ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/14920/21 Суддя (судді) першої інстанції: Клименчук Н.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Собківа Я.М.,

суддів: Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.05.2021 № UA-2021-02-11-000652-b.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року позов задоволено.

В апеляційній скарзі Державна аудиторська служба України, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги на більш тривалий, розумний термін, у відповідності до положень статті 309 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

07 квітня 2023 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" 11.02.2021 на порталі prozorro.gov.ua оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-02-11-000652-b. Предмет закупівлі ДК 021:2015:42130000-9: Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої, очікуваною вартістю: 178 231 710,00 UAH без ПДВ, джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

По тендерному оголошенню за номером № UA-2021-02-11-000652-b 20.04.2021 прийнято протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно якого переможцем процедури закупівлі став EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L.

У подальшому 27.04.2021 ТОВ "Оператор ГТС України" на порталі prozorro.gov.ua оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L.

На підставі наказу Держаудитслужби України від 23.04.2021 № 111 "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2021-02-11-000652-b згідно ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) у зв`язку з відповідними даними автоматичних індикаторів ризиків та з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За наслідками проведеного моніторингу Держаудитслужбою України складено висновок від 14.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівель № UA-2021-02-11-000652-b.

З огляду на виявлені у ході моніторингу порушення Держаудитслужбу України зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема відмінити торги відповідно до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Колегія суддів, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, дійшла висновку про обґрунтованість та правомірність висновків суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи пп. 3 п. 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами абз. 5 пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Так, у оскаржуваному Висновку відповідач вказує на порушення позивачем вимог частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме Замовник установив учаснику EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L. вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання, зокрема, документів (пояснень щодо надання документів, які підтверджують право підпису тендерної пропозиції) відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника.

Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Таким чином, на законодавчому рівні імперативно закріплено вичерпний перелік відомостей, які без виключення повинно містити повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей у документах тендерної пропозииії. Будь яких виключень та/або застережень вказана норма права не містить.

Частиною 9 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) встановлено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вказаної вимоги закону, 08.04.2021 ТОВ "Оператор ГТС України" оприлюднив вимогу щодо усунення невідповідності у документах, зокрема шляхом надання документів на підтвердження права підпису тендерної пропозиції.

З метою виконання вимоги Замовника щодо усунення невідповідності у документах, EMERSON PROCESS MANAGEMENT S.R.L. 09.04.2021 о 10:25 на порталі prozorro.gov.ua завантажено наступні документи з назвами електронних файлів, а саме: Application to register а company_en_ua.pdf; Declaration of Company Authority_en_ua.pdf; ExplanationletterIEC_3.pdf.

Документ з назвою електронного файлу "Explanation letter IEC_3.pdf" є пояснювальною запискою, що містить посилання на нормативно-правові акти держави компанії ІЕС CONSULING LIMITED, резидентом якої вона є, а саме нормативного акту Сполученого Королівства від 2008 р №3229. В даному документі зазначено законодавчі підстави надання документів з назвами електронних файлів "Application to register а company_en_ua.pdf", "Declaration of Company Authority_en_ua.pdf", як аналогів документів, передбачених п.п.3.1, та п.п.3.2. п.3. розділу II додатку 2 до тендерної документації, зокрема Установчого договору компанії ІЕС CONSULING LIMITED та Декларації про повноваження компанії ІЕС CONSULING LIMITED.

Отже, оскільки імперативні приписи ч.16 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) прямо вказують на те, що повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей документів, повинно містити перелік документів, які повинен подати Учасник для усунення виявлених невідповідностей, то відповідач не мав жодних достатніх правових підстав стверджувати про порушення ТОВ "Оператор ГТС України" вимог вказаної норми закону під час проведення процедури закупівлі UA-2021-02-11-000652-b.

Стосовно висновку Держаудитслужби України про те, що ТОВ "УКР-СНАБ" порушено умови тендерної документації, відносно використання удосконаленого електронного підпису, колегія суддів зазначає наступне.

Абзацом 2 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проєкту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" №193 від 03.03.2020 встановлено, що до 05.03.2022 приватний бізнес має право використовувати в своїй діяльності Удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установи та організації державної форми власності, державних реєстраторів, нотаріусів та інших суб`єктів, уповноважених державою на здійснення функцій державного реєстратора.

Таким чином, до 05.03.2022 учасники публічних закупівель мають право підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Стосовно висновку Держаудитслужби України про те, що ТОВ "УКР-СНАБ" порушено умови тендерної документації, відносно наданої антикорупційної програми, положення якої, не приведено у відповідність до чинного законодавства, встановлено наступне.

Частинами 2, 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) визначено перелік відомостей, які повинна містити тендерна документація.

Зокрема, але не виключно, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити.

В свою чергу, частиною 1 статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Розділом 6 додатку 2 тендерної документації Замовника встановлено, що:

"Інформація про відповідність учасника (крім нерезидентів) вимогам антикорупційного законодавства.

Надається, якщо вартість закупівлі (з ПДВ), що зазначена в п. 4.6 Розділу І Загальної інструкція учасникам процедури закупівлі тендерної документації дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

6.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія антикорупційної програми.

6.2. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія наказу (чи іншого документу учасника) про призначення Уповноваженого з реалізації антикорупційної програми".

Отже, з наведеного вбачається, що тендерна документація позивача не містить в собі окремих вимог до порядку оформлення антикорупційної програми.

На виконання вимог тендерної документації Замовника учасником ТОВ "УКР-СНАБ" у складі своєї тендерної пропозиції надано наказ від 28.01.2016 №4 про затвердження антикорупційної програми, наказ від 04.06.2019 №04/06П про призначення уповноваженого з питань запобігання корупції та виконання антикорупційної програми, антикорупційну програму ТОВ "УКР-СНАБ".

Таким чином, суд апеляційної інстанції підтримує висновок Окружного адміністративного суду міста Києва, що ТОВ "УКР-СНАБ" подано тендерну пропозицію разом з відповідними додатками, яка в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги по предмету закупівлі "Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Регулятори тиску газу)", та вимогам cт. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі).

Стосовно посилання Держаудитслужби України на те, що антикорупційна програма ТОВ "УКР-СНАБ" не відповідає Типовій антикорупційній програмі юридичної особи затвердженій Національним агентством з питань запобігання корупції від 02.03.2017 №75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 62 Закону України "Про запобігання корупції" встановлено, що в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Національним агентством з питань запобігання корупції 02.03.2017 рішенням №75 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194.

Пунктом 2 вказаного рішення визначено, що юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України "Про запобігання корупції", затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми, затвердженої пунктом 1 цього рішення.

Отже, з системного аналізу вказаних норм права вбачається, що обов`язок керівників юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі затвердити антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми, а керівники юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі та які вже мають затверджені власні антикорупційні програми, зобов`язані перезатвердити їх відповідно до Типової антикорупційної програми.

Поряд з цим, ні положеннями Закону України "Про запобігання корупції", ні Типовою антикорупційною програмою юридичної особи, затвердженою Національним агентством з питань запобігання корупції рішенням №75 від 02.03.2017, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194, не встановлено строку протягом якого керівники юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі та які вже мають затверджені власні антикорупційні програми, зобов`язані перезатвердити їх відповідно до Типової антикорупційної програми.

В свою чергу, невідповідність антикорупційної програми типовій формі, не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження відповідача є передчасними про порушення ТОВ "Оператор ГТС України" вимог абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в тендерному оголошенні за номером UA-2021-02-11-000652-b.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ані Положенням, ані Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ані іншими нормативно-правовими актами України безпосередньо не встановлено право Держаудитслужби вимагати/зобов`язувати Замовника відміняти проведення торгів.

В свою чергу приписами пункту 2 частини 18 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про зобов`язання замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

В розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження є виключно Антимонопольний комітет України.

Крім того, статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено вичерпний перелік підстав за наявності, яких допускається відміна тендеру чи визнання його таким, що не відбувся. Даною статтею також імперативно визначено, що приймати рішення про відміну тендеру має право виключно Замовник процедури закупівлі.

Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" однозначно визначено суб`єктний склад, який наділений повноваженнями на прийняття рішень про відміну тендеру це або Замовник процедури закупівлі, або Антимонопольний комітет України. Даний Закон не наділяє Держаудитслужбу правом на прийняття рішення про зобов`язання Замовника відміняти проведення торгів. Положення Закону України "Про публічні закупівлі" є імперативними та розширеному тлумаченню не підлягають.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач Собків Я.М.

Суддя Мєзєнцев Є.І.

Суддя Файдюк В.В.