Головуючий І інстанції: Ніколаєва О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 р. Справа № 520/1860/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді Катунова В.В.,

Суддів: Чалого І.С. , Ральченка І.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Стоматологія" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.02.2023, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі № 520/1860/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Стоматологія"

до Харківської міської ради

про визнання протиправними та скасування рішення, припису,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранд Стоматологія» (далі по тексту позивач, ТОВ «Гранд Стоматологія») звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської міської ради (далі по тексту відповідач), в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові від 17.11.2021 №7/208, виданий відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради;

- визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Харківської міської ради «Про демонтаж спеціальних конструкцій» від 21.12.2021 №1039 у частині пункту 193 переліку конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу, що є додатком до цього рішення, а саме: демонтажу конструкції зовнішньої реклами ТОВ «Гранд стоматологія», розміщеної за адресою: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.02.2023 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що у результаті перевірки дотримання порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові уповноваженою особою відповідача складено припис №2/81 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, відповідно до якого встановлено порушення позивачем частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу», а саме: відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Вказаним приписом висунуто вимогу про усунення зазначених порушень шляхом демонтажу рекламних конструкцій. Позивач вважає, що у оскаржуваному приписі не має жодних відомостей, що дозволяли б встановити рекламний характер інформації. Натомість зазначені у приписі слова («Grand стоматологія») не дають жодних підстав стверджувати, що зазначена інформація є рекламою, оскільки не містить відомостей про будь яку конкретно визначену особу чи товар, а тому не потребує отримання дозволу на їх розміщення.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч.1 ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції було розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи і сторонами не заявлялись клопотання про розгляд справи за їх участі, колегія суддів вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач, належним чином зареєстрований в якості юридичної особи 08.08.2014, що підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, номер запису 1 480 102 0000 063475.

ТОВ «Гранд Стоматологія» здійснює господарську діяльність у сфері медичної практики (надання стоматологічних послуг) згідно ліцензії МОЗ України від 31.07.2015 №638929.

Основним видом діяльності позивача є стоматологічна діяльність (код КВЕД 86.23).

Місцем здійснення стоматологічної діяльності позивача є адреса: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99, місто Харків, що, зокрема, підтверджується листом МОЗ України від 06.07.2015 №2305, та сторонами не заперечується.

За вказаною адресою позивач використовує на умовах оренди нежитлове приміщення, яке знаходиться на першому поверсі, загальною площею 38,4 кв.м, що підтверджується копією договору оренди нежитлових приміщень від 04.08.2017.

На виконання положень пункту 13 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики» від 02.03.2016 №285 позивач за місцем здійснення медичної практики: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99, місто Харків, на вході до закладу охорони здоров`я розмістив вивіску «Grand стоматологія».

Під час здійснення контролю за законністю розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території Московського району міста Харкова уповноваженою особою відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради встановлено конструкцію зовнішньої реклами за адресою: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99, місто Харків: щит на фасаді (3,50*0,45*1) з інформаційним полем: «Grand стоматологія», що на думку відповідача, має всі ознаки спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та розміщується з порушенням вимог законодавства України про рекламу та благоустрій населених пунктів, а саме відсутність дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

З огляду на вказане, посадовою особою відповідача складено припис від 17.11.2021 №7/208 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами за адресою: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99, місто Харків.

Відповідачем запропоновано у 3 денний строк усунути зазначені порушення шляхом демонтажу рекламної конструкції. Зазначено, що у разі невиконання припису у зазначений строк буде здійснено демонтаж спеціальної конструкції з покладенням на позивача витрат, пов`язаних з демонтажем спеціальних конструкцій та їх зберіганням.

Зазначений припис направлено власнику вказаних конструкції, яким є ТОВ «Гранд Стоматологія» та запропоновано у триденний строк здійснити демонтаж належних йому рекламних конструкцій.

У позовній заяві представником позивача вказано, що 22.11.2021 позивачем отримано припис від 17.11.2021 №7/208 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові.

Виконавчим комітетом Харківської міської ради Харківської області прийнято рішення від 21.12.2021 №1039, яким встановлено наступне:

1. Департаменту контролю Харківської міської ради (Артикуленко О.В.) організувати проведення демонтажу спеціальних конструкцій, зазначених у додатку до рішення.

2. Комунальному підприємству «Міськелектротранссервіс» (Васенко В.О.) здійснити у встановленому порядку:

2.1 Демонтаж спеціальних конструкцій, зазначених у додатку до рішення.

У Додатку до Рішення виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області від 21.12.2021 №1039 зазначено перелік конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу. У даному переліку під №з/п 193 зазначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранд Стоматологія» за адресою: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99, місто Харків.

Позивач, вважаючи зазначений припис та рішення протиправними, звернувся до суду з даною позовною заявою.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Так, спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР (далі по тексту - Закон України №270/96-ВР) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Вказаний Закон України №270/96-ВР регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України. Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов`язані з розповсюдженням інформації, обов`язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України (частини перша, друга статті 2 Закону України №270/96-ВР).

Відповідно до статті 1 Закону України №270/96-ВР реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Положеннями частини першої статті 16 Закону України №270/96-ВР передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону України №270/96-ВР розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України №270/96-ВР реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Нормою частини шостої статті 9 Закону України №270/96-ВР визначено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Положеннями пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2003 №2067 визначено, що:

спеціальні конструкції - тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами;

вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Як визначено пунктом 5.4.10 Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, затверджених рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 №609 (у редакції від 01.03.2017 №146, далі по тексту Правила №609) вивіска (табличка) з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Вивіска (табличка) повинна розміщуватися:

- без суттєвого втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються;

- не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків;

- не повинні розміщуватися на будинках, спорудах об`єктах незавершеного будівництва;

- площа поверхні не повинна перевищувати 3 (трьох) квадратних метрів.

Щодо порушень ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» "Гранд Стоматологія", щодо розміщень на фасаді будівлі за адресою: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99, місто Харків вивіски з написом «Grand стоматологія» без дозволу на розміщення зовнішньої реклами колегія суддів зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що 05.04.2021 позивач звернувся до Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) з електронною заявкою на знак для товарів і послуг

Висновком формальної експертизи заявки на знак для товарів і послуг Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) від 28.12.2021 №189751/3М/21 встановлено, що вказана заявка відповідає вимогам статті 7 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Рішенням Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) від 02.11.2022 за вказаною заявкою позивача зареєстровано торгівельну марку «Grand стоматологія».

Відповідно до статті 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон №3689) знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

У відповідності до частини першої статті 16 Закону №3689 права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки.

Згідно з ч. 1 ст. 492 Цивільного кодексу України торговельною маркою може бути будь - яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Використання торговельної марки до видачі на неї свідоцтва не суперечить чинному законодавству, якщо при цьому не порушено права третіх осіб. Таке порушення встановлюється виключно судом.

Відповідно до ч.1 ст.500 Цивільного кодексу України будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

Отже, права на використання заявленого позначення «Grand стоматологія» за заявкою від 05.04.2021 з пріоритетом у позивача діють з 05.04.2021.

Таким чином, розміщена позивачем вивіска «Grand стоматологія», на якій зображується знак для товарів і послуг Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Стоматологія", не є рекламою у розумінні ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», а тому не потребує отримання дозволу на розміщення реклами.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідачем правомірно складено оскаржуваний припис про усунення порушень порядку розміщення реклами у місті Харкові від 17.11.2021 №7/208, виданий відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради та рішення виконавчого комітету Харківської міської ради «Про демонтаж спеціальних конструкцій» від 21.12.2021 №1039 у частині пункту 193 переліку конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу, що є додатком до цього рішення, а саме: демонтажу конструкції зовнішньої реклами ТОВ «Гранд стоматологія», розміщеної за адресою: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч. 2ст. 317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги позивача, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Стоматологія".

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Стоматологія" - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.02.2023 по справі № 520/1860/22 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Стоматологія" до Харківської міської ради про визнання протиправними та скасування рішення, припису - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові від 17.11.2021 №7/208, виданий відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради.

Визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Харківської міської ради «Про демонтаж спеціальних конструкцій» від 21.12.2021 №1039 у частині пункту 193 переліку конструкцій зовнішньої реклами, які підлягають демонтажу, що є додатком до цього рішення, а саме: демонтажу конструкції зовнішньої реклами ТОВ «Гранд стоматологія», розміщеної за адресою: вулиця Гвардійців Широнінців, будинок 99.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач В.В. Катунов Судді І.С. Чалий І.М. Ральченко