Справа № 352/748/18

Провадження № 11-кп/4808/240/23

Категорія ч.4 ст.301 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12017090010004019 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Івано-Франківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції статті згідно із Законами № 1520-VI від 11.06.2009 р., № 1819-VI від 20.01.2010 р., № 770-VIII від 10.11.2015 р., № 2617-VIII від 22.11.2018 р) та призначено йому покарання - у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного судом покарання звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 : обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_10 прокладено на орган пробації за місцем проживання останнього.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , вчинив зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження зображень та відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Вказане кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив при таких обставинах:

27.06.2000 р., ОСОБА_10 закінчив Івано-Франківський державний технічний університет «Нафти і Газу» за спеціальністю «Прилади та системи неруйнівного контролю» та відповідно до диплому серії НОМЕР_1 здобув кваліфікацію «магістра». Отримані під час навчання знання та навички ОСОБА_10 міг застосовувати при роботі, пов`язаній з розробкою, виготовленням, реалізацією, обслуговуванням комп`ютерних систем.

29.08.2014 р. ОСОБА_10 , з метою безперешкодного доступу до всесвітньої електронної мережі Інтернет уклав договір № 21071 про надання телекомунікаційних послуг з ТОВ «ЮТІМ», в результаті чого йому було присвоєна ір-адреса НОМЕР_2 за адресою його фактичного проживання: АДРЕСА_2 .

Маючи належні знання та навички для роботи з комп`ютерними системами, ОСОБА_10 29.06.2017 р. приблизно о 23 год. 06 хв., перебуваючи за місцем свого фактичного проживання: АДРЕСА_2 , використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет, встановив на жорсткий диск «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, об`ємом 2ТВ власного персонального комп`ютера, програмний продукт «uTorrent» призначений для обміну файлами всесвітньої комп`ютерної мережі Інтернет.

При встановленні зазначеного комп`ютерного продукту, виконуючи покрокову Інструкцію по встановленню, ОСОБА_10 у відповідному підменю «Завантажені файли», умисно визначив папку під назвою 2/Windows7[NTFS]/[root]/Users/K.hrapach/AppData/Roaming/uTorrent/uTorrent. ехе на жорсткий диск «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, до якої будуть завантажуватись із всесвітньої мережі Інтернет усі вибрані ним файли.

ОСОБА_10 , маючи спеціальні знання в галузі комп`ютерних програм та навички роботи з ними, свідомо визначив у меню встановленого ним комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5» можливість іншим особам - користувачам комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5» завантажувати файли, що містилися на жорсткому диску його персонального комп`ютера і додані до меню файл обмінника - комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5».

При цьому, у ОСОБА_10 виник умисел на незаконне зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження продукції порнографічного характеру. Для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_10 , достовірно усвідомлюючи, що встановлений ним комп`ютерний продукт «uTorrent 3.5» дає можливість обмежити доступ до наявних на жорсткому диску його персонального комп`ютера файлів стороннім особам - користувачам комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5», свідомо цього не зробив.

Провівши дану системну операцію, ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання наслідків у формі розповсюдження порнопродукції, свідомо надав прямий доступ користувачам програми «uTorrent 3.5» до завантажених ним файлів, які зберігаються в 2/Windows7[NTFS]/[root]/Users/Khrapach/AppData/ Roaming/uTorrent/uTorrent.exe на жорсткий диск «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS.

У подальшому ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого фактичного проживання у АДРЕСА_2 , використовуючи ір-адресу НОМЕР_2 доступу до всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений слідством час, за допомогою попередньо встановленого комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5», завантажив до папки 2/Windows7[NTFS]/[root]/Users/Khrapach/AppData/Roaming/uTorrent/uTorrent. ехе на жорсткий диск свого персонального комп`ютера «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS 404 фото файлів, які згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 7-176/17 від 23.08.2017 року містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, які зберігав з метою незаконного розповсюдження.

Достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на запит користувачів програмного продукту «uTorrent 3.5» останні будуть отримувати доступ до файлів, які зберігаються в папці /Windows7[NTFS]/[root]/Users/Khrapach/ AppData/Roaming/uTorrent/uTorrent.exe, де знаходяться завантажені ним файли, маючи на меті розповсюдження даних файлів, ОСОБА_10 27.07.2017 р., перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , зберігав дані фото файли, що відносяться до продукції порнографічного характеру, що містить ознаки дитячої порнографії у папці 2/Windows7[NTFS]/[root]/Users/Khrapach/AppData/Roaming/uTorrent/uTorrent.eхe, що знаходиться на жорсткому диску свого персонального комп`ютера «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, зміст яких став доступним іншим користувачам вказаного програмного продукту. Зокрема, у період з 16 год. 12 хв. по 16 год. 47 хв. 27.07.2017 р. ОСОБА_10 розповсюдив 404 фото файли, що містять ознаки дитячої порнографії, серед користувачів програмного продукту «uTorrent 3.5», шляхом надання можливості завантажувати хешсуму 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc, яка є унікальною і містить вказані 404 файли.

Вищевказані 404 фото файли, ОСОБА_10 , зберігав з метою подальшого розповсюдження до 27.07.2017 р., тобто до моменту виявлення працівниками поліції факту розповсюдження.

У подальшому ОСОБА_10 , будучи об`єднаним єдиним умислом на зберігання та розповсюдження інформації порнографічного характеру, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання у АДРЕСА_2 , використовуючи ір-адресу НОМЕР_2 доступу до всесвітньої мережі Інтернет, у невстановлений слідством час, за допомогою попередньо встановленого комп`ютерного продукту «uTorrent 3.5», завантажив на жорсткий диск свого персонального комп`ютера «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS 11 відео файлів, які згідно висновку комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 7-232/233/17 від 20.12.2017 року містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, які зберігав з метою незаконного розповсюдження та з 29.06.2017 р. розпочав їх розповсюдження. Вищевказані 11 відео файлів, ОСОБА_10 , зберігав з метою подальшого розповсюдження до 27.07.2017 р., тобто до моменту виявлення та вилучення персонального комп`ютера із жорстким диском «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, працівниками поліції під час санкціонованого обшуку, на підставі ухвали Івано-Франківського міського суду від 02.06.2017 р., по місцю його проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

Тобто, ОСОБА_10 своїми умисними діями завантажив, зберігав та розповсюджував фото та відео файли, які містять ознаки дитячої порнографії, що згідно Закону України «Про захист суспільної моралі» є зображеннями у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях, що не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 та прокурор Івано-Франківської окружної прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2023 року. Ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим та виправдати.

Посилається на те, що суб`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, характеризується виною у формі прямого умислу. Проте, стороною обвинувачення не доведено, що він вчиняв активні дії, спрямовані на розповсюдження товарів порнографічного характеру, усвідомлював факт такого розповсюдження та до його намірів входило саме розповсюдження таких товарів та передання їх іншим особам.

Зокрема звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутні докази наявності у нього спеціальних знань станом на 2017 рік, оскільки він здобув освіту за спеціальністю «Прилади та системи неруйнівного контролю» у 2000 році, програма uTorrent була випущена у 2005 році, а програмістом він працює тільки з 2018 року, тобто вже після висунення обвинувачення. Разом з тим, завантаження uTorrent не є злочином та матеріалах провадження відсутні докази того, що він встановлював цю програму саме з метою розповсюдження порнографії. В своїх поясненнях він повідомляв суду, що з функціоналом програми він почав детально знайомитися лишень після обшуку та вилучення комп`ютера, а до цього часу він не знав і не цікавився тим, що програма uTorrent може також автоматично відвантажувати файли і, був переконаний, що для початку розповсюдження потрібно вчинити умисні дії.

Стверджує, що він не має жодного відношення до 404 фото файлів, які містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, оскільки про їхнє існування не здогадувався і не мав умислу їх завантажити, не завантажував і, відповідно, не міг розповсюджувати. На момент вилучення його комп`ютера на ньому цих файлів не було, під час обшуку та в ході проведення двох експертиз їх також не виявлено. Вміст цих фалів він вперше переглянув під час ознайомлення з матеріалами справи, а саме з копією диска, який працівники кіберполіції й відправляли на експертизу. Крім того, його непричетність до цих файлів підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , який вказав, що Інтернет ресурс, за допомогою якого шукали ІР-адреси розповсюджувачів, в т.ч. його, не сертифікований в Україні і не є офіційним ресурсом.

Вважає, що не можуть бути доказом його вини показання свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні повідомила, що є звичайним користувачем ПК , спеціальних навичок немає, на жодне технічне запитання щодо «контролю за вчиненням злочину» відповісти не змогла. При цьому, щодо завантажених файлів повідомила, що їх не переглядала і сподівається, що на диск було записано саме те, що було завантажено.

Крім того, про його непричетність до розповсюдження 404 файлів свідчать експертизи від 07.09.2017 та від 20.12.2017. Так, в судовому засіданні, під час дослідження висновків експерта було з`ясовано, що насправді жодна з експертиз не виявила торент-файл із хеш-сумою 31сс* у програмному забезпеченні його комп`ютера. Крім того, згідно протоколу про результати контрою за вчиненням злочину від 27.07.2017, ще до проведення експертизи від 23.08.2017 кіберполіція вже встановила, що файл з хеш-сумою 31сс* містить ознаки дитячої порнографії.

Згідно показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 працівники поліції не показували їм вміст диска, а лише повідомили, що там міститься порнографія, свідок ОСОБА_15 не розписувався на конверті із запечатаним диском, а також йому невідомо про протокол добровільної видачі диска від 27.07.2017. Таким чином, працівники поліції могли відправити на експертизу будь-який диск, що свідчить про недопустимість диску як доказу та відповідний висновок експерта від 23.08.2017 є неналежним доказом у відповідності до доктрини ЄСПЛ «плодів отруєного дерева».

Зазначає, що зловмисником могла бути будь-яка особа, яка у будь-який спосіб під`єдналася до інтернету за його ІР-адресою, оскільки слідство не встановило пристрій, з якого нібито відбувалося розповсюдження. Водночас, суд не звернув увагу на те, що під час обшуку 08.08.2017 не було оглянуто налаштування захисту Wi-Fi та статистику під`єднань до його роутера.

Звертає увагу на те, що перед проведенням повторної експертизи системного блоку комп`ютера, його було умисно пошкоджено працівниками поліції та на експертизу відправлено комп`ютер з іншою інформацією, а тому висновки додаткової експертизи від 20.12.2017 є завідомо недостовірними. Таким чином, речовий доказ - комп`ютер слід вважати недопустимим доказом, а висновок експерта від 20.12.2017, відповідно, неналежним доказом.

Аналізуючи в сукупності докази по другому епізоду, вважає, що 11 відео файлів з`явилися на його комп`ютері після його вилучення, програма uTorrent їх не завантажувала та не могла розповсюджувати, та доказів того, що розповсюджені об`єми інформації містять порнографію також немає. Разом з тим, суд не взяв до уваги очевидні докази відсутності цих файлів на момент вилучення комп`ютера, встановлені експертизами.

Вважає неналежними наступні докази:

- протокол огляду предмета від 04.07.2017, згідно якого в період часу з 15:45 по 16:30 встановлено, що власником ІР-адреси НОМЕР_2 нібито завантажено відео файли з ed2k та їх хешфайлів, а саме а5с6* та 3424*, оскільки по жодному з епізодів його не обвинувачують в розповсюдженні саме цих файлів і він нічого не доводить та не спростовує. В зазначеному протоколі не зазначено якою програмою ці файли були завантажені та немає доказів того, вони були завантажені саме у зазначений період часу. Водночас згідно проведених експертиз зазначені файли не виявлені експертом у програмному забезпеченні його комп`ютера;

- протокол огляду предмета від 10.08.2017, згідно якого в період часу з 10:00 до 11:00 встановлено, що ресурс з ІР-адресою НОМЕР_2 за допомогою файлообмінника uTorrent зберігає та розповсюджує за допомогою власного кінцевого обладнання файли з ознаками дитячої порнографії, оскільки проведений вже після обшуку від 08.08.2017, за результатами якого було опечатано та вилучено комп`ютер, а тому він фізично не міг з нього щось розповсюджувати. Даний факт може свідчити або про удаваність слідчої дії, або про недостовірність інформації з несертифікованого сервісу, або розповсюдження інформації відбувалося не з його комп`ютера, а з його ІР-адреси;

- показання понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки на момент проведення слідчих дій вони були працівниками відокремленого територіального підрозділу в Івано-Франківській області ДУ «Центр обслуговування підрозділів національної поліції України», який підпорядкований МВС України, відповідно не могли бути незацікавленими особами, а деякі з них навіть по два рази брали участь у слідчих діях в даному провадженні;

- показання свідка ОСОБА_21 , оскільки він особисто був заінтересований у результатах контролю за вчиненням злочину, так як він на той час працював на посаді начальника відділу протидії кіберзлочинам в Івано-Франківській області;

- показання колишньої дружини ОСОБА_22 , оскільки вони перебували у неприязних стосунках, і вона його обмовила.

Прокурор Івано-Франківської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_10 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, за ч. 4 ст. 301 К України (у редакції статті згідно із Законами №1520-VI від 11.06.2009, № 1819-VI від 20.01.2010, № 770-VIII від 10.11.2015, №2617-VIII від 22.11.2018) - позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Обрати ОСОБА_23 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:- DVD диск марки Titanium, об?ємом 4,7 Гб, з інвентарним номером 290/19, на якому збережено 404 фотофайли із ознаками дитячої порнографії - зберігати при матеріалах кримінального провадження;системний блок персонального комп?ютера із жорсткими дисками Toshiba DT01ACA200, серійний номер 454XPN9AS, Seagate ST3500630AS, серійний номер SQGI8CFY, які належать ОСОБА_10 - конфіскувати у власність держави. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на суму 13 004, 34 грн. (тринадцять тисяч чотири гривні тридцять чотири копійки), понесені Тернопільським НДЕКЦ МВС України на залучення експертів у даному кримінальному провадженні.

Зокрема, прокурор посилається на те, що суд при постановленні вироку допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо речового доказу - системного блоку персонального комп`ютера із жорстким диском, які є знаряддями вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України зазначений речовий доказ підлягав конфіскації, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_10 підтвердив факт користування цим персональним комп`ютером, на якому були виявлені відео файли зі сценами з ознаками дитячої порнографії. Проте, суд повернув зазначений речовий доказ обвинуваченому ОСОБА_10 за приналежністю.

Також вказує, що санкцією ч. 4 ст. 301 КК України (у редакції статті згідно із Законами №1520-VI від 11.06.2009, №1819-VI від 20.01.2010, №770-VIII від 10.11.2015), чинної на час вчинення злочину, передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, тобто призначення указаного додаткового покарання є обов`язковим. Відповідно до ст. 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю (абз. 1 п. 17 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»). У ході судового розгляду встановлено, що діяльність ОСОБА_10 щодо налаштування та обслуговування комп`ютерних систем безпосередньо пов`язана із вчиненням інкримінованого злочину. Всупереч вищевказаним вимогам, судом не призначено обов`язкове додаткове покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, мотиви указаного рішення жодним чином не обґрунтовано, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його суспільної небезпечності, а також характеру вчиненого злочину. Призначене засудженому ОСОБА_24 основне покарання, а також відсутність обов`язкового додаткового покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення і особі засудженого через м`якість.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , він не визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України. Зокрема, його доводи стосуються недопустимості доказів, неправильної оцінки доказів, відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, неповноти дослідження доказів.

Вказані доводи апеляційної скарги аналогічні доводам, які обвинувачений наводив в суді першої інстанції.

Так, зі змісту доводів обвинуваченого ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції вбачається, що він повністю визнає, що саме він користувався персональним комп`ютером, на якому знаходився відповідний жорсткий диск «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, об`ємом 2ТВ та, що саме він встановив на вищевказаний комп`ютер програмний продукт «uTorrent», призначений для обміну файлами всесвітньої комп`ютерної мережі Інтернет.

Разом з тим, в категоричній формі заперечує, що він завантажив до папки 2/Windows7[NTFS]/[root]/Users/Khrapach/AppData/Roaming/uTorrent/uTorrent. ехе на жорсткий диск свого персонального комп`ютера «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS 404 файли, які містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії та їх зберігав з метою незаконного розповсюдження.

Вважає, що працівники кіберполіції сфальсифікували докази в даному кримінальному провадженні та встановили на його комп`ютер файли, які містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про непричетність до вчинення інкримінованого злочину, внаслідок чого було встановлено їх повну неспроможність та правильно розцінено як намагання уникнути відповідальності за скоєне.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження зображень та відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст.94 КПК України.

Зокрема, показання обвинуваченого ОСОБА_10 про непричетність до інкримінованого кримінального правопорушення, спростовуються дослідженими в суді першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 .

Так, свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції пояснила, що являється колишньою дружиною обвинуваченого ОСОБА_10 . Останній ще до моменту одруження володів персональним комп`ютером із своєрідним архівом порнографії різноманітних жанрів, в тому числі і дитячої, який сам періодично переглядав. При цьому, ОСОБА_10 користувався ПК виключно самостійно, нікого до нього не допускав. У обвинуваченого була хвороблива схильність до неповнолітніх, а особливо малолітніх дівчат. Час від часу повідомляв їй, що йде до міської ратуші «знімати молоде м`ясо», після чого вихвалявся перед нею про його «досягнення» з молодими дівчатами. У юному віці він проводив з нею фотосесії в оголеному вигляді та володіючи цими фотографіями шантажував її висвітленням цих фотографій в мережі Інтернет в разі надання щодо нього правоохоронним органам викривальних показань.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого про необ`єктивність показань його колишньої дружини ОСОБА_22 , оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено обставин, які свідчать про те, що свідок мала мотиви для обмови обвинуваченого у вчиненні злочину, який він не вчиняв та надала завідомо неправдиві показання суду.

Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції дав показання про те, що проводив досудове розслідування у даному кримінальному провадженні з моменту визначення підслідності за СВ Тисменицького ВП ГУНП в області, повідомив ОСОБА_10 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Вилучений під час обшуку в обвинуваченого ПК не оглядав, оскільки необхідні слідчі дії були проведені раніше слідчими СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в області. Будь-яких клопотань про проведення огляду ПК, а також його неналежного стану, від сторони захисту не надходило.

Свідок ОСОБА_21 повідомив суду про те, що являється начальником Відділу протидії кіберзлочинів Департаменту кіберполіції Національної поліції України в Івано-Франківській області та є сертифікованим учасником міжнародної програми щодо протидії дитячій порнографії ICA CORPS. Так, в 2017 році ВПК було отримано інформацію про поширення дитячої порнографії певними ІР-адресами, які у подальшому було встановлено та 08.08.2017 року під час обшуку у ОСОБА_10 було виявлено фото- та відео- файли, які містять дитячу порнографію.

Колегія суддів вважає, що показаннями працівника поліції ОСОБА_21 підтверджується факт виявлення та вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та підстав ставити під сумнів правдивість показань працівника поліції не має.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснила, що 27.07.2017 р. брала участь в контролі за вчиненням злочину за участі слідчого ОСОБА_25 та начальника ВКП в області ОСОБА_21 (на вул. Лепкого, м. Івано-Франківськ в приміщенні відділу протидії кіберзлочинів) разом з іншим понятим ОСОБА_27 , та свідка ОСОБА_28 , який за допомогою маніпуляцій на комп`ютері упродовж 40 хв. знайшов ІР-адресу НОМЕР_2 , яка, зі слів працівників поліції, належить ОСОБА_10 , звідки завантажив на DVD-диск більше 400 файлів з ознаками дитячої порнографії. Самі файли вона не бачила та не оглядала, засвідчила особистим підписом протокол та опечатаний в конверті диск із записаними файлами.

Свідок ОСОБА_26 дав суду показання про те, що приймав участь в контролі за вчиненням злочину у липні 2017 року. Слідчий запросив його до кабінету, де в присутності понятих на ПК із спеціальною програмою «Торрент» за вказівкою слідчого перейшов на ІР - адресу та завантажив на електронний носій (диск) близько 400 файлів, які не відкривав та не оглядав. Після цього диск забрав слідчий та повідомив, що завантажено файли із дитячою порнографією. Учасники підписали відповідний протокол та запечатаний конверт із диском.

Суд першої інстанції обґрунтовано на підтвердження встановлених фактичних обставин та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, послався на сукупність письмових доказів, що були досліджені при розгляді кримінального провадження та відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності доказів.

Так, згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27.07.2017 р., слідчий СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в області ОСОБА_29 на підставі постанови прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_30 про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.07.2017 р. та відповідного доручення, за участю громадянина ОСОБА_26 , понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_19 , використовуючи персональний комп`ютер та можливості файлообмінника «uTorrent 3.5», у період з 16 год. 12 хв. по 16 год. 47 хв. 27.07.2017 з персонального комп`ютера, що належить ОСОБА_10 , за ІР-адресою НОМЕР_2 завантажено 404 фото файли, що містять ознаки дитячої порнографії (хешсума 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc, яка є унікальною і містить вказані 404 файли). Указані фото файли завантажено на оптичний диск DVD-R марки Titanium, об`ємом 4,7 Гб, долучено до матеріалів кримінального провадження та оглянуто під судового засідання.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи обвинуваченого про недопустимість слідчих дій проведених за участю понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_18 , які на той час були працівниками правоохоронних органів, оскільки залучені до участі поняті не мали особистої заінтересованості, не були пов`язані між собою або з учасниками слідчих дій родинними або службовими зв`язками.

За змістом протоколу обшуку від 08.08.2017 р. слідчим у кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 02.08.2017 р. за місцем проживання ОСОБА_10 у АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено системний блок без бокової кришки із ІР-адресою НОМЕР_2 , в якому міститься жорсткий диск із серійним номером 454XPN9AST, а також жорсткий диск із серійним номером 5QG18CFY.

Відповідно до висновку мистецтвознавчої експертизи №7-176-17 від 23.08.2017р., вищевказані 404 фотофайли містять ознаки дитячої порнографії (хешсума 31cc853d5e8680bl06998c055b45a49c5231edbc, яка є унікальною і містить вказані 404 файли). Указані фото файли завантажено на оптичний диск DVD-R марки Titanium, об`ємом 4,7 Гб.

Згідно з даними висновку комплексної судової мистецтвознавчої експертизи № 7-177-17 від 07.09.2017 р., на жорсткому диску із серійним номером 454XPN9AST, виявлено 145 видалених відеофайлів, які містять сцени з ознаками дитячої порнографії, а на жорсткому диску із серійним номером 5QG18CFY виявлено 16 відеофайлів, які містять сцени з ознаками дитячої порнографії.

Відповідно до висновку додаткової комплексної судової мистецтвознавчої експертизи № 7-232/233/17 від 20.12.2017 р., на жорсткому диску із серійним номером 454XPN9AST виявлено відеофайли, які містять дитячу порнографію, що розповсюджувались за допомогою програмного забезпечення та можливостей файлообмінника «uTorrent 3.5» починаючи з 29.06.2017 р. о 23 год 12 хв.

Колегія суддів не знаходить підстав для визнання недопустимими висновків зазначених судових експертиз, оскільки вони проведені у встановленому законом порядку та відповідають вимогам ч.3 ст. 101 КПК України, висновки експертів ґрунтуються на відомостях, які стали відомі експертам під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження та зроблені в межах компетенції експертів.

Колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом першої інстанції доказів повністю підтверджує вину ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції статті згідно із Законами № 1520-VI від 11.06.2009 р., № 1819-VI від 20.01.2010 р., № 770-VIII від 10.11.2015 р., № 2617-VIII від 22.11.2018 р), та поза розумним сумнівом свідчить, що ОСОБА_10 вчинив зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження зображень та відеопродукції порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Колегія суддів вважає, що доводи про те, що працівники кіберполіції сфальсифікували докази в даному кримінальному провадженні та самостійно встановили на комп`ютер обвинуваченого ОСОБА_10 файли, які містять елементи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, носять голослівний характер та повністю спростовуються сукупністю інших доказів, які узгоджуються між собою.

Колегія суддів приймає до уваги, що матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей щодо неправомірних дій працівників поліції під час проведення досудового розслідування.

Колегія суддів, враховуючи, що презумпція невинуватості є одним з основоположних конституційних принципів судочинства, вважає, що доводи апелянта про фальсифікацію доказів можуть бути належним чином перевірені в межах відповідного кримінального провадження, оскільки свідчать про вчинення працівниками кіберполіції кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є безпідставними.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

З урахуванням всіх вказаних обставин в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції статті згідно із Законами № 1520-VI від 11.06.2009 р., № 1819-VI від 20.01.2010 р., № 770-VIII від 10.11.2015 р., № 2617-VIII від 22.11.2018 р) у виді п`яти років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому основного покарання, враховуючи наведені дані про його особу та конкретні обставини провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність правових підстав для застосування щодо ОСОБА_10 додаткового покарання, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції статті згідно із Законами № 1520-VI від 11.06.2009 р., № 1819-VI від 20.01.2010 р., № 770-VIII від 10.11.2015 р., № 2617-VIII від 22.11.2018 р.) у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В своїй апеляційній скарзі прокурор фактично погоджується із даними висновками суду та не ставить питання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» міститься роз`яснення щодо застосування вимог ст. 55 КК України при призначенні додаткового покарання судами, відповідно до яких, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, не має правових підстав для перегляду судового рішення в частині незастосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх суперечливими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, мотивуючи можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, зазначив, що враховує те, що негативних наслідків в результаті неправомірних дій ОСОБА_10 не наступило; обвинувачений на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває; має постійне місце проживання та праці за якими характеризується позитивно; працюючи займається суспільно-корисною працею, до кримінальної відповідальності раніше не притягувалась; являється утриманцем неповнолітньої дитини; його поведінку до і після вчинення злочину, відношення до вчиненого злочину, тобто є особою із належним рівнем соціальної зрілості, яка має легальний дохід та міцні соціальні зв`язки, що применшує передумови для подальшої її протиправної поведінки .

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд належним чином обґрунтував можливість його виправлення без відбування покарання реально, та зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора носять суперечливий характер, оскільки зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він, стверджуючи про те, що призначена ОСОБА_10 міра основного покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі винного, обставинам справи, просить призначити реальне покарання за ч. 4 ст. 301 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі, яке є більш м`яким за своїм розміром ніж те, що умовно призначене судом.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Зі змісту доводів прокурора, які останній навів під час апеляційного розгляду вбачається, що правовою підставою для застосування вимог ст.69 КК України є сукупність пом`якшуючих покарання обставин, а саме молодий вік обвинуваченого ОСОБА_10 , те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні неповнолітньої дитини; позитивна характеристика за місцем праці та проживання, а також те, що з часу вчинення обвинуваченим злочину пройшов тривалий час, протягом якого він не вчиняв нових правопорушень.

Зокрема, прокурор вважав, що сукупність вищевказаних обставин, які пом`якшують покарання з врахуванням даних, які характеризують обвинуваченого свідчить про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, можливість застосування вимог ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 301 КК України.

Колегія суддів, з урахуванням обставин, про які зазначив прокурор, даних про особу обвинуваченого, вважає, що відсутні підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність конфіскації системного блоку персонального комп`ютера із жорстким диском «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, який є знаряддям злочину, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

При цьому, п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України передбачено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертається власнику (законному володільцю).

Згідно фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_10 29.06.2017 р. приблизно о 23 год. 06 хв., перебуваючи за місцем свого фактичного проживання: АДРЕСА_2 , використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет, встановив на жорсткий диск «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS, об`ємом 2ТВ власного персонального комп`ютера, програмний продукт «uTorrent» призначений для обміну файлами всесвітньої комп`ютерної мережі Інтернет.

Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку вирішив, зокрема, системний блок персонального комп`ютера із жорстким диском «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS - після набрання вироком законної сили повернути за приналежністю ОСОБА_10 .

Зважаючи на те, що системний блок персонального комп`ютера із жорстким диском «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS був використаний для виконання злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, тобто є знаряддям його вчинення, а тому підлягає конфіскації на підставі п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд при вирішенні питання щодо речового доказу неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував п.1 ч.9 ст. 100 КПК України, який підлягав застосуванню.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, змінити вирок суду в частині вирішення долі речового доказу, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого та речовий доказ конфіскувати у власність держави.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині вирішення долі речового доказу.

Речовий доказ - системний блок персонального комп`ютера із жорстким диском «Toshiba DT01ACA200», серійний номер 454XPN9AS конфіскувати у власність держави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5