ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2023 Справа № 914/3403/22

Господарський суд Львівської області у складі судді Долінської О.З., за участю секретаря судового засідання Яворської В.В.,

розглянувши матеріали справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд", м. Золочів Львівської області

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про: визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20 жовтня 2022 року № 63/42-р/к у справі № 63/1-01-75-2019

Представники сторін:

від позивача: Барабаш В.Г. - адвокат, ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ВС № 1173825 від 05.12.2022 р.; Цімарно О.О. - представник згідно повноважень, які містяться в матеріалах справи

від відповідача: Оленюк С.Л., Сигляк І.Я. - представники згідно повноважень, які містяться в матеріалах справи

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Львівської області поступила позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20 жовтня 2022 року № 63/42-р/к у справі № 63/1-01-75-2019.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2022 р., справу № 914/3403/22 розподілено для розгляду судді Долінській О.З.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 04.01.2023 р., прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Судом постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначити на 01.02.2023 р.

20.01.2023 р. представником відповідача подано на адресу суду відзив на позовну заяву з додатками за вх. № 1405/23, відповідно до якого відповідач просить у задоволенні позову відмовити повністю з підстав, викладених у поданому відзиві.

30.01.2023 р. від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив з додатками за вх. № 2147/23.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 01.02.2023 р., підготовче засідання у даній справі призначено на 01.03.2023 р.

Протокольною ухвалою суду від 01.03.2023 р., продовжено строк підготовчого провадження у справі № 914/3403/22 на тридцять днів, за клопотанням представника позивача.

В судовому засіданні 01.03.2023 р., відповідно до ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 29.03.2023 р.

23.03.2023 р. представником позивача подано на адресу суду в систему "Електронний суд" заяву про забезпечення позову у даній справі за вх. № 1205/23.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 24.03.2023 р., заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" про забезпечення позову за вх. №1205/23 від 23.03.2023 р. повернуто заявнику з підстав, які викладено у даній ухвалі.

01.03.2023 р. представником позивача подано на адресу суду клопотання про призначення у даній справі будівельно-технічної експертизи за вх. № 832/23.

29.03.2023 р. представником відповідача подано на адресу суду заперечення проти клопотання позивача про призначення експертизи у справі № 914/3403/22.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 29.03.2023 р., постановлено відмовити у задоволенні клопотання представника позивача про призначення експертизи за вх. № 832/23 від 01.03.2023 р. Закрито підготовче провадження та призначено справу № 914/3403/22 до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 26.04.2023 р.

Не погоджуючись з ухвалою суду від 29.03.2023 р. у справі № 914/3403/22, Товариством з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" подано апеляційну скаргу.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 р., апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" б/н від 11.04.2023 (Вх.№ ЗАГС 01-05/1142/23 від 13.04.2023), подану на ухвалу Господарського суду Львівської області від 29.03.2023 у справі №914/3403/22, повернуто без розгляду з підстав, викладених у даній ухвалі.

29.03.2023 р. представником позивача подано на адресу суду в систему "Електронний суд" заяву про забезпечення позову у даній справі за вх. № 1259/23.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 р. у справі №914/3403/22, постановлено відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" про забезпечення позову за вх. № 1259/23 від 29.03.2023 р. у справі № 914/3403/22,

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 року у справі № 914/3403/22, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд" б/н від 07.04.2023 (Вх.№ ЗАГС 01-05/1088/23 від 10.04.2023) залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Львівської області від 31.03.2023 у справі №914/3403/22 залишено без змін.

В судовому засіданні 26.04.2023 р., Господарським судом Львівської області у справі № 914/3403/22, відповідно до ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 24.05.2023 р.

В судовому засіданні 24.05.2023 р., відповідно до ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 21.06.2023 р.

26.04.2023 р. представником МП "Золочівка" подано на адресу суду заяву про вступ у справу № 914/3403/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача з додатками за вх. № 1646/23. У вказаній заяві, заявник просить суд залучити до участі у справі № 914/3403/22 МП "Золочівка" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

24.05.2023 р. від представника відповідача на адресу суду надійшли заперечення на заяву МП "Золочівка" про вступ у справу № 914/3403/22 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача з додатками за вх. № 13100/23.

20.06.2023 р. представником позивача подано на адресу суду в систему "Електронний суд" додаткові пояснення у справі з додатками за вх. № 15388/23.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 21.06.2023 р., постановлено заяву Малого підприємства "Золочівка" про вступ у справу в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача за вх. № 1646/23 від 26.04.2023 р. залишити без розгляду з підстав, які викладено в даній ухвалі суду.

В судовому засіданні 21.06.2023 р., відповідно до ст. 216 ГПК України, оголошено перерву до 19.07.2023 р.

Рух справи та причини відкладення розгляду справи викладено в ухвалах суду, що містяться в матеріалах справи.

19.07.2023 р. представники позивача в судове засідання з розгляду справи по суті з`явилися, позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив за вх. № 2147/23 від 30.01.2023 р. та поясненнях, наданих в судових засіданнях.

19.07.2023 р. представники відповідача в судове засідання з розгляду справи по суті з`явилися, проти позову заперечили з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву за вх. № 1405/23 від 20.01.2023 р. та поясненнях, наданих в судових засіданнях.

Стаття 43 ГПК України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Враховуючи вищенаведене, судом, згідно вимог ГПК України, надавалась в повному обсязі можливість учасникам справи щодо обґрунтування їх правової позиції по суті справи та подання доказів.

Враховуючи те, що норми ст. 81 ГПК України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом учасників справи подавати докази, а п.4 ч.3 ст.129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства - свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, господарським судом створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції у справі.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 74 ГПК України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Отже, судом було забезпечено принцип змагальності сторін, рівність сторін, що полягає у наданні їм однакових можливостей для реалізації ними своїх процесуальних прав, з огляду на сплив строків для подання доказів, з метою дотримання прав позивача на своєчасне вирішення спору.

В силу приписів ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суд з прав людини від 08.11.2005 у справі Смірнова проти України).

Водночас, необґрунтоване відкладення розгляду справи призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.

Враховуючи те, що подані сторонами у цій справі докази дозволяють суду встановити та оцінити конкретні обставини (факти), якими учасники справи обґрунтовують свої позовні вимоги та заперечення позовних вимог і які мають суттєве значення для вирішення цього спору, а отже, розглянути та вирішити спір й здійснити розподіл судових витрат у цій справі, що в свою чергу, вказує на можливість виконання завдань господарського судочинства та з урахуванням необхідності дотримання розумних строків розгляду справи, суд вважає, що в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення у справі № 914/3403/22.

В судовому засіданні 19.07.2023 р., відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позиція позивача.

Позивач обгрунтовує позовні вимоги тим, що 26 вересня 2019 року Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 63/84-рп/к про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі № 63/1-01-75-2019. Позивач зазначає, що 20 жовтня 2022 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було здійснено розгляд справи та прийнято рішення №63/42-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів. Відповідно до вказаного Рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: дії ТзОВ «Золочівагробуд» і МП «Золочівка» визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за ідентифікатором закупівлі UА-2018-11-26-002144-с; - накладено штраф на ТзОВ «Золочівагробуд» за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 68 000,00 грн.; - накладено штраф на МП «Золочівка» за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 42 000,00 грн. Позивач вказує на те, що початково передували вказаним подіям такі факти: Товариство з обмеженою відповідальністю «Золочівагробуд» подало заявку на участь у процедурі електронних торгів за ідентифікатором закупівлі UА -2018-11-26-002144-с, за предметом закупівлі: «Амбулаторія монопрактики, вул. Млинська, 2а, с. Ремезівці, Золочівський район - нове будівництво». Мале підприємство «Золочівка» теж подало заявку на участь у процедурі електронних торгів за ідентифікатором закупівлі UА -2018-11-26-002144-с, за предметом закупівлі: «Амбулаторія монопрактики, вул. Млинська, 2а, с. Ремезівці, Золочівський район - нове будівництво».

Позивач зазначає, що ознайомившись із змістом прийнятого рішення, ТзОВ «Золочівагробуд» вважає за необхідне, на підставі ст. ст. 4, 5,162 ГПК України та ст. 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», звернутися із даною позовною заявою про визнання рішення недійсним, у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано відповідачем встановленими, внаслідок чого відповідачем не досліджено суті конкурсної пропозиції, наявності цінової конкуренції між учасниками, не досліджено особливостей ціноутворення на ринку будівельних робіт. На думку позивача, розглядаючи справу, відповідач обмежився виключно пошуком чогось подібного в процесах підготовки та участі учасників в одній і ті й же процедурі закупівлі, абсолютно не оцінюючи та навіть не з`ясовуючи ні причин, ні обставин цих подібностей, ні правомірності дій, ні жодних причинно-наслідкових зв`язків. У позовній заяві позивач спростовує висновки, які покладені відповідачем в основу рішення Західного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України від 20 жовтня 2022 року № 63/42-р/к у справі № 63/1-01-75-2019, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Золочівагробуд", зокрема, позивач наводить аргументи щодо спільності ІР-адрес, щодо синхронності дій у часі, щодо властивостей файлів, щодо особливостей документів пропозицій та подібності в їх оформленні, щодо розроблення кошторисних розрахунків, щодо аналізу договірних цін, щодо господарських відносин між ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» та щодо телефонних засобів зв`язку. На підставі наведеного, позивач просить суд, визнати недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20 жовтня 2022 року № 63/42-р/к у справі № 63/1- 01-75-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Золочівагробуд», судові витрати зі сплати судового збору покласти на відповідача.

Позиція відповідача.

У відзиві на позовну заяву за вх. № 1405/23від 20.01.2023 р., відповідач посилається на те, що у позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/3403/22 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка». Відповідач зазначає про те, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 42, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), при цьому, відповідач зазначає, що ТзОВ «ЗОЛОЧІВАГРОБУД» та МП «ЗОЛОЧІВКА» подавали свої пропозиції та заходило в аукціон з ІР-адреси, яка приналежить ТзОВ «ЗОЛОЧІВАГРОБУД», що не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує координацію дій між ними. Системна синхронність дій в часі вказує на координацію дій між ТзОВ «ЗОЛОЧІВАГРОБУД» та МП «ЗОЛОЧІВКА» в Торгах. Натомість, на думку відповідача, дії інших суб`єктів господарювання в інших торгах не стосуються обставин його прийняття та не встановлюють жодного імунітету щодо застосування відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкреції». У рішенні № 42 вказано, що файли, завантажені ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості (однієї і тієї ж моделі сканера, однієї програми та в один і той самий день), які, на думку відповідача, свідчать про спільність джерела походження цих файлів. Відповідач вважає, що схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих Торгах. Зазначені обставини, на думку відповідача, є відповідними доказами в справах про порушення законодавча про захист економічної конкуренції. Визначення ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» ідентичних вищезазначених витрат могло мати місце лише за умов обміну інформацією під час підготовки до Торгів, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного. Відповідач у відзиві зазначає, що МП «ЗОЛОЧІВКА», фактично, використало програму АВК-5 для розрахунку власного кошторису, який офіційно був придбаний його конкурентом у Торгах - ТОВ «ЗОЛОЧІВАГРОБУД». Тобто, на думку відповідача, зазначене виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Відповідачів готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією між ними, а це в свою чергу свідчить про те, що під час підготовки документів, необхідних для участі в Торгах, Відповідачі діяли узгоджено. На підставі наведеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані суду документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, заслухавши пояснення учасників справи, здійснивши огляд документів, суд встановив наступне.

Згідно з Розпорядженням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-рп/к від 26.09.2019 р. у справі № 63/1-01-75-2019 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у електронних процедурах закупівель: «Будівництво Амбулаторії монопрактики, вул. Млинська, 2а, с. Ремезівці, Золочівський район» у процедурі електронних торгів, що проводились Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-26-002144-с); «Реконструкція каналізаційного колектора по вул. Набережна і напірного колектора від КНС до КОС в м. Золочів Львівської області (1-ша черга будівництва, каналізаційний колектор по вул. Набережна», що проводились Золочів водоканалом (ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-2-000970-с).

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом за вих. № 63-02/3732 від 27.09.2019 р. надіслало на адресу ТзОВ «Золочівагробуд» копію посвідченого Розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-рп/к від 26.09.2019 р. про початок розгляду справи № 63/1-01-75-2019 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» за вих. № 63-02/3731 від 27.09.2019 р. (докази містяться в матеріалах справи).

20 жовтня 2022 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було здійснено розгляд справи № 63/1-01-75-2019 та прийнято рішення №63/42-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів. Відповідно до вказаного Рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: дії ТзОВ «Золочівагробуд» і МП «Золочівка» визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю «Будівництво Амбулаторії монопрактики, вул. Млинська, 2а, с. Ремезівці, Золочівський район, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за ідентифікатором закупівлі UА-2018-11-26-002144-с; накладено штраф на ТзОВ «Золочівагробуд» за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 68 000,00 грн.; накладено штраф на МП «Золочівка» за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 42 000,00 грн. Штрафи підлягають сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

На підставі відомостей, які містить Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доступ до якого є вільним, судом з`ясовано, що відбулась зміна повного та скороченого найменування юридичної особи, відповідача (із Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013, на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013), у зв`язку із чим вчинено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи 03.06.2020 р. 14:53:06, 14151050007021946.

Відповідачем визначено наступні підстави постановлення оскаржуваного Рішення №63/42-р/к від 20.10.2022 р. щодо вищевказаних учасників торгів, які на думку Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному, зокрема:

Спільність ІР-адреси - як з`ясовано відповідачем, ТзОВ «Золочівагробуд» подавало свої пропозиції для участі в торгах з ІР-адреси НОМЕР_1 , а МП «Золочівка» подавало свої пропозиції для участі в Торгах з ІР-адреси НОМЕР_1 . Проаналізувавши інформацію, яку подав Інтернет - провайдер - ТзОВ «Центр сервісного обслуговування» листом від 30.05.2019 № 24, відповідачем встановлено, що ІР- адреса НОМЕР_1 , згідно з договором від 01.09.2015 № 2878/6617 надана в користування лише ТзОВ «Золочівагробуд».

Синхронність дій в часі - фактами, що свідчать про узгодженість дій Відповідачів під час участі в Торгах є розміщення ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» пропозицій в системі електронних закупівель «РгоZorro» в один і той самий день з невеликим проміжком їх розміщення в часі. Згідно з інформацією, отриманою відповідачем, ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» заходили в аукціон до його початку з невеликою різницею в часі (20 хвилин) (з однієї ІР-адреси), а саме: аукціон 13.12.2018 р. з 15:48 до 16:09 - ТзОВ «Золочівагробуд» - час входу - 13:36; МП «Золочівка» - час входу - 13:48.

Властивості файлів - під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи закупівель «ProZorro» встановлено, що файли ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» створені за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера, однієї програми та в один і той самий день.

Особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні - гарантійний лист щодо добросовісної конкуренції має характерні особливості: заголовок та назва суб`єкта господарювання в обох Відповідачів виділені жирним шрифтом та підкреслені: Гарантійний лист та ТОВ «Золочівагробуд», МП «Золочівка». Гарантійний лист щодо гарантії розрахунків відповідно до норм чинного законодавства має характерні особливості: - заголовок та назва суб`єкта господарювання в обох Відповідачів виділені жирним шрифтом та підкреслені: Гарантійний лист та ТОВ «Золочівагробуд», МП «Золочівка»; - в обох учасників після слова витрати поставлено пробіл: «… включала в себе всі витрати, податки та збори …». Довідка про відсутність підстав відмови учаснику має характерні особливості в обох Відповідачів: у пункті 4, після ініціалів керівників поставили пропуск лінію _, після якого в дужках зазначено ПІБ; у пункті 5 зазначається, що відносно них відкрита ліквідаційна процедура, про те зазначена інформація є необґрунтованою, оскільки, ліквідаційна процедура щодо зазначених Відповідачів не була розпочата. Додатково зазначається, що: ТзОВ «Золочівагробуд» подало форму цінових пропозицій; МП «Золочівка» не подало форму цінової пропозиції.

Аналіз договірних цін - ТОВ «Золочівагробуд», МП «Золочівка» у складі пропозицій на Торги подали Договірну ціну, які розроблені в програмному комплексі АВК-5 (3.3.3.1). Встановлено, що в Договірній ціні учасників, розміри витрат за нижченаведеними статтями, в цілому прямі витрати та прибуток і кошти покриття адміністративних витрат будівельно - монтажних організацій є однаковими.

Кошторисні розрахунки - на виконання вимог тендерної документації ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» в своїй тендерній пропозиції надали розрахунок «Договірна ціна». За результатами аналізу вказаних документів встановлено, що ТОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» розробляли кошторисні розрахунки на одному і тому ж програмному комплексі АВК-5 в редакції (3.3.3.1).

Господарські відносини - згідно з інформацією отриманою відповідачем, між МП «Золочівка» та ТзОВ «Золочівагробуд» наявні господарські відносини, про що свідчить перерахунок коштів МП «Золочівка» до ТзОВ «Золочівагробуд» за будівельні матеріали 14.11.2018 в сумі 120 000,00 грн. Вказаний перерахунок здійснено відповідно до рахунку ТзОВ «Золочівагробуд» від 13.11.2018 № 646. Перерахунок коштів відбувся під час тривання процедури Торгів.

Телефонні засоби зв`язку - у рамках аналізу інформації та документів, поданих для участі в Торгах, систематизовано відомості щодо номерів телефонів, які використовували учасники в господарській діяльності та під час участі в Торгах, встановлено, що: МП «Золочівка» під час реєстрації на електронному майданчику ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» зазначено контактну особу - директор Тарський Т.В. з контактним номером телефону: НОМЕР_2 ; ТзОВ «Золочівагробуд» під час реєстрації на електронному майданчику ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» зазначено контактну особу - комерційний директор Барабаш Й.П. з контактним номером телефону: НОМЕР_3 . Згідно з інформацією, поданою ПрАТ «Київстар» листом від 16.03.2020 №612/02, встановлено, що між номерами телефонів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 протягом 2018-2019 неодноразово здійснювалися телефонні з`єднання.

Крім того, відповідач зазначає, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки вищезазначеними юридичними особами під час підготовки до участі та участі у торгах.

При визначенні розміру штрафу, відповідач керувався положеннями ч.ч. 2, 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції.

З доводами, викладеними в Рішенні №63/42-р/к від 20.10.2022 р. у справі № 63/1-01-75-2019, ТзОВ "Золочівагробуд" не погодилося і оскаржило його до Господарського суду Львівської області.

При ухваленні рішення, суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Щодо суті спору.

Позивач у позовній заяві зазначає, що правовою підставою позову є ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

Спільність ІР-адреси.

- Так, у п.4.1 оскаржуваного рішення було зазначено про те, що відповідачем зясовано, що ТзОВ «Золочівагробуд» подавало свої пропозиції для участі в Торгах з IP-адреси НОМЕР_1 та МП «Золочівка» подавало свої пропозиції для участі в Торгах з IP-адреси НОМЕР_1 . ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» заходили в аукціон з однієї і тієї ж IP-адреси: - ТзОВ «Золочівагробуд» заходило в аукціон з IP-адреси НОМЕР_1 ; - МП «ЗОЛОЧІВКА» заходило в аукціон з IP-адреси НОМЕР_1 . Відповідачем встановлено, що IP-адреса НОМЕР_1 , згідно з договором від 01.09.2015 № 2878/6617 надана в користування лише ТзОВ «Золочівагробуд».

На думку суду, із врахуванням доказів, поданих сторонами, що містяться в матеріалах справи, ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» подавали свої пропозиції та заходило в аукціон з ІР-адреси, яка приналежить ТзОВ «Золочівагробуд», що не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах, ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» діяли спільно, узгоджуючи дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, відтак змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

Синхронність дій в часі.

Так, у п. 4.2 оскаржуваного рішення було зазначено про те, що фактами, які свідчать про узгодженість дій учасників під час участі в Торгах, є розміщення ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» пропозицій в системі електронних закупівель «РгоZorro» в один і той самий день з невеликим проміжком їх розміщення в часі. Згідно з інформацією, отриманою відповідачем від ДП "Прозорро" листом від 11.05.2019 р. № 206/1552/03, ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» заходили в аукціон до його початку з невеликою різницею в часі (20 хвилин) (з однієї ІР-адреси), а саме аукціон 13.12.2018 р. з 15:48 до 16:09: ТзОВ «Золочівагробуд»: час входу - 13:36; МП «Золочівка» - час входу - 13:48.

На думку суду, оскільки учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення (26.11.2018) до кінцевої дати подання пропозицій (12.12.2018 о 17:00), подання ними своїх пропозицій в один і той же день, з однієї ІР-адреси, з невеликою різницею в часі, не може бути випадковим збігом обставин.

Властивості файлів.

Так, у п. 4.3 оспорюваного рішення зазначено, що під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи закупівель «ProZorro» встановлено, що файли ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» створені за допомогою однієї і тієї ж моделі сканера, однієї програми та в один і той самий день. Таке подання двома учасниками пропозицій документів з спільними параметрами, підтверджує координацію їхніх узгоджених дій.

Особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні.

Так, у п. 4.4 оскаржуваного рішення зазначено, що гарантійний лист щодо добросовісної конкуренції має характерні особливості: заголовок та назва суб`єкта господарювання в обох Відповідачів виділені жирним шрифтом та підкреслені: Гарантійний лист та ТОВ «Золочівагробуд», МП «Золочівка». Гарантійний лист щодо гарантії розрахунків відповідно до норм чинного законодавства має характерні особливості:

- заголовок та назва суб`єкта господарювання в обох Відповідачів виділені жирним шрифтом та підкреслені: Гарантійний лист та ТОВ «Золочівагробуд», МП «Золочівка»; - в обох учасників після слова витрати поставлено пробіл: «… включала в себе всі витрати , податки та збори …». Гарантійний лист на виконані роботи має характерні особливості в обох Відповідачів: заголовок та назва суб`єкта господарювання в обох Відповідачів виділені жирним шрифтом та підкреслені: Гарантійний лист та ТОВ «Золочівагробуд», МП «Золочівка». Довідка про відсутність підстав відмови учаснику має характерні особливості в обох Відповідачів: - у пункті 4, після ініціалів керівників поставили пропуск лінію _, після якого в дужках зазначено ПІБ; - у пункті 5 зазначається, що відносно них відкрита ліквідаційна процедура, про те зазначена інформація є необґрунтованою, оскільки, ліквідаційна процедура щодо зазначених учасників не була розпочата. Додатково зазначено, що ТзОВ «Золочівагробуд» подало форму цінових пропозиції; МП «Золочівка» не подало форму цінової пропозиції.

На думку суду, подібне оформлення пропозицій не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить про те, що ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на Торги.

Крім того, суд зазначає, що схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка», не може бути пояснена ні простим збігом, ні використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цій закупівлі.

Аналіз договірних цін.

У п. 4.5 оскаржуваного рішення зазначено, що ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» у складі пропозицій на Торги подали Договірну ціну, яка розроблена в програмному комплексі АВК-5 (3.3.3.1). Встановлено, що в Договірній ціні учасників, розміри витрат за нижченаведеними статтями, в цілому прямі витрати та прибуток і кошти покриття адміністративних витрат будівельно - монтажних організацій, є однаковими.

Згідно з статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, на думку суду, здійснення розрахунків розміру прибутку ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка», мали здійснювати самостійно, виходячи з власних економічних досягнень та прагнень щодо одержання прибутку.

Проте, ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» зазначили абсолютно однаковий розмір прибутку, що свідчить про відсутність між ними конкуренції, зокрема, під час підготовки та участі у Торгах.

Кошторисні розрахунки.

У п. 4.6 оскаржуваного рішення зазначено, що на виконання вимог тендерної документації ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» в своїй тендерній пропозиції надали розрахунок «Договірна ціна». За результатами аналізу вказаних документів встановлено, що ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» розробляли кошторисні розрахунки на одному і тому ж програмному комплексі АВК-5 в редакції (3.3.3.1).

З наведеного слідує, що МП «Золочівка» використало програму АВК-5 для розрахунку власного кошторису, який офіційно був придбаний його конкурентом у Торгах - ТзОВ «Золочівагробуд», про що зазначалось судом вище. Отже, зазначене виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією між ними, а це в свою чергу свідчить про те, що під час підготовки документів, необхідних для участі в торгах, ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» діяли узгоджено, так як згідно з інформацією, поданою ТОВ «Науково виробнича Фірма «АВК Созидатель» листом від 06.02.2019 № 02/06/3-И: МП «Золочівка» ніякого відношення ні до ТОВ «Науково виробнича Фірма «АВК Созидатель», ні до жодного з дилерів ТОВ «Науково виробнича Фірма «АВК Созидатель» не має; ТзОВ «ЗОЛОЧІВАГРОБУД» офіційно придбало послугу на встановлення АВК-5 у офіційного дилера - ПП «Строй - Смета», остання редакція, яка була отримана офіційно АВК-5 3.3.3.І.

ВИСНОВКИ.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів ТзОВ «Золочівагробуд» та МП «Золочівка» не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У Рішенні №63/42-р/к від 20.10.2022 р. у справі № 63/1-01-75-2019 Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі "інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)" відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як "узгодження".

За загальним правилом, одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування "баланс вірогідностей", який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування "баланс вірогідностей", який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб`єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.

На переконання суду, відповідач правильно та достовірно встановив і з`ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.

Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні № №63/42-р/к від 20.10.2022 р. у справі № 63/1-01-75-2019, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: спільність ІР-адреси, синхронність дій в часі, властивості файлів, особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні, аналіз договірних цін, кошторисні розрахунки, господарські відносини, телефонні засоби зв`язку, що встановлено, зокрема: у розділі Аналіз поведінки відповідачів.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТзОВ «Золочівагробуд» діяло не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

При ухваленні рішення у даній справі, суд бере до уваги позицію Верховного Суду, яка викладена у постановах, а саме: постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20; постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20; постанова Верховного Суду від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19; постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20.

Таким чином, суд вважає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласне територіального відділення Антимонопольного комітету України № №63/42-р/к від 20.10.2022 р. у справі № 63/1-01-75-2019 року є правильним і скасуванню не підлягає.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є не обґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України Про судоустрій і статус суддів).

У справі Трофимчук проти України (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28.10.2010 р.) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Здійснюючи розподіл судових витрат, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 2, 12, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 123, 129, 233, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили в порядку та в строки, визначені ст. 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та в строки, згідно ст. ст. 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 27.07.2023 р.

Суддя Долінська О.З.