав та передав ОСОБА_9 ; ОСОБА_9 сам не міг підняти телефон, оскільки телефон розлетівся на частини і був в декількох метрах, а в цей час ОСОБА_9 був прикутий до нього наручником.

ОСОБА_10 зазначив, що застосовані до ОСОБА_9 фізична сила (а саме, прийоми рукопашного бою) та кайданки, застосовувались як заходи активної оборони, мали на меті припинити агресивну поведінку та не були спрямовані на нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень або його затримання чи позбавлення волі. Поведінка і дії ОСОБА_9 були несподіваними, неадекватними, агресивними і безпричинними з огляду на те, що ми навіть не встигли пояснити мету свого візиту. При цьому, ОСОБА_9 достовірно знав, що вони є працівниками міліції, усвідомлював, що вони знаходяться при виконанні службових обов`язків, а також знав, що вони здійснюють оперативне супроводження кримінального провадження, де ОСОБА_9 є фігурантом. Хоча він та ОСОБА_11 і були одягнуті в цивільний одяг, ОСОБА_9 достеменно розумів хто вони.

Після застосування наручників ОСОБА_9 , хоч і не одразу, але через нетривалий час заспокоївся і в ході подальшого спілкування з ним було прийнято рішення перейти всередину кафе, щоб продовжити спілкування щодо мети їх прибуття, а саме: вручення ОСОБА_9 повістки про виклик до слідчого Шевченківського райуправління міліції. У подальшому він, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 перемістилися в кафе Моккка, де присіли за столик. При цьому, він візуально оглянув ОСОБА_9 з метою оцінки його стану та можливої наявності тілесних ушкоджень, оскільки до ОСОБА_9 була застосована сила і кайданки. У ОСОБА_9 не було будь-яких видимих тілесних ушкоджень, однак його обличчя і шия були червоного кольору, що було наслідком боротьби між нами і зробленого ним захвату шиї ОСОБА_9 . В цей час він звернув увагу на те, що наручник на руці ОСОБА_9 одягнутий щільно і за допомогою ключика ослабив надягнутий на руці ОСОБА_9 наручник. Припускає, що наручник затягнувся щільніше внаслідок того, що ОСОБА_9 ще продовжував нетривалий час пручатись після одягнення на нього наручника. ОСОБА_9 не скаржився на стан здоров`я і нанесення йому будь-яких ушкоджень.

Під час спілкування в кафе він повідомив ОСОБА_9 мету їх прибуття та вручив для огляду доручення слідчого і повістку. Він пояснив, що вони прийшли не затримувати ОСОБА_9 , а лише вручити повістку про виклик до слідчого. ОСОБА_9 була надана можливість зателефонувати своєму адвокату та дружині, що він і зробив зі свого телефону перебуваючи в кафе.

ОСОБА_9 ще в кафе, пояснюючи свою поведінку, повідомив, що він злякався їх появи та подумав, що вони прийшли його затримувати, а тому і вирішив від них втікти. При цьому, ОСОБА_9 також пояснив, що не мав умислу застосовувати до працівників міліції силу та вчиняти опір, а просто не розібрався в ситуації, що і призвело до такого непорозуміння.

ОСОБА_9 був запропонований такий алгоритм дій - проїхати у добровільному порядку до місця їх роботи на Бориспільську, 19, з метою вручення під розписку повістки про виклик до слідчого та зробити це у присутності адвоката, про що і просив ОСОБА_9 . Крім того, необхідність поїздки на Бориспільську, 19 обумовлювалась необхідністю документального оформлення факту злісної непокори та опору, які здійснив ОСОБА_9 . Ні у нього, ні у ОСОБА_11 не було при собі бланків протоколів про адміністративне правопорушення та про адміністративне затримання, у зв`язку з цим ОСОБА_9 і було запропоновано добровільно проїхати на АДРЕСА_5 , оскільки він та ОСОБА_11 вважали, що в діях ОСОБА_9 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КпАП України. ОСОБА_9 було роз`яснено, що у випадку небажання добровільно проїхати на АДРЕСА_5 , ними буде викликано наряд міліції для фіксування адміністративного затримання та буде здійснено примусове доставлення для вирішення питання про складення протоколу про адміністративне правопорушення.

В приміщенні кафе ОСОБА_9 погодився добровільно проїхати на вул. Бориспільську, щоб в спокійній обстановці вручити розписку та оформити документально протиправні дії ОСОБА_9 із залученням адвоката останнього про, що просив сам ОСОБА_44 . Саме у зв`язку із цим, адміністративне затримання не фіксувалось та, відповідно, протокол про адміністративне затримання не складався, оскільки ОСОБА_9 погодився на добровільне його доставлення до підрозділу міліції для вирішення питання про складання протоколу про адміністративне правопорушення. Більш того, в приміщенні кафе ОСОБА_9 додзвонився своєму адвокату та повідомив з ким, куди і для чого планує їхати.

Отже, вони здійснювали доставлення особи ОСОБА_9 у добровільному порядку відповідно до КУпАП, а не доставлення затриманої особи відповідно до КУпАП або КПК України; у випадку добровільного доставлення не було необхідності складати протокол про затримання відповідно до КУпАП або КПК України.

Далі ОСОБА_10 в казав, що він, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , який був прикутий до нього наручниками, разом пройшли до паркінгу, де сіли у належний ОСОБА_11 автомобіль. ОСОБА_11 сів за кермо, а він з ОСОБА_9 на задній ряд сидінь. Кайданки були зняті з ОСОБА_9 в машині, ще до початку руху автомобіля. Рішення про припинення застосування наручників було прийнято ним як особою, яка їх застосувала. В той момент він вважав, що у застосуванні наручників відпала необхідність, оскільки ОСОБА_9 повністю заспокоївся і поводив себе адекватно. Лише після зняття наручників, ОСОБА_11 завів машину і вони поїхали на АДРЕСА_5 .

Загальна тривалість перебування в торговому центрі від моменту заходу вдвох до виходу втрьох - склала приблизно 10 хвилин. Тривалість застосування наручників - склала приблизно 8 хвилин, тобто інтенсивність застосування наручників була нетривалою.

Під час поїздки ОСОБА_11 зателефонував їх безпосередньому керівнику ОСОБА_45 і повідомив про події, які відбулися при відвідуванні торгового центру. ОСОБА_9 під час поїздки неодноразово за допомогою свого власного мобільного телефону спілкувався з дружиною та адвокатом, яким розповів з ким, куди та чому їде. Ні він, ні ОСОБА_11 під час поїздки не погрожували ОСОБА_9 застосуванням сили та не здійснювали на нього тиск у будь-які формі.

Приблизно за 30 хвилин вони добралися до Бориспільської, це був ранок і дорога з правого берега на лівий була відносно вільною. По приїзду на АДРЕСА_5 , вони втрьох пройшли повз чергову частину, де на прохідній черговий зафіксував в журналі факт прибуття ОСОБА_9 як доставленої особи. Більш того, якби у ОСОБА_9 були будь-які тілесні ушкодження або скарги - черговий працівник зафіксував би це, це його обов`язок. Крім того, чергова частина та прохідна була оснащена відеофіксуванням.

Далі вони втрьох пройшли до кабінету № 7 - це був його та ОСОБА_11 робочий кабінет, де почали очікувати приїзд адвоката. Оскільки адвокат ОСОБА_9 так і не приїхав, то після чергового дзвінка адвокату та за відсутності заперечень з боку ОСОБА_9 - йому спочатку була вручена під розписку повістка про виклик до слідчої ОСОБА_18 , а далі ними розпочато підготовку документів щодо противних дій ОСОБА_9 в ТЦ.

ОСОБА_10 вказав, що саме він підготував відповідний рапорт про події в торговому центрі на ім`я начальника ДКР ОСОБА_23 , далі зразок цього рапорта передав на флешці ОСОБА_11 . Крім того, він підготовував проект спецповідомлення в Генеральну прокуратуру України щодо застосування до ОСОБА_9 наручників. Його та ОСОБА_11 рапорти та проект спецповідомлення одразу були передані безпосередньому керівнику ОСОБА_46 , який працював на Бориспільській. ОСОБА_48 доручив якомусь співробітнику відвезти рапорта та проект спецповідмолення на ОСОБА_47 ; їх вищестоящі керівники, а саме начальник ДКР та його заступники, працювали саме на вул. Богомольця та мали накласти резолюцію щодо подальших дій на рапорта і підписати спецповідомлення в прокуратуру. Саме їх вищестоящі керівники мали визначити кваліфікацію дій ОСОБА_9 - або як злісну непокору відповідно до КУпАП, або як опір відповідно до КК України. Крім того, ОСОБА_48 надав усну вказівку щодо відібрання у ОСОБА_9 пояснень, які відбирав ОСОБА_11 у його присутності, жодного тиску на ОСОБА_9 не було, ніхто не диктував та не примушував його писати пояснення. ОСОБА_9 лише було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України та вимоги щодо форми письмових пояснень, але виклад обставин у поясненням здійснював власноручно сам ОСОБА_9 .

Приблизно через 1 годину рапорта їм були повернуті з резолюціями про необхідність складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Суть адміністративного правопорушення зводилась до того, що ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що вони являються працівниками міліції та перебувають при виконанні службових обов`язків, - спочатку штовхнув його, а потім ігнорував неодноразові прохання припинити пручання та намагався нанести йому тілесні ушкодження. ОСОБА_10 вказав, що вважає як тоді, так і зараз, що вказівка керівництва щодо складання адмінпротоколу була законною; вони всі розуміли, що опір ОСОБА_9 вчиняв тому, що злякався їх появи, а не тому, що хотів цілеспрямовано вчиняти відповідні дії або нанести їм тілесні ушкодження; у зв`язку із цим, дії ОСОБА_9 були оцінені як злісна непокора.

На Бориспільській ОСОБА_9 фактично весь час знаходився в кабінеті № 7, його ніхто не водив на розмову з ОСОБА_49 . Обшук особи ОСОБА_9 та огляд речей останнього не проводився. ОСОБА_9 поводися адекватно та спокійно. За весь час перебування ОСОБА_9 на Бориспільський його адвокат так і не прибув, тому всі процесуальні дії були здійснені за згодою ОСОБА_9 без участі захисника. ОСОБА_9 провів на Бориспільській приблизно 2 години. Приблизно о 12:00 год. після завершення всіх вказаних процесуальних дій та оформлення документів - він особисто провів ОСОБА_9 на вихід на прохідну, де черговий відмітив ОСОБА_9 як особу, що покинула підрозділ міліції. Він бачив як на ОСОБА_9 очікувала його дружина та брат останньої, які потім втрьох сіли в авто та поїхали у невідомому напрямку.

Після того, як ОСОБА_9 поїхав, він та ОСОБА_11 на автомобілі останнього поїхали на Богомольця щоб підписати супровідний лист про направлення адміністративного матеріалу до суду. Підписувати міг начальник ДКР ОСОБА_23 або його заступник. Після вул.Богомольця, вони планували поїхали до Шевченківського райуправління поліції на вул. Герцена до слідчої ОСОБА_18 з метою відвезти матеріали виконання доручення у частині вручення повістки ОСОБА_9 . Після вул. Герцена планували поїхати до Солом`янського суду подати адмінматеріал щодо ОСОБА_9 .

Підписавши супровідний лист на вул.Богомольця, вони поїхали на вул.Герцена до Шевченківського управління міліції, куди прибули приблизно о 14:00-14:30 год. Зайшовши до кабінету слідчої ОСОБА_50 , вони побачили там ОСОБА_9 , який спілкувався з ОСОБА_18 за участю жінки юриста (адвоката), а також колегу слідчої ОСОБА_18 . В управлінні міліції на вул. Герцена також є чергова частина, прохідна та відеоспостереження, яке б могло підтвердити, що він і ОСОБА_11 не доставляли ОСОБА_9 на ОСОБА_51 та заходили туди не в один час. Вони передали слідчій ОСОБА_18 матеріали виконання доручення в частині вручення повістки ОСОБА_9 , а також розповіли про події, які сталися до цього. Жодних сварок з ОСОБА_18 не було, вони не надали їй будь-які вказівки та не спонукали її до прийняття будь-яких рішень у кримінальному провадженні.

Після цього, він та ОСОБА_11 вийшли з кабінету ОСОБА_50 , а ОСОБА_9 залишився там. При виході з кабінету він нагадав ОСОБА_9 про ОСОБА_52 суд, де засідання може відбутись завтра, оскільки вони планують подавати адмінматеріал до суду. Враховуючи те, що вже було приблизно 15:00, а у них ще були інші справи по роботі - вони вирішили завезти адмінматеріал до суду зранку наступного дня.

04.07.2013 року він прибув до Солом`янського суду на вул.Шутова, куди його підвіз ОСОБА_11 на автомобілі останнього. Біля суду він побачив ОСОБА_9 , який добровільно сам туди приїхав. Привітавшись з ОСОБА_9 , він повідомив йому, що зараз буде подана справа до суду і щоб ОСОБА_9 очікував судове засідання. 04.07.2013 року будь-яких видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 не було, останній не скаржився на стан здоров`я. У подальшому, в той же день справа була розглянута Солом`янським судом, а ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення. Він не був присутнім у судовому засіданні. ОСОБА_9 самостійно без адвоката приймав участь у засіданні, де визнав свою вину, про що йому ( ОСОБА_10 ) у подальшому стало відомо з постанови суду, яку він забрав в той же день. Після закінчення судового засідання ОСОБА_9 пішов у власних справах. Отримавши копію постанови суду, він ( ОСОБА_10 ) пішов до ТВМ Солом`янського управління міліції на вул. Шутова - це сусідня будівля з судом і місце його постійної роботи, звідки він був відряджений до ДКР МВС України. Таким чином, мета його прибуття і перебування до Солом`янського суду: подати через канцелярію адмінматеріал, прослідкувати прибуття ОСОБА_9 в засідання (така була практика, судді по адмінсправах завжди неформально покладали на міліцію обов`язок забезпечення явки осіб, що притягуються до відповідальності), отримати копію постанови суду у випадку розгляду справи (для подальшого долучення до наряду адмінпрактики), зайти по робочих справах до ТВМ на Шутова.

В суді апеляційної інстанції на запитання прокурора обвинувачений ОСОБА_10 відмовився відповідати, скориставшись правом, передбаченим статтею 63 Конституції України.

При цьому, на запитання захисника обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що 03.07.2013 року він з ОСОБА_11 прибули до кафе "Мокка" о 9 годині ранку; у подальшому приблизно через 10 хвилин він разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 покинули приміщення ТЦ та поїхали на вул.Бориспільську, куди прибули приблизно о 09:40-09:50 год. ОСОБА_9 перебував на вул.Бориспільській приблизно 2 години, тобто приблизно 12:00 год. ОСОБА_9 покинув приміщення міліції на вул.Бориспільскій. Рішення про необхідність, тривалість та припинення застосування наручників приймалось виключно ним самостійно. Кайданки були застосовані лише і після того, коли заходи фізичного впливу не дали позитивний результат, а ОСОБА_9 продовжував активні дії щодо спротиву; метою застосування наручників була оборона і самозахист, щоб ОСОБА_9 не наносив йому удари. Вважає, що застосування спецзасобу кайданки було пропорційним та необхідним в обстановці, що склалася. Ні у нього, ні у ОСОБА_11 03.07.2013 року не було при собі будь-яких інших засобів індивідуального захисту або активної оборони (гумових кийків, газових балончиків, електрошокових пристроїв тощо), так само у них не було вогнепальної зброї; були тільки кайданки і лише у нього. Кайданки застосовувався виключно як засіб активної оборони від дій ОСОБА_9 , а не з метою тимчасового позбавлення його волі або затримання. Загальна тривалість перебування в торговому центрі склала приблизно 10 хвилин, а тривалість застосування наручників - приблизно 8 хвилин. Остаточне рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 приймалось на підставі рішення їхнього керівництва шляхом проставлення відповідної резолюції на його та ОСОБА_11 рапортах. Доставлення ОСОБА_9 на вул.Бориспільську здійснювалось у добровільному порядку відповідно до КУпАП. Про застосування заходів фізичного впливу та спецзасобу щодо ОСОБА_9 вперше повідомив керівництво саме ОСОБА_11 за допомогою мобільного зв`язку під час поїздки в авто на Бориспільську. Під час поїздки на Бориспільську ОСОБА_9 пояснював, що його поведінка була спровокована самою їх появою, внаслідок чого він злякався та вирішив побігти, оскільки подумав, що його прийшли затримувати. Під час застосування сили до ОСОБА_9 ні він, ні ОСОБА_11 не наносили ОСОБА_9 будь-яких ударів, ОСОБА_9 не наносив будь-яких ударів ОСОБА_11 . Ні у нього, ні у ОСОБА_11 не мали на меті завдати ОСОБА_9 тілесні ушкодження, застосована до ОСОБА_9 сила фактично полягала в боротьбі і переслідувала мету блокувати удари, які ОСОБА_9 намагався йому нанести.

У підрозділах міліції на вул.Бориспільській та Герцена станом на 03.07.2013 року були чергові частини та прохідні оснащені відеоспостереженням, а дата, час та ПІБ відвідувачів фіксувались в журналі черговим. У випадку, якщо у доставленої особи були б видимі тілесні ушкодження або скарги - черговий мав обов`язково фіксував такі факти та доповісти керівництву. Щодо події 03.07.2013 року - особисто ним складалися рапорт, супровідний лист до адмінматеріалу в суд та спецповідомлення про застосування наручників, ОСОБА_11 складалися рапорт та протокол про вчинення адміністративного правопорушення. ОСОБА_9 самостійно власноручно писав пояснення, ОСОБА_9 лише було повідомлено форму пояснень та роз`яснено ст. 63 Конституції України. Наручник на руку ОСОБА_9 одягав нещільно - в цьому не було потреби, крім того у нього не було часу, а тому він автоматично накинув наручник на руку ОСОБА_9 . Щодо виявлених у подальшому тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 може пояснити наступне: припускає, що пошкодження на шиї ОСОБА_9 могли виникнути від зробленого ним захвату рукою і подальших пручань ОСОБА_9 ; на лівій руці ОСОБА_9 - від наручника, який між замкнутися щільніше внаслідок пручань ОСОБА_9 , тому у подальшому в кафе він послабив наручник; на лівій нозі ОСОБА_9 - можливо такі ушкодження могли виникнути, коли ОСОБА_9 намагався його відштовхувати лівою ногою або це ушкодження міг отримати не під час сутички. Під час досудового розслідування конкретний спосіб отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не перевірявся. Свідками подій в торговому центрі "Європорт" були дві працівниці кафе, охоронець ОСОБА_26 , працівник манікюру ОСОБА_25 та ще 2 працівники разом з ним, які монтували якусь конструкцію. Свідками спілкування в кабінеті у слідчої ОСОБА_18 03.07.2013 року були власне ОСОБА_18 , ще її колега слідча, ОСОБА_9 та адвокат-жінка. Він як працівник міліції, який застосував фізичну силу та спецзасіб до особи, зобов`язаний був перевірити можливе отримання особою тілесних ушкоджень внаслідок їх застосування; таку перевірку він і здійснив - вперше в кафе "Мокка" шляхом візуального огляду ОСОБА_9 ; жодних тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 не було, окрім почервоніння шиї та обличчя. Якщо б ним були виявлені будь-які тілесні ушкодження у ОСОБА_9 - він би відобразив такі відомості в рапорті та направив би на проведення судово-медичного огляду. Якщо б ОСОБА_9 відмовився отримувати повістку про виклик у кримінальному провадженні - вони б опитали свідків, склали б рапорт про це та надали б відповідні матеріали слідчій, яка б і приймала рішення щодо вжиття подальших заходів для забезпечення явки ОСОБА_9 . Про те, що ОСОБА_9 визнав вину в вчиненні адміністративного правопорушення йому стало відомо з постанови суду, копію якої він отримав в день її винесення, також ОСОБА_9 після засідання повідомив йому про те, що розповів суду про обставини так, як вони відбувалися. Станом на момент подій він з ОСОБА_11 були напарниками, автомобіль був лише у ОСОБА_11 , тому вони часто разом їздили по службовим завданням. В результаті конфлікту з ОСОБА_9 03.07.2013 року він також отримав тілесні ушкодження у виді незначних ссаден та подряпин, але через малозначність він їм не придав значення та не фіксував. Наскільки йому відомо, ОСОБА_18 по цей час працює слідчою в поліції. 15.08.2013 року ОСОБА_11 самостійно без його участі здійснював виїзд до торгового центру "Європорт" та відбирав письмові пояснення у ОСОБА_26 , останнього він бачив вперше 03.07.2013 року, а наступний раз вже в суді під час розгляду даного кримінального провадження. У кримінальному провадженні, де фігурував ОСОБА_9 за статтею 302 КК України, ним на підставі доручень слідчої також здійснювалось фіксування декількох фактів звідництва по вул. Дегтярівській та допитувалися дівчата, які надавали сексуальні послуги за гроші; однак з таких дівчат у свої показаннях розповідала про те, що ОСОБА_9 намагається будь-яким способом закрити кримінальне провадження, у якому він та ОСОБА_11 здійснювали оперативне супроводження, та те, що ОСОБА_9 погрожував працівникам міліції відповідальністю та звільненням через свої зв`язки в прокуратурі та СБУ. Ні кримінальному провадженні, яке є предметом судового розгляду, ні в будь-якому іншому - він не притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне затримання та примусовий привід ОСОБА_9 , які ніби то мали місце 03.07.2013 року, жодних перевірок з цього приводу не проводилось. Ні ним, ні ОСОБА_11 не вносились будь-які рукописні записи в повістку про виклик ОСОБА_9 до слідчої ОСОБА_18 ; ОСОБА_9 повістка була вручена в тому ж вигляді як вона надійшла на виконання. Станом на 03.07.2013 року він знав, що ОСОБА_9 є фігурантом кримінального провадження, яке розслідувала слідча ОСОБА_18 , а у повістці ОСОБА_9 був вказаний як підозрюваний. Доручення слідчої було від 12.06.2013 року, надійшло до ДКР 13.06.2013 року, матеріали щодо виконання цього доручення надавалися частинами, оскільки, окрім вручення повістки ОСОБА_9 , по вказаному дорученню виконувалися ще й інші процесуальні заходи. Рапорт від 03.07.2013 року складався ним з використанням шаблону схожого рапорту, а тому використані словосполучення та слова "відрекомендувався та показав посвідчення працівника міліції", "я почав його доганяти, а коли наздогнав", "затриманий" він автоматично без будь-якого прихованого мотиву переніс з попереднього схожого рапорту, однак вказані обставини насправді не відповідали дійсності. Головною метою рапорту було фіксування дій, які вчинив ОСОБА_9 і в цій частині рапорт повністю відповідає обставинам, які відбулись 03.07.2013 року. Зміст його та ОСОБА_11 рапортів є ідентичними, оскільки ОСОБА_11 використовував наданий ним на флешці рапорт і мабуть не перечитував зміст підготовленого ним рапорту.

На запитання суду обвинувачений ОСОБА_10 повідомив,що здійснив захват шиї ОСОБА_9 в замок ліктьовим згином свої правої руки. Він не приймав участь в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_9 так, як тоді перебував в офіційній відпустці.

Допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав також та дав суду апеляційної інстанції показання, що з 2006 року по цей час працює в міліції, а у подальшому в поліції. З 25 лютого 2013 року, перебуваючи на посаді оперуповноваженого Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві, був відряджений до ДКР МВС України, де і познайомився з ОСОБА_10 . До відрядження до ДКР МВС України вони не були знайомі.

20.03.2013 року їм на виконання надійшло доручення слідчого Шевченківського РУ м. Києва ОСОБА_18 про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України по матеріалам внесеним до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України, по факту утримання невстановленою особою під виглядом масажного салону місця розпусти, де надаються сексуальні послуги за гроші, за адресою: АДРЕСА_3 . В ході виконання доручення з КП ЖЕК «Лук`янівка» було витребувано інформацію про те, що власником особистого рахунку вищезазначеної квартири є громадянин ОСОБА_9 .

Ужитими оперативними заходами встановлено, що ОСОБА_9 місце розпусти за вказаною адресою утримував разом з дружиною ОСОБА_20 , яка за оперативною інформацією також в минулому надавала сексуальні послуги за гроші про що на неї складалися адміністративні протоколи. Для забезпечення функціонування, залучення й обслуговування клієнтів на сайті «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_9 розмістили рекламу салону з анкетами дівчат, які надавали сексуальні послуги за гроші, видами сексуальних послуг та їх вартістю.

13.06.2013 до Департаменту карного розшуку МВС України у рамках зазначеного кримінального провадження на виконання надійшло доручення від 12.06.2013 року слідчої Шевченківського райуправління міліції ОСОБА_18 на проведення слідчих дій, спрямованих вручення повісток ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , що проживають за адресою: АДРЕСА_6 , а також на встановлення інших осіб, які за адресою: АДРЕСА_3 займаються наданням сексуальних послуг. На той час доручення слідчих надходили до ДКР поштою та проходили через канцелярію ДКР, а безпосередній виконавець доручення визначався резолюцією керівництва.

В ході проведених розшукових заходів було встановлено, що ОСОБА_9 працює в кафе "МОККА", розташованому в приміщенні ТЦ "ЄВРОПОРТ" за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А.

З ОСОБА_9 він був візуально знайомий, оскільки ще 18.06.2013 в рамках вищезазначеного кримінального провадження документував факт звідництва за місцем реєстрації ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_9 приїжджав до УБТЛПМ ДКР МВС України за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 19, щоб вирішити питання щодо закриття провадження та не притягнення до відповідальності задокументованих працівниць масажного салону шляхом дачі хабаря працівникам міліції, а саме керівництву УБТЛПМ ДКР МВС України. В чому ОСОБА_9 було відмовлено, оскільки він не сприйняв хабар як реальну пропозицію з огляду на те, що не міг самостійно приймати процесуальні рішення у кримінальному провадженні.

03.07.2013 року близько 09:00 години ним спільно з ОСОБА_53 в ході виконання доручення про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України по матеріалам досудового розслідування, внесених до ЄРДР Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві за № 12013110100004573 від 15.03.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України, з метою встановлення місця перебування ОСОБА_9 та вручення йому повістки про виклик до слідчого відвідувалось кафе "МОККА" за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А.

Кафе знаходилось на 1-му поверсі ТЦ. Безпосередньо перед входом до кафе було 2-3 сходинки. Вхід/вихід в та з кафе "МОККА" один та представляв собою жалюзі, які підіймаються вверх/вниз. Дверний прохід був приблизно 1,5-2 метри шириною. На відстані 3-4 метрів від входу знаходилась барна стійка. Під час заходу до кафе - ОСОБА_54 йшов попереду, а він трохи позаду. При цьому, ОСОБА_54 був по ліву сторону, а він йшов правіше, тобто, фактично вони закривали своїми тілами прохід

Знаходячись фактично в проході він побачив ОСОБА_9 , який стояв за барною стійкою на місці персоналу та розмовляв з 2-ма жінками працівницями кафе. ОСОБА_9 , побачивши їх, нічого не пояснюючи, схопив барсетку і відразу побіг на ОСОБА_10 та штовхнувши останнього врізався в ОСОБА_10 і почав вибігати з приміщення кафе. Не встигнувши відрекомендуватись та показати службове посвідчення, ОСОБА_9 одразу стрімко побіг на нас в сторону виходу з кафе. Ситуація розвивалась дуже швидко, я не встиг жодним чином зорієнтуватись на таку неадекватну поведінку ОСОБА_9 та фактично стояв на тому ж місці в проході. В цей час стоячи трохи позаду, я крикнув "ОСОБА_9, это милиция!".

ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_10 , який падаючи рефлекторно штовхнув його у відповідь в спину. ОСОБА_9 також впав, вдарившись у протилежну вітрину іншого магазину, розташованого навпроти кафе. Намагаючись підвестись, ОСОБА_10 тримався за ОСОБА_9 , який у свою чергу спочатку робив спроби відштовхувати ОСОБА_10 своєю лівою ногою, а у подальшому намагався наносити удари руками. При цьому, на його та ОСОБА_10 неодноразові прохання припинити пручатись та здійснювати опір - ОСОБА_9 не реагував. В цей час, він намагався утримувати ОСОБА_9 за руки, щоб останній не наносив удари ОСОБА_10 . Далі ОСОБА_10 ліктьовим згином своєї правої руки здійснив захват шиї ОСОБА_9 в замок, а своєю лівою рукою дістав зі своєї сумки кайданки та одяг однин наручник на ліву руку ОСОБА_9 , а інший на свою праву руку.

Під час застосування сили до ОСОБА_9 - ні він, ні ОСОБА_10 не наносили ОСОБА_9 будь-яких ударів. Застосована ОСОБА_10 до ОСОБА_9 фізична сила (а саме, прийоми рукопашного бою - захват шиї) полягали у боротьбі, яка мала на меті припинити агресивну поведінку потерпілого та не була спрямована на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень. Рішення про застосування наручників приймав ОСОБА_10 самостійно; на його думку, таке рішення ОСОБА_10 було необхідним в ситуації, що склалась. Поведінка і дії ОСОБА_9 були несподіваними та очевидно неадекватними обстановці. При цьому, ОСОБА_9 достовірно знав, що вони є працівниками міліції, усвідомлював, що вони знаходяться при виконанні службових обов`язків, а також достеменно знав, що вони здійснюють оперативне супроводження кримінального провадження, де він є фігурантом.

Коли ОСОБА_10 одягав на ОСОБА_9 кайданки, то він побачив, що до них підбіг охоронець ТЦ ОСОБА_26 , на що він показав своє службове посвідчення та повідомив, що вони є працівниками міліції та мету їх прибуття. У ході цієї сутички у ОСОБА_9 вилетів телефон, який, впавши, розлетівся на частини; цей телефон у подальшому він підняв, зібрав та передав ОСОБА_9 ; оскільки ОСОБА_9 не міг сам підняти телефон, так як був прикутий до ОСОБА_55 наручником.

Після застосування наручників, ОСОБА_9 хоча і не одразу, але через нетривалий час заспокоївся і в ході подальшого спілкування з ним було прийнято рішення перейти всередину кафе, щоб продовжити спілкування щодо мети їхнього прибуття, а саме: вручення ОСОБА_9 повістки про виклик до слідчого Шевченківського районного управління міліції. При цьому, він візуально оглянув ОСОБА_9 з метою оцінки його стану та можливої наявності тілесних ушкоджень. Такі дії він мав здійснити як працівник міліції, з огляду на застосовані до ОСОБА_9 фізичну силу та спецзасіб. У ОСОБА_9 не було будь-яких видимих тілесних ушкоджень, однак його обличчя і шия були червоного кольору, що було наслідком боротьби між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і зробленого останнім захвату шиї ОСОБА_9 . ОСОБА_9 не скаржився на стан здоров`я.

У подальшому він ( ОСОБА_11 ), ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перемістилися в кафе "Моккка", де присіли за столик. В цей час ОСОБА_10 ослабив наручник. ОСОБА_56 припускає, що наручник затягнувся щільніше в процесі боротьби, з огляду на специфіку наручників.

Під час спілкування в кафе ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 мету їх прибуття та вручив для огляду доручення слідчого і повістку. ОСОБА_9 все зрозумів та начебто заспокоївся. ОСОБА_9 була надана можливість зателефонувати своєму адвокату, що він і зробив зі свого телефону перебуваючи в кафе; у подальшому ОСОБА_9 телефонував адвокату і своїй дружині, перебуваючи в авто та на вул. Бориспільській - ні він ( ОСОБА_11 ), ні ОСОБА_54 не перешкоджали ОСОБА_9 здійснювати дзвінки.

ОСОБА_9 був запропонований такий алгоритм дій - проїхати у добровільному порядку до місця їх роботи на АДРЕСА_5 , з метою вручення під розписку повістки про виклик до слідчого та документально оформити факт злісної непокори та опору, які здійснив ОСОБА_9 . На той момент він та ОСОБА_10 вважали, що в діях ОСОБА_9 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КпАП України, однак остаточне рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 мало здійснити їхнє керівництво. Ні у нього, ні у ОСОБА_10 не було при собі бланків протоколів про адміністративне правопорушення та бланків про адміністративне затримання. ОСОБА_9 було роз`яснено, що у випадку небажання добровільно проїхати на АДРЕСА_5 , - буде викликано наряд міліції для фіксування адміністративного затримання та буде здійснено примусове доставлення для вирішення питання про складення протоколу про адміністративне правопорушення.

В приміщенні кафе ОСОБА_9 погодився добровільно проїхати на Бориспільську, щоб в спокійній обстановці вручити повістку під розписку та оформити документально протиправні дії ОСОБА_9 із залученням адвоката про, що просив сам ОСОБА_9 . Саме у зв`язку із цим, протокол про адміністративне затримання не складався, оскільки ОСОБА_9 добровільно погодився на добровільне його доставлення до підрозділу міліції для вирішення питання про складання протоколу про адміністративне правопорушення. Тобто, не було необхідності в адміністративному затриманні ОСОБА_9 . Більш того, в приміщенні кафе ОСОБА_9 зателефонував своєму адвокату та повідомив з ким, куди і для чого планує їхати. Отже, доставлення особи ОСОБА_9 здійснювалось у добровільному порядку, відповідно до КУпАП, а не доставлення затриманої особи, відповідно до КУпАП або КПК України - для цього не було необхідності складати протокол про затримання відповідно до КУпАП або КПК України.

Далі він, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , який був прикутий наручниками до ОСОБА_10 , разом пройшли до паркінгу, де сіли в його автомобіль та поїхали на АДРЕСА_5 . ОСОБА_10 з ОСОБА_9 сіли на задній ряд сидінь. Кайданки були зняті з ОСОБА_9 в машині ще до початку руху автомобіля - рішення знати кайданки приймав ОСОБА_10 , як працівник міліції, що застосовував кайданки. Загальна тривалість перебування в ТЦ від моменту заходу вдвох до виходу втрьох - склала приблизно 10 хвилин. Тривалість застосування наручників - склала приблизно 7-8 хвилин, тобто інтенсивність застосування наручників була нетривалою.

Під час поїздки він зателефонував безпосередньому керівнику начальнику ДКР МВС України ОСОБА_45 і повідомив про подію, яка сталася, та про факт застосування фізичної сили та наручників до ОСОБА_9 . Також повідомив, що ними здійснюється доставлення ОСОБА_9 на вул. Бориспільську з метою фіксування протиправних дій останнього. Під час поїздки ОСОБА_9 за допомогою свого власного мобільного телефону неодноразово спілкувався з дружиною та адвокатом, яким розповів з ким, куди та чому їде. Під час поїздки ОСОБА_9 вже був повністю спокійним, адекватно спілкувався та пояснював, що не мав на меті вступати з нами в конфлікт, говорив, що його поведінка була спровокована самою їх появою, внаслідок чого він злякався та інстинктивно вирішив побігти, оскільки подумав, що його прийшли затримувати. Ні він, ні ОСОБА_10 під час поїздки не погрожували ОСОБА_9 застосуванням сили або зброї, не здійснювали на нього тиск у будь-які формі.

Приблизно за 30 хвилин вони доїхали до вул.Бориспільської, тобто приблизно 10:00 год вони вже там були. Це був ранок і дорога на лівий берег була вільною.

По приїзду на АДРЕСА_5 , вони втрьох пройшли до території адмінбудівлі повз чергову частину, де на прохідній черговий зафіксував в журналі факт прибуття ОСОБА_9 як доставленої особи. При цьому ОСОБА_11 наголосив, що якби у ОСОБА_9 були будь-які тілесні ушкодження або скарги - черговий працівник зафіксував би це, це його обов`язок. Крім того, прохідна була оснащена відеофіксуванням та відео могло б підтвердити неправдиві показання ОСОБА_9 про доставлення його на вул. Бориспільську в наручниках.

Далі ОСОБА_11 вказав, що вони втрьох пройшли до кабінету № 7 - це був його та ОСОБА_10 робочий кабінет. Оскільки адвокат ОСОБА_9 так і не приїхав, то після чергового дзвінка адвокату та за відсутності заперечень з боку ОСОБА_9 - йому спочатку була вручена під розписку повістка про виклик до слідчого ОСОБА_18 , а далі вони розпочали підготовку документів щодо противних дій ОСОБА_9 в ТЦ.

ОСОБА_10 підготував відповідний рапорт на ім`я начальника ДКР ОСОБА_23 , далі зразок цього рапорту передав на флешці йому. Крім того, ОСОБА_10 підготував проект спецповідомлення в Генеральну прокуратуру щодо застосування до ОСОБА_9 наручників. Їх рапорта та проект спецповідомлення одразу були передані безпосередньому керівнику ОСОБА_46 , робоче місце якого знаходилось на Бориспільській. ОСОБА_48 доручив якомусь співробітнику відвезти рапорта та проект спецповідомлення на вул.Богомольця, оскільки їхні вищестоящі керівники начальник ДКР ОСОБА_23 та його заступник ОСОБА_57 сиділи на вул. Богомольця та мали накласти резолюцію щодо подальших дій на рапорта і підписати спецповідомлення в прокуратуру. Крім того, ОСОБА_48 надав усну вказівку щодо відібрання у ОСОБА_9 пояснень, які він відбирав в присутності ОСОБА_10 .. Жодного тиску на ОСОБА_9 не було, ніхто не диктував та не примушував його писати пояснення.

Приблизно через 1 годину рапорта їм були повернуті з резолюціями про необхідність складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Після цього, він підготував протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ст. 185 КУпАП, а ОСОБА_10 підготував проект супровідного листа про направлення адміністративного матеріалу до Солом`янського суду за територіальністю. Суть адміністративного правопорушення полягала в тому, що ОСОБА_9 достовірно знаючи, що вони являються працівниками міліції та перебувають при виконанні службових обов`язків, спочатку штовхнув ОСОБА_10 , а потім ігнорував неодноразові прохання припинити пручання та намагався нанести тілесні ушкодження. Вважав і вважає, що вказівка керівництва щодо складання адмінпротоколу була законною, так як всі розуміли, що опір ОСОБА_9 вчиняв тому, що злякався їх появи, а не тому, що хотів цілеспрямовано вчиняти відповідні дії, а тому перспективи кримінального переслідування ОСОБА_9 саме за опір не було. У зв`язку із цим, дії ОСОБА_9 були оцінені як злісна непокора.

На вул.Бориспільській ОСОБА_9 фактично весь час знаходився в кабінеті № 7, його ніхто не водив на розмову з ОСОБА_49 . ОСОБА_9 добровільно власноручно написав як пояснення на окремому аркуші, так і пояснення в протоколі про адмінправопорушення. За весь час перебування на вул. Бориспільській ОСОБА_9 на свій стан здоров`я не скаржився, щодо отримання ним будь-яких тілесних ушкоджень не повідомляв, візуально тілесних ушкоджень на ньому не було видно. Пояснення у свідків адмінправопорушення не відбирались, збір інших доказів, зокрема, відеозаписів в ТЦ також не проводився - оскільки ОСОБА_9 не заперечував факт вчинення протиправних дій та визнавав свою вину. Обшук особи ОСОБА_9 не проводився так, як у цьому не було жодної необхідності. Також, ОСОБА_9 було повідомлено, що або сьогодні, або завтра адмінматеріал щодо нього буде направлений до суду і попередньо судове засідання буде проведено завтра.

ОСОБА_9 провів на вул. Бориспільській приблизно 2 години. Приблизно о 12:00 год. після завершення всіх вказаних процесуальних дій та оформлення документів - ОСОБА_10 провів ОСОБА_9 на вихід на прохідну повз чергову частину. У подальшому, ОСОБА_10 сказав йому, що бачив як на ОСОБА_9 очікувала його дружина та брат останньої, які потім втрьох сіли в авто та поїхали. Тобто, після Бориспільської ОСОБА_9 ніхто з працівників міліції не доставляв до Шевченківського райуправління міліції на Герцена; ні він, ні ОСОБА_10 не знали куди поїхав ОСОБА_44 ; у них не було ухвали суду про доставку ОСОБА_58 на ОСОБА_51 або його затримання; вони не проявляли інтерес до того куди саме поїде ОСОБА_9 .

Після того, як ОСОБА_9 поїхав, ОСОБА_10 та він на його автомобілі поїхали на вул.Богомольця щоб підписати супровідний лист про направлення адміністративного матеріалу до суду. Підписувати міг або ОСОБА_23, або ОСОБА_57. Після вул.Богомольця вони планували поїхали до Шевченківського райуправління міліції на вул.Герцена до слідчої ОСОБА_18 з метою відвезти матеріали виконання доручення у частині вручення повістки ОСОБА_9 та розповісти слідчій про події в ТЦ. Після вул.Герцена планували поїхати до Солом`янського суду з метою подати адмінматеріал щодо ОСОБА_9 .

Підписавши супровідний лист на вул.Богомольця, вони поїхали на вул.Герцена, куди прибули приблизно о 14:00-14:30 год. Зайшовши до кабінету слідчої ОСОБА_18 , вони побачили там ОСОБА_9 , який спілкувався з ОСОБА_18 , за участю жінки юриста (адвоката), а також в кабінеті знаходилась колега слідчої ОСОБА_18 . На вул.Герцена також були чергова частина, прохідна та відеоспостереження, яке б могло підтвердити, що він і ОСОБА_10 не доставляли ОСОБА_9 на вул.Герцена та заходили туди не в один час. Вони розповіли ОСОБА_18 про події, які сталися, факт вручення повістки та складання протоколу про адміністративне правопорушення. Жодних сварок з ОСОБА_18 не було, вони не надавали їй будь-які вказівки та не спонукали її до прийняття будь-яких рішень у кримінальному провадженні. Після цього, він та ОСОБА_10 вийшли з кабінету ОСОБА_18 , а ОСОБА_9 залишився там. При виході з кабінету ОСОБА_10 нагадав ОСОБА_9 про ОСОБА_52 суд, де засідання може відбутись не наступний день, оскільки вони планують подавати адмінматеріал до суду. Враховуючи те, що вже було приблизно 15:00, а у них ще були інші справи по роботі, вони вирішили завезти адмінматеріал до суду зранку наступного дня.

04.07.2013 року зранку він разом зі ОСОБА_10 прибули до Солом`янського суду на вул.Шутова, де ОСОБА_10 залишився, а він поїхав по робочим справам. У подальшому в той же день справа була розглянута Солом`янським судом, а ОСОБА_9 був визнаний винуватим. ОСОБА_9 самостійно без адвоката приймав участь у засіданні, де визнав свою вину, про що йому у подальшому стало відомо з постанови суду, яку ОСОБА_10 забрав в той же день. Про ці події йому стало відомо виключно зі слів ОСОБА_10 та судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_11 також на запитання прокурора під час апеляційного розгляду відмовився відповідати, скориставшись правом, передбаченим статтею 63 Конституції України.

При цьому, на запитання захисника обвинувачений ОСОБА_11 повідомив, що охоронця ОСОБА_26 він помітив, коли він разом з ОСОБА_10 заходили до ТЦ, він його одразу помітив з огляду на неохайний зовнішній вигляд ОСОБА_26 , а саме на одяг останнього - чорні піджак та штани на декілька розмірів більші; ОСОБА_26 безпосередньо з`явився в момент наближення до них біля кафе під час сутички з ОСОБА_9 , але до цього моменту свідок знаходився всередині ТЦ. В період сутички з ОСОБА_9 , ОСОБА_26 весь час перебував на 1-му поверсі ТЦ, де і знаходилось кафе і бачив всі події, які відбувались поза приміщенням кафе. Свідок ОСОБА_25 підтвердив під час допиту факт того, що охоронець ОСОБА_26 стояв і спостерігав за подіями, які відбувалися, вдалині, а у подальшому підбіг. 15.08.2013 року він самостійно без участі ОСОБА_10 відбирав пояснення у ОСОБА_26 у приміщенні ТЦ "Європорт" щодо подій 03.07.2013 року - це була вказівка його керівника ОСОБА_48 у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на постанову суду; пояснення ОСОБА_26 добровільно та власноручно. Показання ОСОБА_26 про те, що 04.09.2013 року (день допиту ОСОБА_26 слідчим прокуратури) про те, що ніби то він йому телефонував та просив не давати показання слідчому є неправдивими; 04.09.2013 року саме ОСОБА_26 зателефонував йому та провокував на розмову, він чув як хтось на фоні надиктовує ОСОБА_26 запитання по типу "кажи, що ти у слідчого прокуратури", "що мені казати"; на це він сказав ОСОБА_26 розповідати слідчому правду та повідомити про всі обставини. ОСОБА_11 вказав, що під час подій 03.07.2013 року тільки у ОСОБА_10 при собі були кайданки, у нього особисто був газовий балончик, який знаходився в машині. Ніяких службових перевірок або розслідувань щодо конфлікту з ОСОБА_9 відносно нього під час проходження служби не проводилось. Він не притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне затримання і привід ОСОБА_9 ні в цьому, ні в іншому кримінальному провадженні. На його думку, тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли виникнути внаслідок активних пручань та опору, які здійснював останній; щодо ушкоджень на лівій руці ОСОБА_9 , то вони могли виникнути від наручників та подальших пручань ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що внаслідок таких дій замок наручника замкнувся щільніше і у подальшому ОСОБА_10 послабив замок в кафе. Вважає, що пахова грижа у ОСОБА_9 та подальша проведена у зв`язку із цим операція могли бути наслідком сутички 03.07.2013 року, під час якої ОСОБА_9 здійснював опір та пручання. Під час конфлікту з ОСОБА_9 ОСОБА_59 були отримані незначні тілесні ушкодження у вигляді саден та подряпин, але ніхто на таке не звертав увагу через малозначність ушкоджень. У випадку, якщо б ОСОБА_9 вибіг, не штовхнув ОСОБА_10 та просто втік - вони б не здоганяли ОСОБА_9 та не застосовували б силу до останнього; максимум, щоб зробили у такій ситуації - опитали б осіб-свідків та залишили б на видному місці повістку для ОСОБА_9 . Щодо свого рапорта може пояснити наступне: спочатку рапорт надрукував ОСОБА_10 із використанням шаблона, у подальшому надав йому зразок рапорта на флешці і вже на основі рапорта ОСОБА_10 він підготував свій рапорт; визнає, що невідповідально віднісся до складання рапорта, оскільки фактично лише змінив ПІБ особи, яка склала рапорт, та роздрукував рапорт, а тому окремі використані слова і словосполучення не відповідають дійсності; разом з тим, не мав будь-яких мотивів або мети щодо невірного подання в рапортах інформації, її викривлення або приховання щодо події 03.07.2013 року; основною метою складання рапорту було відображення в ньому фактів опору, пручань з боку ОСОБА_9 та застосування до останнього фізичної сили і спецзасобу, в цій частині рапорт містить достовірну інформацію.

На запитання суду обвинувачений ОСОБА_11 повідомив,що протокол про адміністративне правопорушення складався ним, пояснення в протоколі ОСОБА_9 написав власноручно без будь-якого впливу; формулювання правопорушення в протоколі вказано вірно. Докази у справі про адміністративне правопорушення не збиралися, оскільки ОСОБА_9 добровільно визнав свою вину ще в приміщенні кафе, де йому зазначалось про те, що щодо нього буде складений протокол за ст. 185 КУпАП; на той час вони вважали достатнім таку кількість доказової бази.

З відтворених в ході апеляційного розгляду показань потерпілого ОСОБА_9 що містяться на технічних записах, які він надавав в суді першої інстанції вбачається, що з літа 2012 року він працював в арт-кафе "Мокка", паралельно працював адміністратором в масажному салоні "Багіра". В березні 2013 року було відкрито кримінальне провадження, у якому, як йому у подальшому стало відомо, оперативне супроводження здійснювали ОСОБА_10 та ОСОБА_11

03.07.2013 року, приблизно о 08:00-08:30 год. він приїхав на роботу до кафе для того, щоб підготувати стажерів на посаду баристів, а саме ОСОБА_60 та ОСОБА_61 . Приблизно о 09:00 год. кафе розпочало свою роботу; в цей час в будівлі ТЦ "Європорт", де розташоване кафе, мало людей, оскільки більшість закладів починає свою роботу о 10:00 год.; тобто, о 09:00 год. в кафе знаходились потерпілий, дві зазначені баристи, а в приміщенні експрес манікюра, яке знаходиться поряд, перебували адміністратор ОСОБА_25 та ще два працівники, які займались демонтажем та переобладнанням.

У подальшому, приблизно о 09:20 год. він, перебуваючи за стійкою в кафе, побачив одягнутих в цивільних одяг ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які почали заходити до приміщення кафе та підходити до барної стійки. Він одразу їх впізнав та одразу прийняв рішення віддалитись від них для того, щоб зателефонувати адвокату. Він вирішив побігти від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , так як у нього вже був негативний досвід спілкування з останніми, оскільки останні вже вчиняли незаконні дії у кримінальному провадженні, де фігурував масажний салон "Багіра", та погрожували йому, його сім`ї та працівницям цього салону. З огляду на це, він розумів, що треба віддалитися від обвинувачених та зателефонувати своєму адвокату щоб запобігти ймовірним протиправним діям обвинувачених, тому він і прийняв рішення відбігти та віддалитись від обвинувачених.

Коли обвинувачені зайшли до кафе "Мокка", він знаходився за барною стійкою, яка за довжиною приблизно 5 метрів, шириною 1,1 метри, висотою 90 см. Він дочекався, коли обвинувачені зайшли в кафе і підійшли до барної стійки з протилежної від нього сторони, при цьому він знаходився зі сторони стійки, де перебуває персонал кафе. Коли обвинувачені заходили до кафе, то вони нічого не говорили, не показували посвідчення або рішення суду про затримання.

В той момент, коли обвинувачені порівнялись з ним, тобто знаходились за барною стійкою з протилежної від нього сторони, він схопив барсетку і побіг в сторону виходу з кафе. Для виходу з кафе йому необхідно було пробігти вдовж стіни паралельно барній стійці, а тому він фізично не міг бігти на обвинувачених, які вже знаходились в приміщенні кафе за барною стійкою з протилежної від нього сторони. Так, як його дії були несподіваними для обвинувачених, останні спочатку забарилися, а потім побігли за ним. Спочатку побіг ОСОБА_10 , а потім ОСОБА_11 . Після виходу з кафе, яке знаходиться на першому поверсі ТЦ, є два виходи: направо в сторону ліфтів та наліво в сторону ескалатора і Екомаркета.

Потерпілий вказав, що він побіг в праву сторону, його наздогнав ОСОБА_10 , збив з ніг, внаслідок чого він впав. У подальшому, він піднявся і побіг в ліву сторону, але там був ОСОБА_11 . Сталося так, що обвинувачені знаходились з обох сторін від нього. Далі спочатку ОСОБА_11 наніс йому рукою удар в голову, внаслідок чого у нього виникла тріщина на нижній губі, а потім ногою вдарив йому в гомілкову частину лівої ноги. В цей час, ОСОБА_10 застосував до нього удушаючий прийом, внаслідок чого у нього в області шиї з лівої сторони виник великий синець. Коли це відбувалось він не чинив супротив, стояв і намагався дістати з барсетки телефон, щоб зателефонувати своєму адвокату. ОСОБА_10 , який душив, вибив з його рук телефон, який впав, розлетівся на частини та у телефону тріснув екран, внаслідок чого телефон став непридатним до використання. Потім ОСОБА_10 дістав кайданки, прикував один наручник до його лівої руки, а інший - до своєї правої, внаслідок чого на його лівій руці виникли садна, оскільки наручник ОСОБА_10 надягнув дуже щільно. Далі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 намагались повалити його на підлогу, але він напружувався і намагався стояти на ногах, при цьому не здійснював будь-який інший спротив, від цього перенапруження в подальшому у нього виникла пахова грижа. Під час того, як відбувалися ці події, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 службові посвідчення або рішення суду про його затримання не пред`являли, так само нічого не говорили про повістку, яку показали йому вже в авто. Коли це все відбувалось він звав про допомогу охорони та кричав, щоб надали можливість зателефонувати адвокату. Ці події бачив ОСОБА_62 , адміністратор в салоні манікюра, який знаходився поруч з кав`ярнею, ОСОБА_63 також почав кликати охорону. В цей час підбіг охоронець ОСОБА_64 . Надалі, ОСОБА_10 сказав, щоб він не кричав, а ОСОБА_11 сказав, що вони з міліції та показав посвідчення. Потім ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завели його на декілька хвилин назад в кафе, вони всі присіли за столик і через 2-3 хвилини втрьох вийшли з кафе. Він йшов разом з ними не по своїй волі, кайданки з нього не знімали. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ніяк не пояснювали свої дії та не пояснювали причини його затримання.

У подальшому його вивели з ТЦ, повели на парковку; виходячи він просив охорону зателефонувати його дружині, її брату та управляючій ТЦ і повідомити про факт його затримання. Далі його посадили в автомобіль БМВ темно-синього кольору, за кермо сів ОСОБА_11 , а він та ОСОБА_10 сіли на задньому сидінні, при цьому він був прикованим наручниками до ОСОБА_10 . Коли вони поїхали ОСОБА_10 погрожував йому фізичною розправою, а ОСОБА_11 погрожував застосуванням зброї, що він розцінив як погрозу вбивством. Під час поїздки він запитав куди його везуть, на що отримав відповідь, що його везуть на АДРЕСА_7 , в Шевченківське райуправління міліції у зв`язку з відкритим кримінальним провадженням та показали повістку про виклик до слідчого, тобто перший раз повістку він побачив в авто. В повістці він вказувався як підозрюваний. Під час поїзди на вул.Герцена ОСОБА_10 та ОСОБА_11 хтось зателефонував, в подальшому стало відомо, що телефонував їх керівник ОСОБА_48 і, судячи зі всього, надали наказ везти його на АДРЕСА_5 , тобто до місця де знаходиться підрозділ міліції, де працювали обвинувачені. Всю дорогу він був в наручниках.

Перебуваючи в кабінеті № 7 на АДРЕСА_5 з нього зняли кайданки та незаконно без дозволу провели його обшук, при цьому навіть знімали з нього взуття. Особистий обшук проводив ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 знаходився поруч. Будь-яких документів про особистий обшук йому не пред`являлось. Далі обвинувачені зазначили, що зараз він буде спілкуватись з їх керівником ОСОБА_49 . ОСОБА_11 завів його в кабінет ОСОБА_48; зміст його спілкування з ОСОБА_49 зводився до того, що останній зазначив, що зараз його повезуть на вул.Герцена, де він має підписати угоду про визнання винуватості та визнати обвинувачення, яке йому там вручать. ОСОБА_48 розповідав про свої зв`язки у кримінальному розшуку, внутрішній безпеці МВС та пенітенціарній службі. ОСОБА_11 періодично то заходив, то виходив під час його спілкування з ОСОБА_49 .

У подальшому після бесіди з ОСОБА_49 , його звову завели до кабінету № 7 та ОСОБА_10 і ОСОБА_11 зазначили, що на нього буде складений адміністративний протокол про те, що він нібито вчинив опір працівникам міліції. Також, обвинувачені сказали, що йому необхідно написати пояснення, на що він зазначив що не буде писати пояснення, бажає скористатися ст. 63 Конституції та без присутності адвоката не буде продовжувати спілкування. На це ОСОБА_10 і ОСОБА_11 під загрозами примушували його писати пояснення. ОСОБА_10 друкував щось на комп`ютері, а ОСОБА_11 займався тим, що він написав потрібні їм пояснення. Спочатку він написав, що відмовляється від дачі пояснень на підставі ст. 63 Конституції, це обурило ОСОБА_11 , останній почав лаятись та порвав лист з цим варіантом пояснень. Наступний варіант пояснень він писав під тиском ОСОБА_11 , який диктував йому текст таких пояснень; зміст цих пояснень наявний в матеріалах справи; ОСОБА_11 наголошував, що він має написати в пояснення, що з його боку був опір працівникам міліції; під тиском ОСОБА_11 він написав, що ненавмисно штовхнув працівників міліції коли тікав від них. Тиск з боку ОСОБА_11 щодо написання пояснень та власне написання пояснень тривали близько 2-х годин.

Після ОСОБА_65 обвинувачені повезли його на вул.Герцена до Шевченківського управління міліції. Там обвинувачені тиснули на слідчу ОСОБА_18 в її кабінеті. Потім обвинувачені хотіли його везти до Солом`янського суду, де, з їх слів, він мав заплатити штраф за те, що він від них втікав. Але, враховуючи те, що вже було пізно, обвинувачені сказали, що він має приїхати наступного дня приблизно о 10:00 год. до Солом`янського суду. Після цього його відпустили.

04.07.2013 року він приїхав до суду, довго чекав судове засідання, а у подальшому приймав участь у засіданні суду на вул. Шутова. 04.07.2013 року він звільнився з судового засідання після обіду, а ввечері через інтернет дізнався де проводять судово-медичну експертизу.

05.07.2013 року зранку він з власної ініціативи поїхав на судово-медичну експертизу, де відстояв чергу, оскільки у нього не було направлення, а осіб з направленням приймали в першу чергу. Після подій його затримання на наступний день, тобто 04.07.2013 року, він виявив, що з правої сторони в області паху утворилася невелика шишка, він не знав що це таке, а тому під час експертизи не говорив про це експерту; лише потім йому стало відомо, що це грижа.

Через декілька днів після експертизи він поїхав до обласної лікарні на прийом до хірурга, який діагностував пахову грижу. До подій 03.07.2013 у нього не було пахової грижі, вважає, що вона виникла внаслідок того, що обвинувачені при затриманні намагались повалити його на підлогу, а він напружував тіло і намагався стояти на ногах. Хірург спитав, чи було у нього чи підіймав він важкі речі або чи було якесь перенапруження, на що він ствердно відповів про перенапруження з огляду на події 03.07.2013 року, однак обставини події хірургу не розповідав. Хірург повідомив про необхідність проведення операції, оскільки грижа буде прогресувати. Спочатку він відмовився від операції, думав що грижа пройде сама, однак з часом грижа турбувала його все більше. В жовтні 2013 року йому була проведена операція.

04.07.2013 року ОСОБА_52 суд визнав його винуватим по ст. 185 КУпАП, а подальшому він з допомогою адвоката подав апеляційну скаргу. Рішенням Апеляційного суду м. Києва провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 185 КУпАП було закрите за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

На запитання учасників кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілий повідомив, що в ТЦ "Європорт" обвинувачені не пояснювали йому причину свого прибуття та не показували будь-які документи, у тому числі і посвідчення. Обвинувачені мовчки побігли за ним, під час застосування до нього сили та наручників обвинувачені нічого йому не говорили. Від обвинувачених втікав тому, що раніше вони йому погрожували і він для себе вирішив, що є небезпека для його життя, що його будуть примушувати підписати потрібні міліції документи і що він не зможе зателефонувати своєму адвокату. Коли обвинувачені зайшли до кафе, то цілеспрямовано дивились на нього та єхидно усміхались. Лише в авто у відповідь на його запитання обвинувачені повідомили, що його везуть на ОСОБА_51 до слідчого у зв`язку із кримінальним провадженням, однак потім повезли на ОСОБА_66 . Після ОСОБА_65 обвинувачені повезли його на ОСОБА_51 на іншій машині. На ОСОБА_51 обвинувачені завели його до кабінету слідчої ОСОБА_18 , де він відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кричали на ОСОБА_18 що вона має повідомити йому про підозру. ОСОБА_18 сказала йому вийти з кабінету, до залишись обвинувачені. Він чув у коридорі як обвинувачені кричать на слідчу та тиснуть на останню щоб вона повідомила йому про підозру. Після цього він скористувався правом не давати показання та слідча надала йому повістку на іншу дату.

З приводу подій 03.07.2013 рок він звернувся до правоохоронних органів влітку 2013 року, точну дату не пам`ятає. Вперше йому дали зателефонувати адвокату, коли обвинувачені завели його в наручниках в кафе.

В приміщенні кафе було 4 камери відеоспостереження; наступного дня 04.07.2013 року він разом з дружиною через інтернет переглядали події 03.07.2013 року. На відео було видно наступне: він знаходиться за барною стійкою, заходять обвинувачені, становляться перед ним, він хапає барсетку та вибігає з кафе; потім нічого не видно, оскільки подальші події відбувались за територією кафе; далі приблизно через 3 хвилини вони втрьох заходять в кафе, спочатку іде ОСОБА_11 , потім іде ОСОБА_10 , який тягне його за собою; потім вони втрьох сідають за столик, а через декілька хвилин виходять. Він намагався скопіювати відеозапис, але для цього потрібна буда спеціальна програма. Поки він був зайнятий судом, експертизою, оскарженням судового рішення - відеозапис стерся, як потім стало відомо запис зберігається 6-7 днів, а потім поверх старого запису накладається новий запис.

03.07.2013 в кафе були 2 дівчини баристи, яких він стажував, ОСОБА_67 та ОСОБА_68 , однак остання після подій того дня була перелякана та відмовилась працювати. Тому, після 03.07.2013 року в кафе працювала лише одна працівниця ОСОБА_67 по буднім дням, а по вихідним працював він. Вхід до приміщення кафе це жалюзі, які підіймаються вверх коли кафе відкривається та опускаються вниз коли закривається; прохід широкий, ширина є більшою, ніж коли розвести руки в сторони. Кафе знаходиться на першому поверсі ТЦ, на 0-му знаходиться Екомаркет. Барна стійка знаходиться близько до входу, від її початку до входу відстань приблизно 3-5 метрів; коли обвинувачені зайшли він знаходився далі за барною стійкою, тобто відстань від місця де він стояв до входу в кафе складала приблизно 8-10 метрів. Він спеціально дочекався поки обвинувачені стануть біля барної стійки з протилежної сторони, щоб вибігти з приміщення кафе паралельно барній стійці. Він не вчиняв будь-який опір обвинуваченим тому, що чітко розумів що останні є працівниками міліції. Телефон, який вибив ОСОБА_10 , він сам підійняв, надягнутий на його руку наручник не був перешкодою для цього.

Повістку про виклик показали в авто, вручили на ОСОБА_69 та розписався про її отримання на Бориспільській.

Не пам`ятає чи скаржився на дій обвинувачених судді Солом`янського суду, який розглядав справу про адміністративне правопорушення.

На вул. Герцена обвинувачені везли його везли вже на іншій машині, сірого кольору. Вони втрьох зайшли до слідчого, тобто він прибув на ОСОБА_51 в супроводженні обвинувачених.

Відтак, узагальнюючи показання обвинувачених, вбачається, що 03.07.2013 року потерпілий, як тільки побачив обвинувачених одразу побіг на них, коли вони ще не встигли ні зайти до кафе "Мокка", ні повідомити про причину свого прибуття та перебували в проході до кафе, де у подальшому ОСОБА_9 врізався і штовхнув ОСОБА_10 ; внаслідок чого виникла сутичка, у ході якої ОСОБА_9 намагався нанести ОСОБА_10 удари руками, відштовхував останнього ногою, пручався та не реагував на неодноразово повторені вимоги і прохання заспокоїтись; при цьому, ОСОБА_11 не наносив будь-яких ударів по потерпілому, а лише намагався утримувати останнього за руки, щоб той не наносив удари по ОСОБА_10 ; у зв`язку з тим, що потерпілий продовжував себе вести агресивно і неадекватно обстановці, що склалась, - ОСОБА_10 здійснив силовий захват шиї потерпілого та застосував до останнього кайданки, які у подальшому були зняті ще до початку поїздки на вул. Бориспільську, куди потерпілий добровільно погодився проїхати для вручення повістки та документального оформлення факту опору та злісної непокори.

Разом з тим, узагальнюючи показання потерпілого вбачається, що 03.07.2013 року зранку він стажував на посаду баристів двох дівчат, далі до приміщення кафе "Мокка" нічого не пояснюючи зайшли обвинувачені, він дочекався поки обвинувачені пройдуть всередину кафе та стануть за барною стійкою з протилежної сторони, а у подальшому схопив барсетку та вибіг з кафе, оскільки подумав, що обвинувачені прийшли його затримувати; обвинувачені почали бігти за ним, першим його наздогнав та збив з ніг ОСОБА_10 , піднявшись на ноги він побіг в іншу сторону, але там був ОСОБА_11 , який наніс йому рукою удар в голову, а потім ногою вдарив його в гомілкову частину лівої ноги; далі ОСОБА_10 застосував до нього удушаючий прийом та одягнув наручник на його ліву руку; у подальшому обвинувачені примусово доставили його в наручниках на вул. Бориспільску, де лише в кабінеті № 7 зняли кайданки, вручили повістку про виклик до слідчого та склали адміністративний протокол; далі, обвинувачені примусово доставили його на вул. Герцена до слідчої ОСОБА_18 .

З показань обвинувачених та потерпілого вбачається наявність істотно різних версій обставин подій.

А тому, важливе значення мають показання свідків у даному кримінальному провадженні та наявних письмових інших доказів.

Так, будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_29 , підтвердив надані в суді першої інстанції показання та повідомив, що працював начальником служби безпеки ТЦ "Європорт" до листопада 2014 року.

Під час подій, яка сталася з ОСОБА_9 , він перебував на робочому місці. До нього підійшли працівники міліції, пред`явивши при цьому службові посвідчення, та запитали чи є на робочому місці ОСОБА_9 . Він відповів, що ОСОБА_9 на місці, після чого пішов у власних справах. Через деякий час по рації була інформація, що щось відбувається в кафе "Мокка". У подальшому він бачив, як ОСОБА_9 йшов в кайданках в присутності обвинувачених.

Він не бачив ні спілкування ОСОБА_9 з обвинуваченими, ні будь-яких протиправних або насильницьких дій з боку міліції. Він не бачив на потерпілому слідів тілесних ушкоджень, хоча знаходився за 1,5-2 м. від потерпілого, слідів боротьби на одязі потерпілого також не бачив. Працівники міліції вели потерпілого в наручниках в сторону виходу з ТЦ, розбитого телефона потерпілого на підлозі не бачив. На місце події підійшов через 5 хвилин після повідомлення по рації. ОСОБА_9 кричав "допоможіть" та просив зателефонувати завідувачці ТЦ ОСОБА_88. Він не втручався в ситуацію, оскільки розумів, що працівники міліції виконували свою роботу.

Не знає чи був охоронець ОСОБА_26 свідком події; у подальшому з ОСОБА_26 не спілкувався щодо події з потерпілим, оскільки не було цікаво. ОСОБА_26 працював в службі охорони та був його підлеглим.

З відтворених в ході апеляційного розгляду показань свідка ОСОБА_25 , що містяться на технічних записах, які він надавав в суді першої інстанції вбачається, що з потерпілим ОСОБА_9 він знайомий по роботі, оскільки працював адміністратором на стійці "Експрес манікюр" в ТЦ "Європорт", а ОСОБА_9 орендував сусіднє приміщення, де розміщувалось арт-кафе "Мокка".

03.07.2013 року близько 8:00 год. він прийшов до ТЦ "Європорт" на роботу в "Експрес манікюр", де двоє працівників встановлювали нову стійку. "Експрес манікюр" знаходиться в коридорі поруч з арт-кафе "Мокка", яке знаходиться в окремому приміщенні.

Приблизно о 9:00 год. він помітив як з кафе вибіг ОСОБА_9 , а за ним вибігло двоє невідомих осіб. ОСОБА_10 підсік ОСОБА_9 ногою, внаслідок чого ОСОБА_9 впав на руки на підлогу. Далі ОСОБА_9 піднявся, пробіг десь 3 метри, однак ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наздогнали ОСОБА_9 ОСОБА_10 душив ОСОБА_9 , а ОСОБА_11 наносив останньому удари руками і ногами. ОСОБА_9 та він стали звати охоронця на допомогу, однак останній спочатку не підходив. Далі ОСОБА_9 дістав мобільний телефон і хотів зателефонувати адвокату, однак ОСОБА_10 вибив з рук ОСОБА_9 телефон, який впав і розпався. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 хотіли кудись силою вести ОСОБА_9 , але він став перед ним і почав кликати охорону. Охоронець лише після цього та не виявляючи особливого бажання підійшов до них. Після цього, ОСОБА_11 сказав, що вони з міліції та показав посвідчення. Далі ОСОБА_10 надів один наручник на руку ОСОБА_9 , а інший - собі на руку. Вони повели ОСОБА_9 в арт-кафе.

Через короткий проміжок часу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вивели ОСОБА_9 з кафе і кудись повели. Після цього, він підходив до дівчат ОСОБА_70 та ОСОБА_71 , які стажувались в кафе, вони були в шоці та налякані. Близько 20:00 год. в той же день він бачив знову ОСОБА_9 на роботі разом з дружиною останнього. Він побачив на шиї ОСОБА_9 слід та останній кульгав. ОСОБА_9 попросив у нього номер мобільного телефона.

Відповідаючи на запитання потерпілого, свідок ОСОБА_25 повідомив, що під час події були присутні він, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , охоронець ОСОБА_72 та дівчата стажисти з кафе ОСОБА_68 і ОСОБА_67 , а також двоє працівників, які встановлювали стійку та були разом з ним. Коли потерпілий вибігав, працівники міліції не загороджували собою вхід в кафе, прохід був широкий. Спочатку з кафе вибіг ОСОБА_9 , потім ОСОБА_10 , а за ним ОСОБА_11 . Працівники міліції бігли мовчки за потерпілим. Він не бачив, щоб ОСОБА_9 штовхав або відштовхував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , так само не бачив, щоб потерпілий чіплявся за одяг останніх або пручався. Він не чув, щоб працівники міліції говорили ОСОБА_9 припинити вчиняти опір; чув лише як ОСОБА_11 сказав " ОСОБА_73 , ти догрався". Коли потерпілий біг від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , він бачив в нього в руках барсетку, звідки потерпілий дістав телефон. ОСОБА_10 тримав ОСОБА_9 за руку та душив, а ОСОБА_11 наносив удари руками і ногами. Коли одягали на ОСОБА_9 кайданки, він вже тоді бачив слід на шиї ОСОБА_9 , обличчя якого було червоного кольору. Коли всі троє вибігали із приміщення кафе у ОСОБА_9 не було на шиї слідів. Працівники міліції були одягнуті в цивільне. Під час досудового розслідування його допитував слідчий, жодний тиск на нього не здійснювався, показання надав правдиві. Біля стойки манікюру не було відеоспостереження. Може охарактеризувати потерпілого як спокійну, ввічливу та урівноважену людину, ніколи не бачив потерпілого в стані алкогольного сп`яніння.

На запитання учасників кримінального провадження, свідок ОСОБА_25 повідомив, що не розумів чому працівники міліції бігли за ОСОБА_9 та чи були у них підстави застосовувати до нього силу і кайданки, як і не розумів які мотиви у них були. Він не знав чи був ОСОБА_9 знайомий з працівники міліції. Свідомість ОСОБА_9 не втрачав. Сутичка між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і ОСОБА_11 відбулась дуже швидко, а тому не запам`ятав скільки ударів та в які частини тіла потерпілому наносив ОСОБА_11 , однак останній наніс декілька ударів руками і ногами. Дії обвинувачених відбувались одномоментно. ОСОБА_10 однією рукою а саме ліктьовим загином душив потерпілого, а іншою рукою заламував руку потерпілого. "Експрес манікюр" знаходився в коридорі недалеко від входу в арт-кафе, він бачив як до кафе заходять обвинувачені, а у подальшому - як з кафе вибігає ОСОБА_9 , а за ним спочатку ОСОБА_10 , а потім ОСОБА_11 . Охоронець ОСОБА_72 стояв і спостерігав за діями обвинувачених вдалині і ніяк не реагував та підійшов фактично коли обвинувачені вже припинили наносити потерпілому тілесні ушкодження.

З відтворених в ході апеляційного розгляду показань свідка ОСОБА_39 , що містяться на технічних записах, які вона надавала в суді першої інстанції вбачається, що з потерпілим ОСОБА_9 знайома по роботі, оскільки працювала у нього найманим працівником в арт-кафе "Мокка".

03.07.2013 року близько 8:00 год. вона прийшов на роботу арт-кафе "Мокка", це був перший день її стажування. Приблизно о 9:00 год., коли вона, ОСОБА_9 та інша працівниця ОСОБА_68 перебували за барною стійкою, в кафе мовчки зайшли обвинувачені в цивільній формі одягу. Коли вони дійшли приблизно до середини барної стійки, ОСОБА_9 взяв барсетку і вибіг з кафе, а обвинувачені побігли за ним. В коридорі недалеко від входу в кафе обвинувачені наздогнали ОСОБА_9 . Судячи по шуму і крикам потерпілого наносили удари, однак безпосередньо вона не бачила чи дійсно такі удари наносились. Вона чула як ОСОБА_9 кликав на допомогу та звуки ударів. У подальшому вона побачила як до потерпілого і обвинувачених підійшов ОСОБА_25 , а у подальшому охоронець ОСОБА_26 . Далі обвинувачені завели ОСОБА_9 до кафе, на ньому були кайданки. На шиї у ОСОБА_9 була червона пляма, його обличчя також було червоним. В кафе обвинувачені і потерпілий сіли за дальнім столиком, ОСОБА_9 комусь зателефонував і через декілька хвилин вони втрьох вийшли з кафе. Вона та інша стажерка ОСОБА_68 були налякані та шоковані. Ввечері того ж дня до кафе приїхав ОСОБА_9 разом з дружиною та пояснили те, що сталось, як непорозуміння.

Відповідаючи на запитання учасників кримінального провадження, свідок ОСОБА_39 повідомила, коли ОСОБА_9 побачив обвинувачених то одразу вибіг нічого не говорячи. В кафе у ОСОБА_9 пропрацювала приблизно один рік. Може охарактеризувати потерпілого з позитивної сторони. Під час досудового розслідування її допитував слідчий, жодний тиск на нього не здійснювався, показання надала правдиві. Під час події були присутні вона, ОСОБА_68 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , адміністратор "Експрес манікюр" ОСОБА_25 та двоє працівників, які встановлювали стійку манікюру. Перед інцидентом у ОСОБА_9 не було синяків або будь-яких інших тілесних ушкоджень. Коли обвинувачені зайшли, то вона, ОСОБА_68 та ОСОБА_9 знаходились за барною стійкою, обвинувачені пройшли всередину кафе і стали за барною стійкою з іншої від них сторони, тобто їх розділяла барна стійка; ОСОБА_9 не міг побігти на обвинувачених, оскільки стійка висока та широка. ОСОБА_9 вибігав з кафе вздовж барної стійки, обвинувачені побігли за них також вздовж барної стійки, але з іншої сторони. Коли ОСОБА_9 вибігав з кафе він не збивав обвинувачених, оскільки це було неможливо. Коли обвинувачені підійшли до барної стійки, то нічого не говорили, не представлялися, не показали свої службові посвідчення, однак цілеспрямовано дивились на ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_9 вибігав з кафе обвинувачені нічого не кричали йому в слід. Вона не бачила, щоб ОСОБА_9 штовхав, відштовхував обвинувачених чи чіплявся за одяг останніх; так само не та не чула щоб ОСОБА_9 ображав їх. Коли ОСОБА_9 вибігав з кафе він схопив з барної стійки барсетку. Вона чула, що на коридорі один з обвинувачених сказав " ОСОБА_73 , ти догрався", однак не чула щоб хтось з обвинувачених говорив ОСОБА_9 припинити вчиняти опір. Коли вона виглянула з кафе ОСОБА_9 був в наручниках, а обвинувачені його тримали. В приміщенні кафе ОСОБА_9 був в наручниках. ОСОБА_70 після подій 03.07.2013 року не залишилась працювати в кафе. Ввечері того ж дня коли ОСОБА_9 повернувся до кафе, то кульгав. Восени 2013 року ОСОБА_9 зробили операцію та йому не можна було носити важкі речі. Після операції вона та ОСОБА_68 були вимушені носити важкі ящики з водою, пивом, молоком, кавою. Кайданки були надіті на одну руку ОСОБА_9 . ОСОБА_9 нічого не пояснював коли його виводили з кафе. 03.07.2013 року це був її перший робочий день в арт-кафе "Мокка", вона стажувалась. Арт-кафе "Мокка" знаходилось в торговому центрі, вхід та вихід в кафе один зі сторони коридора, прохід широкий, перед входом є декілька сходинок. З місця бармена за барною стійка добре видно хто заходить до кафе. Коли ОСОБА_9 вибіг з кафе, то побіг направо. Події в коридорі між потерпілим та обвинуваченими вона не бачила, лише чула шум та крики; зокрема, не бачила чи падав потерпілий, та чи збивали потерпілого з ніг. Подія відбулась дуже швидко, тривала декілька хвилин.

З відтворених в ході апеляційного розгляду показань свідка ОСОБА_26 , що містяться на технічних записах, які вона надавала в суді першої інстанції вбачається, що обвинувачених бачив 2 рази, з потерпілим ОСОБА_9 знайомий по роботі.

03.07.2013 року він був на роботі в ТЦ "Європорт", де працював охоронцем; приблизно у період часу з 08 до 10 год. він почув крики до охорони про допомогу з приводу того, що когось б`ють. Він побіг на крики і побачив обвинувачених, один з яких тримав потерпілого за шию, а інший за руку та намагалися покласти потерпілого на землю. Хтось з обвинувачених показав йому службове посвідчення працівника міліції. Далі один з обвинувачених надів кайданки на руку ОСОБА_9 та на свою руку. Потім обвинувачені повели ОСОБА_9 до арт-кафе "Мокка"; у подальших подіях він участі не брав.

Відповідаючи на запитання учасників кримінального провадження свідок ОСОБА_26 повідомив, що він бачив червону пляму в області шиї ОСОБА_9 , яка утворилася внаслідок того, що потерпілого один з обвинувачених тримав за шию "замком". Він не бачив, щоб потерпілому наносились удари. До вказаної події знав потерпілого приблизно півроку, спілкувалися з робочих питань. Потерпілого може охарактеризувати з позитивного боку. Коли почув крики про допомогу - він знаходився поруч з ОСОБА_74 біля ескалатора, який піднімається на перший поверх ТЦ; інших охоронців разом з ним не було. Обвинувачені були одягнуті в цивільний одяг. Він не бачив щоб працівники міліції показували будь-які інші документи, окрім посвідчення. Він бачив, що телефон лежав на землі, а ОСОБА_9 кричав "дайте телефон зателефонувати адвокату" - це він бачив і чув тоді, коли підбіг до обвинувачених і потерпілого. Він не бачив, щоб потерпілий порушував громадський поряд, також не бачив щоб потерпілий бив або відштовхував працівників міліції або з чіплявся за одяг останніх; так само не чув, щоб потерпілий словесно ображав їх. Свідками події були також ОСОБА_63 , який працює в манікюрі, та ще два працівника, які працюють з останнім, а також ОСОБА_68 та ще одна дівчина з кафе. 04.07.2013 року до нього підійшов потерпілий з проханням надати пояснення його адвокату з приводу подій 03.07.2013 року; він погодився на надання пояснень, на нього не було тиску; під час надання пояснень ОСОБА_9 не був присутнім; пояснення надавав достовірні. ОСОБА_9 ніколи не просив його надавати недостовірні пояснення адвокату, слідчому або суду та не обіцяв будь-яку грошову винагороду за надання показань. Він дійсно просив у ОСОБА_9 в борг 100 грн. у зв`язку з тим, що у нього був робочий день, коли він надавав пояснення адвокату ОСОБА_9 , а тому він вимушений був відпрошуватись з роботи. Цей борг він не повернув потерпілому, оскільки останній не просив про це. Отримання ним від потерпілого цих 100 грн жодним чином не вплинуло на ті показання, які він надав адвокату та в прокуратурі.

Обвинувачених бачив 2 рази: перший - 03.07.2013 року, другий - приблизно в середині серпня 2013 року. В середині серпня 2013 року він був на роботі, йому подзвонив начальник охорони, сказав що до нього прийшли два чоловіки і що йому необхідно підійти до кімнати охорони. Він підійшов до кімнати охорони і там побачив обвинувачених, які сказали що він має надати пояснення проти ОСОБА_9 . Він повідомив, що вже надавав пояснення адвокату, на що один з обвинувачених обурився. Далі вони втрьох зайшли в кімнату охорони, де обвинувачені сказали йому надати пояснення про те, що ОСОБА_9 чинив опір працівникам міліції; він погодився на це, так як не хотів мати проблем з міліцією. Він сприйняв таку поведінку обвинувачених як психологічний тиск.

Слідчому в прокуратурі він надавав показання, на нього не здійснювався тиск слідчим, якому він надав правдиві показання. Коли він був у слідчого в прокуратурі, йому подзвонив ОСОБА_11 і просив не давати показання прокуратурі. Прямої видимості між його постом охорони та місцем де відбувалися події - не має, загальна відстань між цими точками складає приблизно 10 метрів. Ескалатор веде з першого на нульовий поверх. Події, які він бачив, відбувалися біля "Експрес манікюр", поряд з яким знаходиться арт-кафе "Мокка". При вході до кафе є декілька сходинок. Коли він підбіг на місце події, то телефон вже лежав на підлозі, кришка та батарея якого лежали окремо. ОСОБА_9 трохи пручався щоб на нього не наділи кайданки, іншого опору з боку потерпілого він не бачив. Па підлогу потерпілого не повалили. Коли на ОСОБА_9 наділи кайданки активні дії останнього припинились. Його показання як суду, так і слідчому є правдиві. Слідчому він казав, що брав 100 грн у ОСОБА_9 в борг, можливо слідчий не правильно його зрозумів і невірно записав його показання про те, що ці 100 грн він отримав за надання пояснень адвокату потерпілого. Обвинувачені йому не пропонували гроші за дачу пояснень. В середині серпня 2013 року до нього приїжджали двоє обвинувачених для відібрання пояснень; чому в протоколі допиту слідчим вказано його показання про те, що приїжджав один обвинувачений, - він не може пояснити. В борг у ОСОБА_9 він брав 100 грн у зв`язку з тим, що вимушений був відпроситись з роботи для дачі пояснень адвокату і цей робочий день йому б не оплатили. Де саме він надавав пояснення адвокату ОСОБА_9 - не пам`ятає, але це було в офісі адвоката, куди його підвіз ОСОБА_9 . Він не пам`ятає чи говорили обвинувачені потерпілому припинити протиправні дії та пручання.

З відтворених в ході апеляційного розгляду показань свідка ОСОБА_20 , що містяться на технічних записах, які вона надавала в суді першої інстанції вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 являється її чоловіком, з обвинуваченими не знайома.

03.07.2013 року від свого брата ОСОБА_75 по телефону дізналась, що її чоловік ОСОБА_9 просив їй повідомити, що вранці в кафе "Мокка" прийшло двоє працівників міліції, які його побили, одягнули кайданки і насильно відвезли в невідомому напрямку. Вона намагалася додзвонилися до свого чоловіка, проте, на телефонні дзвінки він не відповідав. Приблизно о 14:00 год. до неї зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що його заарештували і везуть до слідчого до Шевченківського райуправління міліції. Додому ОСОБА_9 повернувся близько 17:00 год., він виглядав дуже погано, був в подавленому стані, губа була тріснута, на лівій стороні шиї була велика червоно-синя гематома, на зап`ястку руки були сліди від кайданок, нога була в синяках, сильно болів ніс, його нудило та паморочилась голова. Вона пропонувала викликати швидку допомогу, однак потерпілий відмовлявся, сказав що викличе пізніше, якщо йому не стане гірше.

Наступного дня вона помітила у потерпілого в паховій області біля правої ноги пухлину, якої раніше не було. Він відчував тягучі болі в нозі та біль при ходінні; через декілька днів вони звернулись до хірурга, який сказав, що це пахова грижа, яка виникає від сильної перенапруги і що необхідне оперативне втручання. На той момент, вони не наважились робити операцію, хотіли дізнатись більше інформації, сподівались, що воно само собою пройде, проте ця грижа почала його турбувати при ходінні, він кульгав, не міг нормально пересуватись і в жовтні 2013 року йому зробили операцію.

Відповідаючи на запитання учасників кримінального провадження, свідок ОСОБА_20 повідомила, що до 03.07.2013 року вони не отримували жодних повісток. Вона не знала чому працівники міліції забрали її чоловіка прямо із робочого місця, вони нічого не пояснювали та не показували жодних документів. У подальшому вона переглядала відеозапис за той день в кафе і бачила як двоє працівників міліції (обвинувачені) зайшли в приміщення, її чоловік схопив барсетку і вибіг, працівники міліції побігли за ним і через деякий час вони втрьох зайшли в приміщення, її чоловік був прикований наручниками до працівника міліції. Вранці до всіх подій у ОСОБА_9 не було тілесних ушкоджень.

Свідок ОСОБА_20 повідомила, що на відеозаписі зафіксовані були події в кафе та не було видно події, що відбувалися за територією кафе. Зі слів ОСОБА_9 їй стало відомо, що його насильно вивезли в відділення міліції на вул. Бориспільську, 19, і там протягом декількох годин йому погрожували обвинувачені та їх начальник, вони хотіли щоб потерпілий підписав якісь документи, визнав свою вину в тому чого не робив, під психологічним тиском він підписав адміністративний протокол про те, шо чинив опір, хоча насправді цього не було. 03.07.2013 року ввечері близько 20:00 год. вона разом з ОСОБА_9 приїхали в кафе щоб заспокоїти стажерів, пояснити ситуацію і забрати машину. Показання надані слідчому прокуратури повністю підтверджує. Після проведеної операції на грижі, ОСОБА_9 не міг піднімати важкі речі (товар) і це відповідно ускладнило роботу кафе.

Окрім того, свідок ОСОБА_20 повідомила, що показання, надані слідчому, підтримує, надавала їх добровільно, такі показання є правдивими, а в суді вона лише доповнює окремі обставини, про які слідчий не запитував. ОСОБА_9 є власником кафе "Мокка". Відеозапис з камер в кафе переглядала на наступний день після подій вдома разом з ОСОБА_9 в спеціальній програмі. Відеозапис не зберігся. Відеоспостереження було в приміщенні кафе. Перегляд відеозапису здійснювався через інтернет. Вперше про події дізналась від свого брата ОСОБА_75 , якому зателефонувала стажер ОСОБА_68 ; у подальшому ввечері додому прийшов ОСОБА_9 та розповів їй в подробицях про те, що відбулось. АДРЕСА_3 - це місце прописки потерпілого, вони разом там деякий час проживали. Через декілька днів після подій вона разом з ОСОБА_9 звернулися до обласної поліклініки, де хірург діагностував пахову грижу у ОСОБА_9 ; хірург сказав, що пахова грижа могла виникнути від перенапруги; операція на паховій грижі була проведена через декілька місяців вже коли ОСОБА_9 став відчувати різкий біль. Відеозапис щодо подій в кафе переглядали через інтернет у спеціальній програмі, яка дозволяла здійснювати перегляд у віддаленому доступі. На відеозаписі за 03.07.2013 року було зафіксовано наступне: вранці ОСОБА_9 проводив навчання з двома дівчатами стажерами, навчав їх як готувати кавові напої, далі зайшли два чоловіка (один вищий другий нижчий), підійшли до барної стійки і стали навпроти, ОСОБА_9 схватив барсетку і вибіг в сторону виходу, чоловіки побігли за ним і через деякий час в приміщення зайшли ці двоє чоловіків і ОСОБА_9 , який вже був прикований наручником до руки чоловіка, який був вище, далі вони втрьох сіли за столик і через деякий час вийшли з кафе. ОСОБА_9 одразу побіг як тільки двоє чоловіків підійшли до барної стійки, жодних протиправних дій на той момент не було видно. Відеоспостереження встановлювали спеціалісти, хто саме не знає, цим питанням займався ОСОБА_9 . Приблизно через тиждень відео за 03.07.2013 року стерлось, оскільки запис ведеться по колу. ОСОБА_9 ходив спочатку на судово-медичне дослідження, а потім через декілька днів до хірурга з приводу пахової грижі. Зі слів ОСОБА_9 їй відомо, що спочатку його посадили в машину марки БМВ, поки везли він не телефонував їй, у нього до цього вибили телефон і не давали змоги телефонувати. Вона не бачила і не знає яким чином потерпілий був доставлений в Шевченківське райуправління міліції, з розповіді потерпілого обвинувачені привезли його до слідчого.

З відтворених в ході апеляційного розгляду показань свідка ОСОБА_18 , які містяться на технічних записах, які вона надавала в суді першої інстанції вбачається, щообвинувачених та потерпілого знає, з обвинуваченими перебувала в робочих відносинах.

Відповідаючи на запитання учасників кримінального провадження, свідок повідомила, що вона як слідча Шевченківського райуправління міліції займалась розслідуванням кримінального провадження за ст. 302 КК України, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як оперативні працівники ДКР МВС України здійснювали оперативне супроводження цього кримінального провадження. Під час розслідування даного провадження вона надавала оперативному підрозділу доручення у порядку ст. 40 КПК України про допит свідків та про вручення повісток. Будь-яких доручень про привід не було. Нею надавалось, зокрема, доручення про вручення повісток ОСОБА_9 та ОСОБА_20 , можливо ще комусь, точно не пам`ятає. Доручення про вручення повісток було виконано. ОСОБА_9 до неї привели ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , коли це було точно не пам`ятає; ОСОБА_9 привели на допит, але у зв`язку із тим що ОСОБА_9 попросив про адвоката, вона надала повістку на інший день. На обличчі у ОСОБА_9 з лівого боку був синець чи садна; вона поцікавилась що сталося з ОСОБА_9 , останній повідомив, що невдало впав. Будь-яких скарг з боку ОСОБА_9 на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не було; до неї з подібними скаргами ніхто не звертався.

Крім того, свідок ОСОБА_18 повідомила, що в неї в кабінеті ОСОБА_9 повідомив, що хоче, щоб на допиті був присутній його адвокат. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не здійснювали не неї тиск криками або погрозами, пригадує що були робочі конфлікті ситуації, але жодного тиску не було. У ОСОБА_9 не було жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні, в повістці статус не вказувався. Не пам`ятає, чи ОСОБА_10 або ОСОБА_11 розповідали про конфлікт з ОСОБА_9 . З нею в кабінеті перебувала її колега - ОСОБА_76 . У кримінальному провадженні, де фігурував ОСОБА_9 , була інформація, що саме ОСОБА_9 був власником масажного салону вул. Дегтярівській, де надавались сексуальні послуги за гроші. Наскільки їй відомо, наразі вказане кримінальне провадження розслідується іншим слідчим. Свідок вказала, що вона не повідомляла про підозру жодній особі у вказаному кримінальному провадження, поки здійснювала розслідування, щодо подальшої долі провадження їй не відомо. Їй не відомі обставини чи були у ОСОБА_9 будь-які підстави побоюватись ОСОБА_10 або ОСОБА_11 . До неї в кабінет ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зайшли втрьох. ОСОБА_9 в кабінеті не був в кайданках. В її присутності не було жодного тиску на потерпілого з боку обвинувачених; жодних скарг щодо тиску до неї не надходило.

Вищенаведені показання свідків свідчать про те, що версія потерпілого щодо окремих обставин подій підтримана показаннями свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які були очевидцями окремих обставин подій в ТЦ, а також свідком ОСОБА_20 , якій події 03.07.2013 року стали відомі зі слів потерпілого та інших учасників подій.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що показання наведених свідків не в повній мірі підтверджують показання потерпілого, враховуючи те, що свідок ОСОБА_39 бачила лише як потерпілий ОСОБА_9 вибіг із - за барної стінки та почав вибігати з приміщенням кафе, а обвинувачені побігли за ним, при цьому, свідок інших подій не бачила і лише припускала, що чула звуки ударів; показання свідка ОСОБА_25 , який є добре знайомим потерпілого ОСОБА_9 повністю суперечать показанням свідка ОСОБА_26 , який працював начальником охорони і з потерпілим мав суто робочі стосунки, в зв`язку з чим його показання є більш об`єктивними, про що, до речі, вказав і суд першої інстанції у вироку, і з чим погоджується колегія суддів . Свідок же ОСОБА_20 є дружиною потерпілого, відповідно, вона зацікавлена в наданні показань на користь потерпілого, більш того, вона взагалі не була очевидцем подій, а надала пояснення зі слів потерпілого та її брата, який в суді першої інстанції залишився не допитаний ( прокурор відмовився від допиту), і в суді апеляційної інстанції питання про його допит не ставилось. Більш того, свідок ОСОБА_20 в своїх поясненнях вказала, що на наступний день після подій вона, прийшовши в приміщення кафе "Мокка", передивилася відеозапис з відеокамери, що встановлена у приміщенні кафе, з якого впевнилась, що все, що їй повідомив чоловік та його брат є правдою. Разом з тим, з наявної в матеріалах провадження довідки за підписом слідчого в особливо важливих справах прокуратури м. ОСОБА_77 у відповідь експертам Київського міського бюро судово - медичних експертиз зазначено, що приміщення кафе "АРТ КАФЕ Мокка" дійсно обладнано камерою спостереження, але подія злочину не зафіксована, що в свою чергу свідчить про неправдивість показань даного свідка.

Свідок же ОСОБА_29 суду першої інстанції вказав лише на те, що бачив, як працівники міліції вели потерпілого в наручниках в сторону виходу з ТЦ, хоч цього факту не заперечував жоден з учасників кримінального провадження.

Наведені показання обвинувачених, потерпілого та свідків підлягають оцінці разом з наявними у кримінальному провадженні письмовими доказами, які носять об`єктивний характер та не пов`язані із суб`єктивним сприяняттям учасниками подій інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Так, під час апеляційного розгляду досліджені наступні письмові докази у провадженні, зокрема:

заява ОСОБА_9 від 27.08.2013 року до прокуратури м. Києва, згідно якої 03.07.2013 року приблизно о 09:30 год. в приміщенні ТЦ "Європорт" за адресою: м. Київ вул. Лукашевича, 15а, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 безпідставно спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження, застосували кайданки та примусово доставили його до приміщення ДКР МВС України на вул. Бориспільську 19-А у м. Києві, де склали незаконний адміністративний протокол про вчинення опору працівникам міліції (т.1 а.с. 20).

Повістка про виклик від 12.06.2013 року, згідно якої слідчий СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 викликає ОСОБА_9 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , на 03.07.2013 року о 11:00 год. для участі у процесуальних діях у кримінальному провадженні № 12013110100004573 в якості підозрюваного (т.1 а.с. 39).

Висновок спеціаліста у галузі судово-медичної експертизи № 1161/ж від 05.07.2013 року, згідно якого 05.07.2013 року ОСОБА_9 звернувся до Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи з метою визначення наявності та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. ОСОБА_9 повідомив спеціалісту, що 03.07.2013 року 2 наочно знайомих співробітника міліції - один з них утримував ліктьовим згином за шию, інший - руками за руки; наносили йому удари по голові, різних частинах тіла; на ліву руку наділи кайданки. У ході огляду спеціалістом ОСОБА_78 у ОСОБА_9 були виявлені легкі тілесні ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я) у вигляді синців та саден, спричинених тупими предметами, які могли утворитись 03.07.2013 року, а саме: синці - на лівій боковій поверхні шиї у середній третині (3), червоно-багрового кольору, невизначеної форми, розмірами від 0,5х0,3 до 1,5x1 см; садна - на тилі лівого зап`ястку, передній поверхні лівої гомілки в нижній третині, подовженої форми, розмірами 0,5х0,2 см та 4х0,5 см, вкриті бурими переривчастими кірками, вище рівня неушкодженої шкіри (т. 1 а.с. 40-41).

Протокол про адміністративне правопорушення КИ № 0062839 за ч. 1 ст. 185 КУпАП України, складений о/у СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_11 стосовно ОСОБА_9 , виходячи із змісту якого останній 03.07.2013 року о 09:30 год. за адресою: м. Київ вул. Лукашевича, 15а, вчинив злісну непокору працівникам міліції. У протоколі зазначені пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, відповідно до яких ОСОБА_9 вказав, що 03.07.2013 року о 09:30 год. за адресою: м. Київ вул. Лукашевича, 15а, ненавмисно вчинив опір працівникам міліції (т. 1 а.с. 43-44, 161-162).

Рапорта від 03.07.2013 року о/у СБТЛПМ ВКР Печерського РУГУ МВС України в м. Києві капітана міліції ОСОБА_11 та о/у КР 2-го відділу міліції (з обслуговування мікрорайону "Шулявка") Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві капітана міліції ОСОБА_10 , відповідно до яких останні доповіли начальнику ДКР МВС України генерал-лейтенанту міліції ОСОБА_23 про обставини події в кафе "Мокка"; зміст описової частини рапортів є ідентичним; зі змісту вбачається, що у ході виконання наданого слідчим доручення у порядку ст. 40 КПК України по матеріалам кримінального провадження № 12013110100004573 від 15.03.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України, з метою встановлення місця перебування ОСОБА_9 оперуповноваженими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відвідувалось кафе "Мокка" за адресою: м. Київ вул. Лукашевича, 15а; зайшовши до приміщення кафе вони побачили ОСОБА_9 , якому відрекомендувались і показали посвідчення працівників міліції, після чого останній нічого не пояснюючи, відразу побіг на них, відштовхнув та вибіг з приміщення, вони почали його наздоганяти і коли наздогнали, то ОСОБА_9 відштовхував від себе та намагався бити руками, а у подальшому чіплявся за одяг та на неодноразові прохання припинити пручатися не реагував; тому до ОСОБА_9 було застосовано прийоми рукопашного бою та спецзасоби - кайданки; затриманого ОСОБА_9 доставлено до УБТЛПМ ДКР МВС України та вручено повістку про виклик до СВ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві; рапорта містять резолюцію від 03.07.2013 року з вказівкою про необхідність складання протоколу про адміністративне правопорушення (т. 1 а.с 163, а.с. 164).

Постанова Солом`янського районного суду м. Києва від 04.07.2013 року, згідно якої ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 255 грн. Виходячи із змісту постанови, ОСОБА_9 був присутнім під час судового розгляду та визнавав себе винуватим у вчиненні злісної непокори працівникам міліції, яка мала місце 03.07.2013 року о 09:30 год. за адресою: м. Київ вул. Лукашевича, 15а (т. 1 а.с. 75-76, 170-171).

Постанова Апеляційного суду м. Києва від 12.09.2013 року, якою задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_9 на постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 04.07.2013 року, постанову суду першої інстанції скасовано, а провадження у справі закрито у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 складу адміністративного правопорушення; зі змісту постанови вбачається, що мотивом прийняття такого судового рішення стало посилання суду на те, що, з огляду на положення ст. 135 КПК України, процесуальна дія щодо вручення повістки про виклик не має примусового характеру, а отже ОСОБА_10 та ОСОБА_11 могли лише запропонувати ОСОБА_9 отримати повістку, а відмова в її отриманні не давала їм підстав розцінювати дії ОСОБА_9 як злісну непокору працівникам міліції та складати протокол про вчинення ОСОБА_9 відповідного правопорушення (т. 1 а.с 84-85, а.с. 196-199).

Висновок експерта № 1695/е від 25.11.2013 року, згідно якого під час проведення 05.07.2013 року судово-медичного огляду у ОСОБА_9 були виявлені такі тілесні ушкодження: три синця невизначеної форми червоно-багрового відтінку - на лівій боковій поверхні шиї у середній третині (від 0,5х0,3(см) до 1,5x1(см)); подовжені садна вкриті бурими переривчастими кірками, вище рівня неушкодженої шкіри на тильній поверхні лівого зап`ястку (0,5х0,2(см)); на передній поверхні лівої гомілки у нижній третині (4х0,5(см)). Характер та морфологія виявлених тілесних ушкоджень, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що вказані тілесні ушкодження утворилися від щонайменш, трикратної дії (синці - внаслідок ударів-співударяння; садна - за рахунок ковзання, тертя або ударів під кутам) тупих предметів. Кожне з виявлених тілесних ушкоджень не є небезпечним для життя. Виявлені тілесні ушкодження за ступенем тяжкості відносяться до легких. Утворення виявлених тілесних ушкоджень за рахунок падіння на площині виключається. Виявлені 05.07.2013 року у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитися, у тому числі, 03.07.2013 року (т.1 а.с. 205-212).

Доручення у порядку ст. 40 КПК України слідчого Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 від 12.06.2013 року; зі змісту доручення вбачається, що воно надане у ході розслідування кримінального провадження № 12013110100004573 від 15.03.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України, за фактом утримання невстановленою особою по вул. Дегтярівська, 11 в м. Києві під приводом масажного салону "Багіра" місця розпусти, де надають сексуальні послуги; доручено співробітникам УБТЛПМ ДКР МВС України провести слідчі та негласні слідчі дії щодо вручення повісток ОСОБА_9 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 та щодо встановлення інших осіб, які займаються наданням сексуальних послуг за вказаними координатами; доручення містить вхідний штамп ДКР від 13.06.2013 року (т. 6 а.с. 5).

Дослідженими у ході апеляційного розгляду доказами об`єктивно встановлено обставини, які не оспорювалися сторонами кримінального провадження та не викликають сумнівів у їх достовірності, зокрема, те, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обіймаючи посади оперуповноважених в органах внутрішніх справ та маючи спеціальні звання капітан міліції, - на час інкримінованих їм подій злочинів (тобто, станом на 03.07.2013 року) були службовими особами правоохоронного органу у зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади із правоохоронними і правозастосовними функціями з огляду на положення ч. 3 ст. 18 та примітку 1 до статті 364 КК України.

У контексті обставин даного кримінального провадження положення наступних нормативно-правових актів визначали зміст та характер влади і службових повноважень, про явний вихід за межі яких стверджує сторона обвинувачення у висунутому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинуваченні.

Положення ст.ст. 19, 21, 28 та 68 Конституції України визначають, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, кожний зобов`язаний не посягати на права свободи, честь і гідність інших людей; ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Базовим нормативно-правовим актом, що регулював діяльність міліції станом на 03.07.2013 року, був Закону України "Про міліцію", чинні на той час положення якого визначали наступне.

Статті 1-5 Закону України "Про міліцію" визначають наступні загальні положення щодо діяльності міліції: 1) міліція в Україні це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань; 2) серед основних завдань міліції є, зокрема, запобігання правопорушенням та їх припинення, охорона і забезпечення громадського порядку, виявлення кримінальних правопорушень та участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством; 3) діяльність міліції будується, зокрема, на принципах законності та поваги до особи; 4) правовою основою діяльності міліції є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти МВС України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку; 5) міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом; ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції; міліція тимчасово, в межах чинного законодавства, обмежує права і свободи громадян, якщо без цього не можуть бути виконані покладені на неї обов`язки, й зобов`язана дати їм пояснення з цього приводу.

Відповідно до п.п. 2-5 ч. 1 статті 10 Закону України "Про міліцію", міліція відповідно до своїх завдань зобов`язана, зокрема: виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви й повідомлення про кримінальні та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення; брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством; виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких законом покладено на органи внутрішніх справ.

Відповідно до п.п. 1, 7, 9, 30 статті 11 Закону України "Про міліцію", міліції для виконання покладених на неї обов`язків надається право, зокрема: вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу; у випадках, передбачених законом, складати протоколи про адміністративні правопорушення, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення; за дорученням слідчого органу досудового розслідування, прокурора проводити або брати участь у проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні та виконувати ухвали слідчого судді, суду про привід учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК України; зберігати, носити і застосовувати спеціальні засоби та зброю.

Правовою основою застосування працівниками органів внутрішніх справ заходів фізичного впливу та спеціальних засобів є Закон України "Про міліцію", Постанова Верховної Ради УРСР від 29.11.1990 року "Про невідкладні заходи по зміцненню законності і правопорядку в республіці" та Постанова Кабінету міністрів УРСР № 49 від 27.02.1991 року "Про затвердження Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку".

Положення статті 12 Закону України "Про міліцію" визначають умови і межі застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї та встановлюють, зокрема, наступне: міліція має право застосовувати ці заходи примусового характеру з дотримання вимог цього Закону; застосуванню таких заходів повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставин; без попередження такі заходи застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції; у разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян; про застосування відповідних заходів, а також про будь-які ушкодження, які спричинені особі внаслідок застосування працівником міліції таких заходів, працівник міліції негайно та письмово доводить до відома безпосереднього начальника для сповіщення прокуророві; перевищення повноважень по застосуванню аналізованих тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про міліцію", працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків. Відповідно до п.п. 1, 6 ч. 1 та ч. 2 ст. 13 Закону України "Про міліцію", працівники міліції мають право застосовувати спеціальні засоби, у тому числі кайданки, зокрема, у випадках: самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю та для припинення опору працівникові міліції; вид спеціального засобу, час початку та інтенсивність його застосування визначаються з урахуванням обстановки, що склалася, характеру правопорушення і особи правопорушника.

Згідно з пунктом 4 постанови Верховної Ради УРСР від 29.11.1990 року "Про невідкладні заходи по зміцненню законності і правопорядку в республіці", з метою, зокрема, припинення протиправних дій, пов`язаних, у тому числі з невиконанням законних вимог працівників міліції, - надано право органам внутрішніх справ вживати в установленому порядку активну протидію, в тому числі із застосуванням дозволених спеціальних засобів.

Положення пунктів 3 та 5 постанови Кабінету міністрів УРСР № 49 від 27.02.1991 року "Про затвердження Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку" кореспондуються з вищевказаними положення статті 13 Закону України "Про міліцію" щодо випадків і загальних правил застосування спецзасобів; крім цього, дана постанова закріплює, зокрема, такі додаткові правила їх застосування: використання спеціальних засобів, за винятком необхідності відбиття раптового нападу на працівника міліції та звільнення заложників, має передувати попередження про намір їх застосування (пункт 4); працівники міліції, які діють індивідуально, самостійно приймають рішення про застосування спеціальних засобів; про застосування цих засобів вони у письмовій формі доповідають безпосередньому начальнику із зазначенням: коли, де, проти кого, за яких обставин застосовувалися спеціальні засоби та наслідків їх застосування (пункт 6); кайданки відносяться до переліку спецзасобів як засоби активної оборони (абз. 4 підп. "б" пункт 12).

Відповідно до чинних на момент інкримінованих подій злочинів положень статті 41 КПК України, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора; під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого; доручення слідчого, прокурора щодо проведення СРД та НСРД є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Відповідно до чинних на момент інкримінованих подій злочинів положень статей 255, 259 КУпАП, у справах про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, статтею 185 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ; з метою складення протоколу про адміністративне правопорушення в разі неможливості скласти його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, порушника може бути доставлено в міліцію її співробітником.

Аналіз вищенаведених норм права свідчить про те, що станом на 03.07.2013 року межами повноважень ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як працівників міліції, охоплювалось виявлення і припинення правопорушень, здійснення процесуальних дій, відповідно до КУпАП та КПК України, а також застосовування заходів превентивного та примусового характеру, у тому числі фізичної сили та спеціальних засобів, для забезпечення виконання покладених на міліцію повноважень.

При цьому, встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як оперативні працівники ДКР МВС України приймали участь у розслідуванні кримінального провадженні№ 12013110100004573 від 15.03.2013 року, досудове розслідування у якому здійснювалось СВ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України, за фактом утримання невстановленою особою по АДРЕСА_3 під приводом масажного салону "Багіра" місця розпусти, де надають сексуальні послуги.

І 03.07.2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виконували надане у порядку ст. 40 КПК України доручення слідчого Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 від 12.06.2013 року, яке 13.06.2013 року надійшло на виконання до ДКР МВС України та відповідно до якого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були уповноважені, у тому числі, вручити повістку про виклик ОСОБА_9 у вищевказаному кримінальному провадженні. Та відповідно, саме, з метою виконання доручення слідчого у частині вручення повістки ОСОБА_9 , 03.07.2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відвідувалось кафе "МОККА", яке знаходилось у ТЦ "Європорт" за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А, де за наявною інформацією працював ОСОБА_9 .

При цьому, наявна у матеріалах справи відповідна інформація ДКР МВС України (т. 6 а.с. 19). Свідчить про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 здійснювали оперативне супроводження вказаного кримінального провадження, а доручення слідчого від 12.06.2013 року було не першим і не єдиним дорученням у порядку ст. 40 КПК України, яке перебувало на виконанні ДКР, .

З показань обвинувачених та потерпілого вбачається, що ні обвинуваченими, а ні потерпілим не заперечувався факт попереднього знайомства до подій 03.07.2013 року, відповідно, потерпілий знав обвинувачених як працівників міліції, що здійснюють оперативне супроводження вказаного кримінального провадження, а обвинувачені, в свою чергу, знали потерпілого у зв`язку з участю у розслідуванні зазначеного кримінального провадження. Більш того, з показань потерпілого вбачається, що як тільки він побачив обвинувачених 03.07.2013 року, то одразу вирішив від них втекти, оскільки подумав, що його будуть затримувати.

При цьому, не дивлячись на те, що повістка про виклик ОСОБА_9 , яку були уповноважені вручити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідно до доручення слідчого, і містить інформацію про виклик ОСОБА_9 як підозрюваного, разом з тим, така інформація щодо процесуального статусу ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду підтверджена належними доказами не була. Разом з тим, ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12013110100004573 від 15.03.2013 року був особою, яка становила інтерес для органу розслідування , адже, за місцем ймовірного злочину у зазначеному провадженні була кв. АДРЕСА_4 - офіційне місце реєстрації проживання ОСОБА_9 , про що у своїх показаннях зазначили як обвинувачені, так і потерпілий і його дружина ОСОБА_20 .

Наведене вище свідчить про те, що станом на 03.07.2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали повноваження на здійснення процесуальної дії у порядку КПК, а саме вручення ОСОБА_9 повістки про виклик до слідчого, а також були попередньо знайомі і достеменно усвідомлювали роль один одного у зазначеному кримінальному провадженні.

При цьому, обставинами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дійсно прийшли в приміщення кафе "МОККА" з метою вручення повістки потерпілому ОСОБА_9 . Однак, відповідно до показань як обвинувачених, так і потерпілого та свідка ОСОБА_39 вбачається, що ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_10 не встигли повідомити потерпілому ОСОБА_9 причину приходу, адже, ОСОБА_9 відразу почав втікати. Тому, первинні дії обвинувачених по відношенню до потерпілого були пов`язані в тому числі і з неправомірною поведінкою потерпілого ОСОБА_9 .

Крім того, з показань всіх учасників кримінального провадження та показань свідків вбачається, що 03.07.2013 під час відвідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кафе "МОККА" між обвинуваченими та потерпілим виникла конфліктна ситуація, яка мала наслідком застосування до ОСОБА_9 фізичної сили та наручників та подальше доставлення потерпілого до місця роботи обвинувачених на вул. Бориспільську, де щодо ОСОБА_9 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення за статтею 185 КУпАП.

Відтак, факт застосування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 03.07.2013 року щодо ОСОБА_9 примусових заходів впливу, а саме фізичної сили та кайданок, та вчинення процесуальних дій у порядку КУпАП, тобто заходів та дій, які обвинувачені могли вчиняти як працівники міліції, ніким не оспорюється. Разом з тим, доводи апеляційної скраги прокурора про безпідставне застосування таких заходів свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 висунуто обвинувачення у вчиненні працівником поліції дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень .

При вирішенні питання щодо явного перевищення повноважень при застосуванні заходів примусу, які були застосовані обвинуваченими до потерпілого, відповідно до змісту обвинувачення, питання пропорційності застосування таких заходів з огляду на фактично завдану шкоду здоров`ю потерпілого суд враховує наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, кожний доказ має оцінюватись з точки зору належності, допустимості, дсотовірності , а сукупність зібраних доказів з - точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Враховуючи положення статті 91 КПК України, оцінці доказів передує їх збирання та перевірка; при цьому, для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів і обставин, а оцінка наявних доказів має ґрунтуватись на дотриманні стандарту поза розумним сумнівом.

Так, основним доказом, наданим стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є висновок судово-медичної експертизи № 1695/е від 25.11.2013 року, відповідно до якого потерпілому ОСОБА_9 були завдані легкі тілесні ушкодження у вигляді трьох синців в області шиї та саден в області лівого зап`ястку і лівої гомілки. Дослідницька частина висновку свідчить про те, що вказаний висновок експерта ґрунтувався на відомостях, що містилися у висновку спеціаліста у галузі судово-медичної експертизи № 1161/ж від 05.07.2013 року та у протоколах допитів потерпілого і свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_79 , ОСОБА_25 . При, цьому вказана частина висновку свідчить про те, що будь-якої іншої документації, у тому числі медичної, ініціатором експертизи експерту надано не було; експертом безпосередньо не проводився медичний огляд (обстеження) потерпілого ОСОБА_9 , а експертом були використані дані медичного обстеження потерпілого ОСОБА_9 , проведеного спеціалістом, характер та ступінь тяжкості виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень є аналогічним як у зазначеному висновку спеціаліста, так і у висновку експерта. При цьому, у висновку наведені показання потерпілого ОСОБА_9 , які він 05.07.2013 року надав спеціалісту ОСОБА_80 , з яких вбачається, що 03.07.2013 року 2 наочно знайомих співробітника міліції - один з них утримував ліктьовим згином за шию, інший - руками за руки; наносили йому удари по голові, різних частинах тіла; на ліву руку наділи кайданки.

Наявність, ступінь тяжкості та кількість виявлених у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не оспорювалися жодним з учасників кримінального провадження. Разом з тим, потерпілий у своїх показаннях додатково вказував, що внаслідок дій обвинувачених йому було завдано тілесне ушкодження у виді пахової грижі, у зв`язку та у подальшому було проведено хірургічне втручання, та надав відповідну документацією. Однак, в цій частині потерпілий та обвинувачені висловили різні версії обставин виникнення таких тілесних ушкоджень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час проведення дослідження експертом порушувалось перед слідчим необхідність встановлення процесуальним шляхом того, чи мала місце відео фіксація подій у приміщенні та поза приміщенням кафе "Мокка", та надання відповідних відеозаписів за їх наявності (т.1 а.с.202). У відповіді експерту на такий лист слідчим було повідомлено, що приміщення кафе дійсно обладнане камерою відеоспостереження, але подія, яка зазначена у постанові про призначення експертизи, не зафіксована (т.1 а.с.203). У зв`язку із наведеним, експертом у висновках за наслідками проведеної експертизи зазначено, що відповідь на питання яким було взаємне розташування осіб в момент нанесення ударів - може бути надана під час проведення слідчого експерименту за участю всіх учасників події або перегляду відеозапису подій за участю вказаних осіб.

Експерт ОСОБА_41 , який проводив експертизу, був допитаний в суді першої інстанції та з даного приводу вказав, що механізм виникнення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень визначався ним, виходячи з морфології таких ушкоджень, а не з огляду на конкретний спосіб їх спричинення - висновок щодо способу він міг зробити у випадку надання йому слідчим або відеозаписів події, або ж результатів слідчих експериментів за участю всіх учасників події, про що ним чітко зазначено у останньому абзаці підсумків висновку експерта.

Разом з тим, будь-яких відомостей про вжиті стороною обвинувачення процесуальні дії, спрямовані на встановлення слідчим, шляхом наявності камер відеоспостереження як в приміщенні кафе "Мокка" (де почалися події, які становлять зміст обвинувачення), так і поза приміщенням кафе у коридорі 1-го поверху ТЦ (де, за версією обвинувачення, мало місце нанесення потерпілому тілесних ушкоджень), матеріали кримінального провадження не містять. Відсутні дані про проведення будь-яких процесуальних дій з метою перевірки слідчим шляхом наявності відеоспостереження та відповідних відеозаписів місця події і у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Залишилось не встановленим, виходячи з яких об`єктивних даних слідчим експерту була надана інформація про наявність у кафе відео спостереження, при тому, що саме відеозаписи з приміщення кафе могли об`єктивно свідчити про достовірність чи не достовірність показань потерпілого ОСОБА_9 та, відповідно, підтвердити або спростувати взаємовиключні версії потерпілого та обвинувачених щодо ключових обставин, які стали безпосереднім приводом до подальшої сутички між потерпілим та обвинуваченими. Наведене в свою чергу свідчить про те, що слідчим надана експерту інформація, яка не ґрунтувалась на об`єктивному її з`ясуванні і встановленні.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дане кримінальне провадження закривалося під час досудового розслідування та в подальшому постанова про закриття кримінального провадження була скасована прокурором ОСОБА_81 ( Т. 1 а.с. 218-220). При цьому, з постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 11.01.2014 року вбачається, що прокурором надавалась оцінка висновкам судово-медичної експертизи № 1695/е від 25.11.2013 року як необ`єктивному та такому, що суперечить всім матеріалам кримінального провадження, а також надавалась вказівка слідчому про необхідність проведення додаткової (комісійної) судово-медичної експертизи з приводу отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі, відповідно до ч. 4 ст. 40 КПК України, слідчий зобов`язаний виконувати. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять будь-якої інформації щодо виконання зазначеної вказівки прокурора або її оскарження у порядку, передбаченому § 3 Глави 26 КПК України, що в свою чергу свідчить про те, що слідчим не була виконана пряма та обов`язкова до виконання вказівка прокурора щодо проведення додаткової (комісійної) експертизи.

Окрім того, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження, вбачалась об`єктивна необхідність у проведенні слідчих експериментів за участю потерпілого та інших учасників події з метою перевірки та уточнення відомостей щодо механізму і способу отримання потерпілим тілесних ушкоджень та подальшої перевірки експертом спроможності показань учасників події щодо обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень з судово-медичної точки зору, про що вказував і при допиті експерт. Саме проведення таких процесуальних дій сприяло б як перевірці достовірності показань окремих учасників події, так і, головне, - перевірці версії щодо можливого отримання потерпілим тілесних ушкоджень у результаті вчинення особисто ним дій та рухів (у тому числі, хаотичного характеру) у ході сутички з обвинуваченими. Характер, локалізація і ступінь тяжкості виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, хоча прямо і не підтверджують, однак і не виключають висловлену стороною захисту версію про можливе отримання таких ушкоджень під час ймовірної фізичної протидії (опору та пручань) з боку потерпілого, адже, конструктивні особливості наручників щодо самозамикання дозволяють обґрунтовано припустити, що виявлені у потерпілого садна в області зап`ястку лівої руки могли утворитися внаслідок активних характерних для опору рухів потерпілого після одягнення наручнику на його ліву руку. Окрім того, залишились неспростованими показання обвинувачених про можливе отримання потерпілим саден на передній поверхні гомілки лівої ноги внаслідок того, що потерпілий під час сутички намагався відштовхнути ОСОБА_10 своєю лівою ногою, як і залишилось неперевіреними показання обвинувачених про отримання потерпілим синців в області шиї не у результаті власне здійсненого ОСОБА_10 силового захвату шиї потерпілого ліктьовим згином, а внаслідок можливих пручань потерпілого у стані, коли його шия перебувавала у вказаному захваті.

Окремо слід зауважити, що потерпілий у своїх показаннях, окрім іншого, зазначав, що під час сутички з обвинуваченими він напружувався і намагався стояти на ногах і від цього перенапруження у нього виникла пахова грижа, внаслідок чого у подальшому восени 2013 року йому була проведена хірургічна операція. Вказане тілесне ушкодження взагалі не було предметом належної оцінки, адже, стороною обвинувачення ще під час досудового розслідування не вжито заходів щодо проведення судово-медичного дослідження такого ушкодження з метою встановлення його тяжкості, характеру та механізму виникнення. Разом з тим, навіть беручи до уваги показання потерпілого з цього приводу - не можна виключати поза розумним сумнівом ймовірність виникнення аналізованого тілесного ушкодження внаслідок опору потерпілого, на що також вказували і обвинувачені у своїх показаннях.

Вищенаведене свідчить про неповноту проведеної судово-медичної експертизи, та як наслідок, не надання експертом вичерпних відповідей на питання, які підлягали обов`язковій експертній оцінці враховуючи конкретні обставини справи.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що невиконаними залишились вказівки прокурора, вказані у постанові про скасування постанови про закриття кримінального провадження не лише в частині проведення додаткової судово - медичної експертизи, а й щодо допиту додаткових свідків подій, інкримінованих обвинуваченим. Так, з постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 11.01.2014 року вбачається, що прокурором надавалась вказівка слідчому про необхідність допиту свідка подій 03.07.13 в кафе "Мокка" бармена ОСОБА_82 . Однак, і ця вказівка прокурора була проігнорована слідчим, адже, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування, ним не було вжито жодних заходів до встановлення та допиту цього свідка. При цьому, як обвинувачені, так і потерпілий та свідки у своїх показаннях повідомляли суду про те, що ОСОБА_60 була очевидцем подій в приміщенні кафе, а отже, могла повідомити відомості про початковий етап виникнення конфліктної ситуації між обвинуваченими і потерпілим, відповідно, повідомити визначальні та юридично значимі для кваліфікацій дій обвинувачених обставини. Не просив усунути таку неповноту і прокурор під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанцій, адже, відповідних клопотань не заявляв, як і не було заявлено клопотання про допит ще двох осіб, на яких в тому числі посилався свідок ОСОБА_25 - очевидців подій на першому поверсі ТЦ.

Більш того, як правильно на те вказувала сторона захисту, у кримінальному провадженні допущена неповнота, яка могла підтвердити чи спростувати показання потерпілого або обвинувачених по фактичним обставинам справи.

Зокрема, не допитаний безпосередній керівник обвинувачених - ОСОБА_48, який міг би повідомити обставини доставлення та перебування потерпілого ОСОБА_9 у приміщенні підрозділу ОВС на вул. Бориспільській - такий допит вбачався необхідним з огляду на повідомлені потерпілим відомості про те, що 03.07.2013 року перебуваючи на вул. Бориспільскій обвинувачений ОСОБА_11 завів його в кабінет ОСОБА_48, де останній психологічно тиснув на потерпілого та схиляв до визнання вини у кримінальному провадженні, оперативне супроводження у якому здійснювали обвинувачені.

Окрім того, не допитана у якості свідка колега слідчої ОСОБА_18 - ОСОБА_83 , яка 03.07.13 року, яка за показаннями обвинуваченого та свідка перебувала в кабінеті разом з ОСОБА_18 і відповідно могла б повідомити обставини прибуття потерпілого ОСОБА_9 до слідчої на вул. Герцена.

Окрім того, сторона захисту вірно вказала на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів, що підтверджували обставини, викладені у висунутому обвинуваченні з приводу прибуття потерпілого ОСОБА_9 до підрозділів ОВС на вул. Бориспільську, а у подальшому на вул. Герцена, як і не було перевірено наявність камер відеоспостереження в зазначених підрозділах ОВС. А відтак, не встановленим залишилось чи прибував та коли потерпілий до цих підрозділів та яким чином фіксувались факти такого прибуття, (не дивлячись на те, що станом на 03.07.2013 року діяла Інструкція з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань (затв. Наказом МВС України від 28.04.2009 року № 181), яка передбачала наявність в підрозділах ОВС чергових частин та чергових, спеціального пропускного режиму до адміністративних будівель ОВС, фіксування осіб у журналі обліку доставлених (відвідувачів, запрошених) та здійснення відеоспостереження в зоні чергової частини. Разом з тим, будь - яких об`єктивних доказів, які могли підтвердити або спростувати взаємовиключні версії обвинувачення та захисту щодо того у якому статусі потерпілий прибував до вказаних підрозділів ОВС, о котрій годині мало місце прибуття, яка тривалість перебування у вказаних підрозділах, чи мало місце доставлення потерпілого на вул. Бориспільську у наручниках, чи прибував потерпілий на вул. Герцена у супроводженні обвинувачених тощо. Крім того, сторона обвинувачення не вжила заходів до встановлення і допиту працівників міліції, які 03.07.2013 року були черговими і забезпечували дотримання пропускного режиму до вказаних підрозділів ОВС, - ці особи могли б повідомити юридично значимі відомості щодо обставин прибуття потерпілого до підрозділів ОВС на вул. Бориспільську та вул. Герцена.

Більш того, обгрунтовано сторона захисту посилається і на не вжиття стороною обвинувачення заходів щодо тимчасового доступу інформації, яка знаходиться у операторів телекомунікаційних послуг, зокрема, по номерах мобільних телефонів не було встановлено місцезнаходження 03.07.2013 року потерпілого та обвинувачених, та як наслідок не перевірено факт доставлення потерпілого до Шевченківського управління міліції на вул. Герцена, що категорично заперечували обвинувачені та повідомляли з цього приводу свою версію подій. Також, аналіз телефонних з`єднань надав би змогу об`єктивно перевірити на предмет правдивості показання потерпілого та обвинувачених щодо цілого ряду повідомлених останніми обставин подій 03.07.2013 року.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження вказаних об`єктивних доказів, не дає можливості взяти за основу показання потерпілого, зокрема, щодо: 1) нанесення обвинуваченими потерпілому ударів в ніс, по голові, утворення тріщини на нижній губі внаслідок удару в обличчя - наявність будь-яких тілесних ушкоджень у цих місцях не підтверджена об`єктивними судово-медичними даними; 2) дійсних причин визнання ОСОБА_9 04.07.2013 року у суді першої інстанції своєї вини у вчиненні злісної непокори працівникам міліції - у своїх показаннях ОСОБА_9 не зміг надати будь-яких розумних пояснень щодо цього факту, як і не зміг повідомити, що ж саме перешкоджало йому надати судді пояснення щодо реальних обставини подій 03.07.2013 року; 3) наявності та обставин знищення записів з камер відеоспостереження у приміщенні кафе - непереконливими вбачаються показання з цього приводу потерпілого та свідка ОСОБА_20 , які не могли упродовж 6-7 днів зберегти такі записи, що призвело до їх знищення, хоча потерпілий не міг не розуміти виключне значення таких відеозаписів як об`єктивного та безспірного доказу версії, яку обстоював потерпілий у своїх показаннях.

Наведене в свою чергу, дає підстави стверджувати про недоведеність прокурором поза розумним сумнівом обставин, які б підтверджували: 1) явний вихід обвинувачених за межі наданих їм як працівникам міліції влади і службових повноважень під час застосування до ОСОБА_9 примусових заходів фізичного впливу та спеціального засоби кайданки; 2) безпідставність застосування таких заходів; 3) зазначення обвинуваченими в офіційних документах неправдивої інформації щодо обґрунтованості приводу і підстави до застосування таких заходів та вчинення потерпілим діяння, яке за формальними ознаками містить склад адміністративного правопорушення, - а отже, прокурором не доведено наявність в діяннях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України.

Окрім того, з приводу притягнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, слід зазначити, що із суті пред`явленого ОСОБА_22 та ОСОБА_24 обвинуваченнявбачається, що зазначені особи обвинувачуються в тому, що склали рапорт на ім`я начальника ДКР МВС України генерал-лейтенанта міліції ОСОБА_23 , в якому виклали неправдиві відомості щодо опору ОСОБА_9 .

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновом суду першої інстанції про те, що прокурор не надав суду доказів того, що відомості щодо опору були завідомо неправдивими.

Так, з досліджених під час апеляційного розгляду показань свідків вбачається, що про чітку відсутність опору з боку ОСОБА_9 діям ОСОБА_11 та ОСОБА_10 прямо не зазначив жоден із свідків, окрім свідка ОСОБА_84 , до показань якого суд першої інстанції віднісся обгрунтовано критично, належним чином вмотивуваши в цій частині свій висновок.

При цьому, з показань свідка ОСОБА_85 , навпаки, чітко вбачається, що під час затримання потерпілого було таке, що останній чинив опір, щоб на нього не наділи кайданки.Більш того, у своїх показаннях і сам потерпілий вказував, що втікав від обвинувачених та пручався діям обвинувачених, адже, не знав з якою метою вони прийшли.

Враховуючи те, щоу змісті висунутогообвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щодо внесення неправдивих відомостей до рапорту, пред`явленолише в частині внесення неправдивих даних "щодо вчинення опору ОСОБА_9 під час затримання останнього" без конкретизації цих дій, то колегія суддів позбавлена можливості надання оцінки іншим обставинам, вказаним у рапорті.

Зізмісту ж протоколу про адміністративне правопорушення КИ № 0062839 за ч. 1 ст. 185 КК України, вбачається, що даний протокол був складенийОСОБА_11 стосовно ОСОБА_9 , оскільки останній, на думку особи, що його складала, вчинив злісну непокору працівникам міліції (Т.1, а.с. 43).

При цьому, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_10 даного протоколу не складав, і цей факт не заперечують учасники кримінального провадження. Відповідно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за таких обставин, ОСОБА_10 не може нести відповідальність за внесення завідомо неправдивих відомостей до протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому, співучасть у вчиненні даного кримінального правопорушення йому також не інкримінується.

З приводу складання такого протоколу обвинуваченим ОСОБА_86 , то як встановлено судом першої інстанції, і цей висновок не був спростований стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції, складення протоколу про адміністративне правопорушення не було власною ініціативою ОСОБА_22 . Він склав протокол за наказом свого безпосереднього керівника - Начальника ДКР МВС України, генерал-лейтенанта міліції ОСОБА_23 , що безпосередньо підтверджується візою даної особи на примірнику рапорту, що наявний в матеріалах справи (Т.1, а.с 163). При цьому, як пояснював в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 , відмова від виконання наказу тягне за собою притягнення винного до дисциплінарної відповідальності згідно до статуту, а тому обвинувачений зобов`язаний був виконувати цей наказ. Більш того, не лише обвинувачені розцінювали намагання втечі та пручання як злісну непокору працівникам міліції, а і досліджені у справі докази (показання свідка) засвідчували факт непокори зі сторони потерлілого вимогам працівників міліції. А тому, будь - яких доказів з приводу того, що у протокол про адміністративне правопорушення були внесені неправдиві відомості надано не було.

До того ж, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення була не відмова ОСОБА_9 від отримання повістки, а його незаконні дії по відношенню до працівників міліції (намагання втечі, чинення опору) в той час, коли він ще не знав, з якою метою до нього прийшли працівники міліції.Обвинувачені ж такі дії ОСОБА_9 розцінювали як злісну непокору працівникам міліції, відповідно, не мали умислу на внесення завідомо неправдивих відомостейдо рапорту чи складання завідомо неправдивих документів.

Виходячи із вищезазначеного, суд не вбачає в діях обвинуваченого ОСОБА_22 ознак внесення до протоколу завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивого протоколу та вважає недоведеним, що в діяннях ОСОБА_22 та ОСОБА_24 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Такий висновок суду зовсім не суперечить висновкам, що викладені у постанові Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2013 року про закриття провадження у справі за ст. 185 КУпАП щодо потерпілого ОСОБА_9 , оскільки суд апеляційної інстанції не досліджував всі докази, які містяться в матеріалах даного кримінального провадження.

Факт закриття апеляційним судом провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_9 за ст. 185 КУпАП не може бути підставою для притягнення до кримінальної відповідальності особи, я ка склала такий протокол.

Відповідно, підстав для задоволення апеляційних скарг, скасування вироку суду та постановлення нового вироку колегія суддів не вбачає.

Більш того, слід зазначити, що у поданих апеляційних скаргах прокурор та потерпілий просять суд апеляційної інстанції ухвалити новий обвинувальний вирок та визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими за всім обсягом обвинувачення, фактична і юридична підстави якого викладені в обвинувальному акті за результатами зміни обвинувачення у суді та за яким обвинувачених було виправдано.

При цьому, зміст висунутого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 2 ст. 365 та ч. 1 ст. 366 КК України обвинувачення містить твердження сторони обвинувачення щодо незаконного затримання і примусового доставлення (приводу) потерпілого ОСОБА_9 . Це вбачається з таких відповідних тез фабули обвинувачення, таких як: "Відповідно до вимог ст. 12 КПК України під час кримінального провадження ніхто не може бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України"; "Відповідно до вимог ч. 5 ст. 12 КПК України затримання особи або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб під час кримінального провадження, здійснене за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом, тягне за собою відповідальність, установлену законом"; "Відповідно до вимог ст. 233 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України. Кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу: 1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення; 2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні"; а також, "Так, ОСОБА_10 схватив правою рукою ОСОБА_9 за шию та почав душити, а лівою рукою вибив мобільний телефон останнього, в цей же час до ОСОБА_9 підбіг ОСОБА_11 та рукою ударив ОСОБА_9 в область носа, а правою ногою ударив останнього в гомілкову частину лівої ноги, тобто, застосували до ОСОБА_9 фізичне насильство, після чого, із застосуванням спеціальних засобів (наручників) затримали ОСОБА_9 та примусово доставили до СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві"; "після доставки до СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві до слідчої ОСОБА_18 , цього ж дня, ОСОБА_9 був відпущений, за відсутності будь-яких підстав до затримання в порядку ст. 208 КПК України"; та окрім того, наступний абзац формулювання обвинувачення також містить ці вислови : "на виконання зазначеного доручення, 03.07.2013, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_10 разом з оперуповноваженим сектору боротьби з торгівлею людьми та злочинами проти моральності відділу карного розшуку Печерського РУ ГУ МВС України ОСОБА_11 прибули в приміщення арт-кафе «Мокка», яке розташоване в будівлі ТЦ «Європорт» за адресою: м. Київ, вул. Лукашевича, 15-А, та під приводом виконання доручення слідчого, не маючи на те законних підстав, будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами та представниками влади, умисно, явно перевищуючи владу та межі наданих їм повноважень, якими вони були наділені у зв`язку із посадами, які обіймали, незаконно із застосуванням спеціальних засобів (наручників) затримали ОСОБА_9 "

Більш того, такі вислови вживав при своєму допиті потерпілий в суді першої інстанції, зокрема, потерпілий ОСОБА_9 завжди зазначав, що його було незаконно затримано і примусово поза його волею доставлено до підрозділів органів внутрішніх справ.

А прокурор в апеляційній скарзі взагалі стверджує, що оскільки ОСОБА_32 та ОСОБА_33 при виконанні доручення про вручення повістки не мали права затримувати потерпілого, тому, факт незаконного затримання ОСОБА_9 та доставки до відділку міліції, є явним доказом того, що обвинувачені вчинили дії, які перевищували надані їм повноваження. Тобто, прокурор також вказує на факт затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потерпілого.

З даного приводу слід зазначити, що не дивлячись на те, що сторона обвинувачення як у фактичних обставинах, викладених в обвинувальному акті, так і у формулюванні обвинувачення вказувала на факт незаконного затримання обвинуваченими потерпілого і примусового доставлення його до управління міліції, разом з тим, такі дії не отримали відповідної окремої юридичної оцінки органом досудового розслідування, не дивлячись на те, що кримінальним кодексом України незаконне затримання, незаконний привід передбачено як окремий склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 371 КК України.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого особіобвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

При цьому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

А тому,враховуючи загальний висновок за результатом проведеного апеляційного розгляду про недоведеність наявності в діяннях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, враховуючи обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були виправдані, а також враховуючи відсутність в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого доводів про недотримання належної правової процедури висунення обвинувачення за фактом незаконного затримання та приводу потерпілого ОСОБА_9 , що мало місце 03.07.2013 року, - суд апеляційної інстанції не може шляхом зміни або скасування вироку виключити з його мотивувальної частини твердження щодо незаконного затримання і примусового доставлення (приводу) потерпілого ОСОБА_9 (тобто твердження, які стосуються кількісно-фактової частини обвинувачення), оскільки таке рішення призведе до зменшення обсягу фактичних обставин, за якими їх було виправдано, та, як наслідок, до погіршення становища обвинувачених поза межами доводів поданих апеляційних скарг, що є недопустимим з огляду на положення статті 404 КПК України.

А з приводу доводів прокурора слід зазначити, що факт затримання потерпілого ОСОБА_9 у зв`язку з його неправомірною поведінкою та доставлення до відділення міліції для складання протоколу в порядку вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, не може свідчити про вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дій, які б перевищували надані їм повноваження, адже, такі дії обвинувачених повністю узгоджувалися з вимогами КУпАП та Закону України " Про міліцію".

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого про приниження його честі та гідності під час розгляду справи судом першої інстанції, не надання можливості реалізувати свої права як потерпілого та надати відповідні пояснення, то слід зазначити, що такі посилання є безпідставними. Так, з технічного запису ходу розгляду справи в суді першої інстанції, вбачається, що головуючий у справі зупиняв потерпілого при наданні пояснень чи при поставленні ним запитань. Разом з тим, така поведінка головуючого ніяким чином не свідчить про приниження потерпілого, адже головуючий в такій ситуації діяв, відповідно до вимог ст. 321 КПК України зокрема, керуючи ходом судового засідання, забезпечував додержання принципу послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, спрямовував судовий розгляд на з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

З приводу доводів апеляційної скарги потерпілого про відсутність фіксації судового засідання суду першої інстанції від 25.01.2015 року, то слід зазначити, що вони також є необґрунтованими, адже, з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з журналу судового засідання за 21.01.2015 р. (Т. 3 а.с. 99) вбачається, що у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_87 судовий розгляд було відкладено відразу на 05.02.2015 р., (Т. 3 а.с. 100 - 106) і на 25.01.2015 р. судовий розгляд не призначався, та відповідно, не фіксувався тезнічними засобами.

З приводу доводів апеляційної скарги потерпілого про відсутність в матеріалах кримінального провадження копії доручення слідчого, наданого обвинуваченим в порядку ст. 40 КПК України, про зобов`язання їх вручити повістку ОСОБА_9 , та як наслідок, невідповідності в цій частині показань обвинувачених фактичним обставинам справи, то вони є безпідставними, адже, наявність такого доручення не заперечувалась ніким з учасників провадження, більш того, органом досудового розслідування було встановлено наявність такого доручення, що і знайшло своє відображення в обвинувальному акті. Окрім того, при підготовці заперечень на апеляційну скаргу, (т. 6 а.с. 5) захисником ОСОБА_15 було долучено копію такого доручення.

Що ж стосується невірного зазначення в деяких місцях у змісті вироку невірних ініціалів обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на які вказує потерпілий в апеляційній скарзі, не зазначення у вступній частині вироку роду занять обвинувачених та даних про участь в судовому розгляді прокурора ОСОБА_8 , то такі недоліки не можуть свідчити про незаконність вироку, та відповідно, не можуть бути підставою для його скасування.

А тому, колегія суддів, враховуючи все вищенаведене, доходить висновку про те, що вирок Солом`янського районного судуд м. Києва від 29 вересня 2016 року є законним та обгрунтованим, відповідно підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 365 , ч. 1 ст. 366 КК України - залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її постановлення.

Судді:

__________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4