Справа №461/3669/23

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2023 року м.Львів

Галицький районний суд м. Львова в складі:

головуючого судді Романюка В.Ф.

з участю: секретаря судового засідання Штогрина В.-Н.Л.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Газізової Ю.Л.

представника відповідача Горбунос І.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції у м.Львові справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (адреса: 79000, м.Львів, вул.Січових Стрільців, 11, код ЄДРПОУ: 37831493) про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області №53/2023 від 03.05.2023 року про примусове повернення ОСОБА_2 до країни походження або третьої країни, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області №53/2023 від 03.05.2023 року про примусове повернення ОСОБА_2 до країни походження або третьої країни.

В обгрунтування поданого позову покликається на те, що громадянин республіки білорусь ОСОБА_3 за правилами української транслітерації) Валентин (далі за текстом Позивач) прибув на територію України 14.09.2021 через ПП «Львів». ОСОБА_4 - правозахисник, активіст та журналіст, який переїхав з білорусі в Україну через ризик політичних переслідувань у власній країні.

30.12.2021 ОСОБА_4 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (далі ГУ ДМСУ у Львівській області, Відповідач) із заявою про визнання біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту, до якої додав всі необхідні документи. Проте жодної офіційної реакції на вказану заяву від представників ГУ ДМСУ у Львівській області не отримав. У зв`язку з чим 04.04.2023 Позивачем було повторно подано заяву про визнання біженцем, або особою, що потребує додаткового захисту. Не зважаючи на те, що в Україні розпочалася повномасштабна війна, і ОСОБА_4 як іноземець, мав всі можливості виїхати закордон він вирішив залишатися в Україні, займатися волонтерською діяльністю, бути корисним для країни яку любить і максимально підтримує.

О 08:00 03.05.2023 за місцем проживання ( АДРЕСА_1 ) громадянина республіки білорусь ОСОБА_5 з`явилися невстановлені особи, які представилися співробітниками ДМС України та СБУ, та повідомили Позивача, що згідно їх даних він перебуває на території України нелегально, а тому має проїхати з ними до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області щоб вирішити це питання.

Під час перебування в Головному управлінні Державної міграційної служби України у Львівській області позивачу пояснили, що згідно даних ГУ ДМСУ у Львівській області позивач проживає на території України без належних дозвільних документів, а тому має терміново покинути територію України. Після цього Позивачеві було надано протокол про адміністративне правопорушення №460 від 03.05.2023 ПР МЛВ 002004 щодо вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, оскільки він прибув на територію України 14.09.2021 через ПП «Львів» та до цього часу межі України не залишив, чим порушив п.2 Порядку, затвердженого КМУ №150 від 15.02.2012, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, постанову про накладення адміністративного стягнення ПМ МЛВ №11/49 від 03.05.2023, та рішення №53/2023 від 03.05.2023 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця, або особи без громадянства, разом з тим до паспорта громадянина республіки білорусь

ОСОБА_6 було проставлено штамп, де зазначено, що Головним управлінням Державної міграційної служби України у Львівській області прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_6 до країни походження або третьої країни та зобов`язано останнього у строк до 08.03.2023 покинути територію України.

Позивачеві повідомили про те, що він має залишити територію України до 08.05.2023 року, але разом з цим, наполегливо запропонували їхати до місця проживання та збирати речі у супроводі невстановлених осіб. На запитання позивача навіщо йому це робити, якщо до 08.05.2023 у нього ще є час, відповіли, що часу у нього немає, це вказівка керівництва.

Після цього позивача доставили до місця його проживання та змусили швидко зібрати всі необхідні речі, паспорт громадянина білорусі, належний позивачеві, знаходився у представників Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області.

Невстановлені представники Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області дозволили позивачеві у їх присутності передати ключі від своєї квартири знайомому ОСОБА_7 , який мав би наглядати за кішкою, адже позивачеві повідомили, що сьогодні його примусово видворять за межі України.

Після цього представники Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області примусово доставили ОСОБА_4 до пункту пропуску Рава-Руська Хребенне, та повернули йому паспорт громадянина білорусі вже на кордоні з Республікою Польща.

Представники Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області навіть зробили фото з ОСОБА_4 на фоні автобуса, який прямував до м. Люблін, Республіка Польща. Пояснили, що мають прозвітувати перед керівництвом про виконану роботу.

Позивач категорично не погоджується із прийнятим рішенням та подальшими діями представників Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, спрямованими на його реалізацію, та вважає рішення незаконним та необґрунтованим, а дії протиправними та свавільними, тому просить суд позов задоволити.

Ухвалою суду від 17 травня 2023 року у справі відкрито провадження та призначено до судового розгляду з викликом сторін у судове засідання. /а.с.37/

26 травня 2023 року від представника відповідача Горбонос І.К. на адресу суду надійшов відзив на позову заяву, відповідно до якого просить суду відмовити у задоволені позову. Оскільки, доводи та аргументи сторони позивача ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин справи та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, на підставі зазначеного відповідач вважає, що оскаржуване рішення ГУ ДМС в Львівській області не виходить за межі компетенції ГУ ДМС у Львівській області щодо підстав притягнення до адміністративної відповідальності та протидії нелегальній міграції. /а.с.41-48/

Ухвалою суду від 06 червня 2023 року за клопотанням представника позивача Газізової Ю.Л. судове засідання відкладено. /а.с.64/

Ухвалою суду від 06 червня 2023 року судове засідання призначено в режимі відеоконференції. /а.с.65-66/

У судовому засіданні позивач позові вимоги підтримав, з підстав викладених у позові. Просив суд позовні вимоги задоволити.

Представник позивача Газізова Ю.Л. позові вимоги підтримала, з підстав викладених у позові. Просила суд позовні вимоги задоволити.

Представник відповідача Горбунос І.К. позовні вимоги заперечила, з підстав безпідставності. Крім цього, зазначила, що позивач виїхав за межі України і знову в`їхав назад в Україну, тобто оскаржуване рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області №53/2023 від 03.05.2023 року про примусове повернення ОСОБА_2 до країни походження або третьої країни, вже виконано.

Просила суд відмовити у задоволенні позову.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представник позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі обставини справи, суд приходить до наступного висновку.

Суд встановив, що 03 травня 2023 року о 09.02 год. за адресою м. Львів, вул. Руданського, 3, працівниками ГУ ДМС України у Львівській області встановлено ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування гр. Республіки Білорусь ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_2 , який прибув на територію України 14.09.2021 через ПП «Львів» (витяг з БД «Аркан») та до моменту виявлення та документування факту вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, територію України не покидав.

Позивач тривалий період часу перебуває на території України без будь-яких документів для іноземця (посвідка, дозвіл на імміграцію, довідка про звернення за захистом і т.д.), що дають право законно перебувати на території України, та тимчасово фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , не працює.

У разі виявлення особи іноземця або особи без громадянства, яка порушує міграційне законодавство України, орган ДМС уживає відповідних заходів щодо притягнення таких осіб до адміністративної відповідальності.

Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею адміністративного правопорушення.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, згідно ч.1 ст.203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився; або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України; або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання; або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування; неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк; а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Об`єктом цього правопорушення є правила перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України іноземців та осіб без громадянства. Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, і порядок питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Суб`єктом правопорушення може бути іноземець або особа без громадянства.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону № 3773- VI іноземець це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу, тобто іноземець усвідомлював протиправний характер свого діяння, передбачав негативні наслідки і свідомо бажав їх настання, нелегально проживаючи на території України та ухиляючись від виїзду після закінчення строків перебування.

Згідно п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

03.05.2023 року посадовою особою ГУ ДМС у Львівській області, був складений протокол про адміністративне правопорушення №ПР МЛВ 002094 відносно гр. Республіки Білорусь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку зі скоєнням адміністративного правопорушення, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП, та винесено постанову про накладання адміністративного стягнення №ПН МЛВ 002089 від 03.05.2023, якою на ОСОБА_8 накладено штраф в розмірі 5100,00 грн.

Під час розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було встановлено факт ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, ОСОБА_8 прибув на територію України 14.09.2021 року через ПП «Львів» та до цього часу територію України не залишав, а саме іноземець перевищив дозволений строк свого перебування на території України більше 90 днів протягом 180 днів, чим порушив п.2 Порядку продовження строку перебування та проживання або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 № 150. Так, згідно пп.2 п.2 Порядку №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Вказаний іноземний громадянин ухилився від виїзду з України, відмітки про продовження терміну перебування на території нашої держави в паспортному документі іноземця відсутні, законне джерело існування та підстави для подальшого перебування на території України відсутні.

Копію постанови про накладення адміністративного стягнення було надано ОСОБА_8 в день прийняття рішення під особистий підпис.

Винесення постанови про накладення адміністративного стягнення на позивача відповідно до ст. 23 КУпАП є необхідною мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

З протоколом про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення позивач був ознайомлений, про що свідчить його особистий підпис в цих документах.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення гр. Республіки ОСОБА_10 було ознайомлено, з його правами, зокрема, роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України в частині того, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, а також його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, де зазначено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Факт роз`яснення прав та обов`язків позивачу підтверджується наявністю на другому аркуші протоколу його власноручного підпису.

Крім того в протоколі зафіксовані пояснення ОСОБА_8 щодо адміністративного правопорушення: «своєчасно не покинув територію України через особисті причини».

Крім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення позивач засвідчив, що послуг перекладача не потребує. Перекладач залучається виключно в разі потреби.

Згідно п. 2.7 наказу МВС № 825 протокол про правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою та особою, стосовно якої складається протокол про правопорушення, а також свідками, перекладачем за умови їх наявності.

Заяви, клопотання від особи під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та розгляду справи з подальшим винесенням постанови, не надходило, розгляд справи просив здійснити без його участі, що засвідчив власноручним підписом у відповідній графі протоколу.

Щодо тверджень позивача з приводу обов`язкового залучення адвоката з безоплатної вторинної правової допомоги (БВПД) під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, суд звертає увагу на те, що обов`язкове залучення БВПД здійснюється лише під час адміністративного затримання, яке не застосовувалось до ОСОБА_11 за відсутності підстав.

Щодо підстав здійснення адміністративного затримання, то при виявленні особи, яка порушила законодавство про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства і транзитний проїзд через територію України, посадові особи органів ДМС можуть здійснювати адміністративне затримання та доставлення зазначеної особи до органу ДМС.

Адміністративне затримання здійснюється з метою: припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу; встановлення особи; складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим; забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення.

Про адміністративне затримання іноземця та/або особи без громадянства уповноважені посадові особи органу ДМС негайно інформують відповідний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2011 року №1363, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника. У разі добровільної згоди іноземця та/або особи без громадянства прибути до територіального органу/підрозділу ДМС протокол про адміністративне затримання іноземця та/або особи без громадянства може не складатись.

Таким чином, щодо вимог п. 9 Інструкції № 353/271/150, де визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, такі не застосовуються до даної справи, оскільки ОСОБА_8 добровільно прибув на запрошення до підрозділу ДМС з метою з`ясування правового статусу іноземця в Україні, адвоката не вимагав, з правами ознайомлений (відповідні підписи наявні в протоколі та рішенні), адміністративного затримання не здійснювалось, правом на оскарження рішення у встановлені строки скористався. Рішення про видворення станом на даний момент не ініціювалось та не приймалось, оскільки це абсолютно інша міграційна процедура з окремими правовими підставами.

Згідно п. 3.3 наказу МВС № 825 справи про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 203, статтями 203-1, 204, 205, 206 КУпАП, розглядаються протягом доби з дня одержання уповноваженою посадовою особою протоколу про правопорушення та інших матеріалів справи.

Частиною 1 статті 15 Закону № 3773-УІ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» наведений перелік документів, за якими здійснюється в`їзд в Україну та виїзд з України іноземцями та особами без громадянства. Основними такими документами є паспортний документ за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України, відповідні посвідки на постійне або тимчасове проживання, посвідченням особи без громадянства для виїзду за кордон, проїзний документом для виїзду за кордон тощо.

Крім цього, у судовому засіданні встановлено, що протягом тривалого часу нелегального перебування на території України ОСОБА_8 не звертався офіційно з заявою щодо статусу біженця до будь-якого відділу з питань шукачів захисту територіальних органів ДМС на території України шляхом особистого прибуття як того вимагає Закон, і вперше звернувся з порушенням встановленого законом порядку та строків звернення після спливу 90-денного терміну перебування на території України.

Разом з тим, згідно витягу з БД «Аркан» ОСОБА_8 перебув в Україні з 06.01.2021 по 22.06.2021, та з заявою біженця не звертався.

Будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів щодо факту звернення позивачем до ГУ ДМС у Львівській області чи будь-якого іншого територіального органу ДМС на території України з питань оформлення документів з метою легального перебування на території України до суду не надав, та в матеріалах справи такі відсутні.

Позивач ОСОБА_8 , будучи іноземним громадянином, порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців на території України, тривалий період часу перебував на території України незаконно без відповідних дозволів в статусі нелегального мігранта, та в порушення імперативних вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року № 3671-VI (Закону № 3671-VI), що не дає альтернативи вибору поведінки потенційного заявника, не звернувся протягом п`яти робочих днів з відповідною заявою, а саме: «Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.»

Зокрема, частинами 1, 2, 5 статті 5 Закону № 3671-VI визначено, що особа яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту: протягом п`яти робочих днів, якщо перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України; без зволікань, якщо під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України; до закінчення строку перебування на території України, якщо під час тимчасового перебування особи на законних підставах в Україні, в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження.

Відповідно до ч. 7 ст. 5 Закону № 3671-VI вимога про подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, установлена частиною другою цієї статті, а також вимога щодо строку подання такої заяви, передбаченого частиною п`ятою цієї статті, не поширюються на випадки, коли такі заяви подаються законними представниками дітей, розлучених із сім`єю.

Позивач, вперше звернувся до ГУ ДМС у Львівській області зі зверненням іноземного громадянина у формі заяви довільної форми від 30.12.2021 року, у відповідь на яке відповідач з дотриманням вимог Закону України «Про звернення громадян» роз`яснив офіційну процедуру звернення за захистом в України згідно ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі Закон), а саме особисте прибуття у відділ з питань шукачів захисту з необхідними документами на підтвердження заяви. Відповідь заявнику була надіслана рекомендованим з повідомленням на адресу, яка була вказана в зверненні, проте така повернулась до відділу у зв`язку з закінченням терміну зберігання.

Повторне звернення довільної форми від 04.04.2023 по спливу майже півторарічного терміну від першого звернення в порядку подачі звернень громадян, яке не може бути кваліфіковане, як заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки подана в канцелярію територіального органу ГУ ДМС у Львівській області (м. Львів, вул. Січових Стрільців, 11), а не до відокремленого структурного підрозділу - відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції (м.Львів, вул. Городоцька, 126), та була відповідно зареєстроване та розглянуте в порядку ЗУ «Про звернення громадян».

Позивач не надав до суду доказів особистого прибуття та подання заяви до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції згідно вимог Закону № 3671-VI, а Порядком № 649 не передбачено, як саме повинен діяти територіальний орган ГУДМС коли безпосередньо така заява надходить до нього, оскільки визначені ним повноваження на стадії її прийняття стосуються виключно територіального підрозділу відділу з питань шукачів захисту, який безпосередньо напряму приймає такі заяви шляхом внесення відомостей у відомчі інформаційні системи.

Вказане повністю узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 14.03.2018 № 820/1502/17, та у постанові від 30.01.2020 № 826/10336/18 (К/990133669/19), де зазначено, що «значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення із даною заявою може бути іншим».

Так, заявником не були дотримані вимоги п.п. ґ) п. 2.1. наказу МВС від 07.09.2011 № 649 «Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» а саме щодо дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Фактично та юридично провадження щодо статусу біженця відносно ОСОБА_8 не є розпочате, оскільки процедурні заходи передбачені Правилами № 649, які передують прийняттю/відмові в прийнятті заяви здійснюються у разі дотримання заявником встановленого ст. 5 Закону № 3671-VI порядку та строків подачі такої заяви.

Разом з тим, ОСОБА_2 так і не прибув до відділу з питань шукачів захисту особисто, як того вимагає Закон.

Пунктом 7 ч. 1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Особисті обставини позивача не спростовують та не скасовують встановлені ГУ ДМС у Львівській області порушення законодавства України про правовий статус іноземців ОСОБА_8 під час нелегального перебування на території України, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.

При цьому позивачем не подано будь-яких доказів того, що ОСОБА_8 не мав жодної можливості звернутися до міграційних органів протягом означеного періоду з 2021 року з питань шукачів захисту чи іншого узаконення свого перебування на території України.

З огляду на зазначене вище, відповідач фактично був позбавлений можливості оформити заяву без фізичної присутності заявника, оскільки в процесі відбувається відбирання біометричних параметрів заявника: відцифрований образ обличчя, відцифрований підпис, та відцифровані відбитки пальців.

Отже, позивачем не були дотримані вимоги пункту 2.1. розділу II. «Вирішення питання щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», Правил №649, а саме уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту по суті відповідачем не приймалося (нормативні підстави врегульовані ч.6 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», форма рішення затверджена Додатком 2 Наказу № 649 - у формі наказу територіального органу ДМС), а лист № Т-276/6/4601-23/4601.4.3-4733-23 від 24.04.2023, як відповідь на звернення громадянина має роз`яснювальний характер та не тягне для позивача правових наслідків, фактично та юридично не є актом індивідуальної дії - рішенням суб`єкта владних повноважень відносно заявника, яке потенційно може бути предметом спірних правовідносин. Відсутність спірних правовідносин, у вказаному випадку свідчить про відсутність порушеного права та відсутність предмету позову.

Аналогічна позиція була неодноразово висловлена Верховним Судом в постановах від 25.06.2020 по справі № 620/2555/19, від 31.08.2020 № 260/1364/18, від 26.06.2019 у справі № 0840/3992/18, від 19.07.2019 у справі № 2340/2876/18.

Лист виконавчого партнера УВКБ ООН у справах біженців БФ «Право на захист», видані на ім`я позивача від 01.12.2022 терміном дії три місяці від дня видачі, на день подачі позову є недійсним. Щодо листа від 15.03.2023 такий не є належним, допустимим та достатнім доказом, що позивач належним чином звернувся та розпочав процедуру міжнародного захисту, з внесенням біометричних даних особи у відомчу електронну підсистему ЄІАС УМП (відцифрований образ обличчя, підпис, відбитки пальців).

Так, під час подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадова особа органів ДМС відповідно до Інструкції МВС України від 23.11.2018 № 944, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.12.2018 № 1428/32880, проводить фіксацію біометричних даних (параметрів), та вносить їх до відомчої інформаційної системи ДМС після відповідної авторизації з використанням засобів кваліфікованого електронного підпису та робочих станцій з дотриманням вимог Положення про національну систему біометричної верифікації та ідентифікації громадян України, іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 № 1073.

Таким чином, доводи представника позивача щодо розповсюдження на позивача дії Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та ч. 3 ст. 203 КУпАП з питань виключення адміністративної відповідальності ОСОБА_8 , не відповідають фактичним обставинам справи та правовим підставам притягнення позивача до адміністративної відповідальності за нелегальне перебування в Україні протягом значного терміну як триваючого правопорушення пов`язаного з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила протиправні діяння, і далі перебуває в стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці діяння безперервно порушують закон протягом тривалого часу.

Згідно листа Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4-13/11 щодо надання роз`яснення положеньКодексу України про адміністративні правопорушення, в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

Факт вчинення позивачем адміністративного правопорушення з притягнення його до адміністративного відповідальності за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства на території України за ч. 1 ст. 203 КУпАП, 03.05.2023 уповноваженою посадовою особою ГУ ДМС у Львівській області прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця гр. Республіки Білорусь ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його залишити територію України у термін до 08.05.2023 року.

ОСОБА_12 заповнена розписка, в якій зазначено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження, під його особистий підпис, та ознайомлений з правовими наслідками невиконання такого рішення.

Частиною першою статті 26 Закону № 3773- VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України.

Згідно частини третьої статті 26 Закону № 3773 - VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджена Інструкцією № 353/271/150.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773- VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно ч.6 ст.26 Закону №3773- VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв. З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.

Відповідно до п. 2 Інструкції № 353/271/150 у цій Інструкції терміни «примусове повернення» та «примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню.

Згідно пункту 4 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення.

Згідно п.5. розділу І Інструкції № 353/271/150 підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Згідно п.5розділу IIІнструкції №353/271/150іноземець зобов`язанийсамостійно залишититериторію Україниу строк,зазначений урішенні пропримусове повернення. Витрати, пов`язані із супроводом іноземця під час виконання рішення про примусове повернення, здійснюються за рахунок та в межах кошторису органів ДМС та органів охорони державного кордону, в яких проходять службу (працюють) такі посадові особи. З метою контролю за виконанням іноземцем рішення про примусове повернення посадові особи органів ДМС та органів охорони державного кордону можуть супроводжувати такого іноземця територією України до пункту пропуску (пункту контролю) через державний кордон України, через який іноземець запланував виїзд.

Згідно витягу з БД «Аркан» ОСОБА_8 виїхав через ПП «Рава-Руська» в Польщу, де йому нічого не загрожувало (такі відомості відсутні), а не країну походження Республіку Білорусь, тим самим виконав рішення про примусове повернення.

Щодо процедури видворення іноземця нелегального мігранта, така передбачена ст. 30 Закону № 3773- VI а саме ч. 1 визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках. {Абзац перший частини першої статті 30 в редакції Закону № 2952-IX від 24.02.2023}

У судовому засіданні встановлено, що рішення про видворення ОСОБА_11 , станом на 16.05.2023 р. (день подачі позову до суду) органами ДМС не приймалося, як і рішення про заборону в`їзду.

Так, рішення ГУ ДМС в Львівській області про примусове повернення іноземця нелегального мігранта було прийнято в межах повноважень, на підставі та на виконання законодавства України з питань незаконного перебування іноземців на території України та протидії нелегальній міграції.

Іноземці мають підтверджувати законність свого перебування на території України. Законність перебування іноземця на території України, підтверджується, у тому числі наданим візою дозволом в межах строку дії візи; посвідкою на тимчасове чи постійне проживання; довідкою про звернення за захистом в Україні; дозволом на імміграцію тощо. Не дотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визнання цих осіб нелегальними мігрантами та вжиття заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності з подальшим прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.

Подати при наявності законодавчих підстав заяву на будь-який інший міграційний статус (продовження строків перебування, оформлення посвідки на тимчасове чи постійне проживання, дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України) має право лише іноземець, який станом на день подачі відповідної заяви на законних підставах перебуває на території України.

Стаття 26 Конституції України передбачає, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Стаття 33 Конституції України визначає, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно статті 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

В Конституції України та Законі №3773- VI вказано, що здійснення іноземцями своїх прав і свобод не повинно завдавати шкоди національним інтересам України, правам, свободам і законним інтересам її громадян та інших осіб, які проживають в Україні.

Іноземці зобов`язані поважати та додержуватися Конституції і законів України, шанувати традиції та звичаї народу України.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є перевірка правомірності дій суб`єкта владних повноважень, відповідності його рішень критеріям, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та закріплені в частині другій статті 2 КАС України.

Суд погоджується із доводами представника відповідача Горбунос І.К. про те, що з метою забезпечення вимог законодавства України з питань правового статусу іноземців на території України та протидії нелегальній міграції, уповноваженою особою ГУ ДМС у Львівській області було винесено цілком законне рішення від 03.05.2023 року про примусове повернення ОСОБА_8 до країни походження або третьої країни.

Відповідно до частини першої, другоїстатті 77 КАС Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Так, відповідно до ч.3 ст.286КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Враховуючи вищевикладені приписи процесуального законодавства, суд приходить до висновку, що рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області №53/2023 від 03.05.2023 року про примусове повернення ОСОБА_2 до країни походження або третьої країни, винесено в межах повноважень, відповідає вимогам закону, а також теж, що позивач добровільно покинув територію України та в подальшому в`їхав в України, суд приходить до висновку, слід залишити без змін, а позовну заяву позивача, - без задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 70, 72, 77, 78, 90, 139, 241-246, 286 КАС України, ст.ст.9, 2023 КУпАП, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області (адреса: 79000, м.Львів, вул.Січових Стрільців, 11, код ЄДРПОУ: 37831493) про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області №53/2023 від 03.05.2023 року про примусове повернення ОСОБА_2 до країни походження або третьої країни, - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Галицький районний суд м. Львова шляхом подачі протягом десяти днів з дня його проголошення апеляційної скарги.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 20 липня 2023 року.

Суддя Романюк В.Ф.