Справа № 425/3312/17

Провадження 1-кп/991/168/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2023 року м. Київ

Вищий антикорупційний Суд (далі - Суд) у складі колегії суддів:

головуючий - ОСОБА_1 ,

судді - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

учасники кримінального провадження:

секретарі судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурори - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_9 ,

захисники - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 52017000000000675, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хомутовка, Хомутовського району, Курської області, російської федерації, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК,

ВСТАНОВИВ:

І. Обставини кримінального провадження

1.Кримінальне провадження № 52017000000000675 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК було виділене 11.10.2017 з кримінального провадження № 42016040010000006, розпочатого 11.01.2016 (т. 24 а.с. 23-25).

2.Водночас, кримінальне провадження № 42016040010000006 було утворене шляхом об`єднання матеріалів таких кримінальних проваджень: № 42016160690000050; № 42016160690000051; № 42016160690000096; № 42016040010000044 (т. 10 а.с. 15-16, 41-42, 139 - 141).

3.Досудове розслідування зазначених кримінальних проваджень, у різний період часу, здійснювалось слідчими національної поліції, слідчими військових прокуратур та детективами Національного антикорупційного бюро щодо низки кримінальних правопорушень.

4.Зрештою, 12.12.2017 прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури звернувся до суду з обвинувальним актом, складеним стосовно ОСОБА_9 .

ІІ. Формулювання обвинувачення, визнаного Судом доведеним

5.Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі - ДП «НВО «ПХЗ»), засноване державою та належить до сфери управління Державного космічного агентства України (далі - ДКАУ) - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері космічної діяльності.

6.Відповідно до пунктів 2.2., 3.1., 3.2. Статуту ДП «НВО «ПХЗ», затвердженого наказом голови ДКАУ від 24.12.2012 № 482 (далі - Статут), предметом діяльності ДП «НВО «ПХЗ», окрім іншого, є виробництво вибухових речовин та оптова торгівля ними, що здійснюється відповідно до законодавства та цього Статуту.

7.Пунктом 6.1. Статуту передбачено, що ДП «НВО «ПХЗ» має право реалізовувати свою продукцію, послуги, залишки від виробництва за цінами, що формуються відповідно до умов економічної діяльності, а у випадках, передбачених законодавством, - за фіксованими державними цінами; обирати предмет договору, визначати зобов`язання, будь-які інші умови господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству.

8.09.10.2003 наказом генерального директора ДП «НВО «ПХЗ» № 1095 ОСОБА_9 призначено на посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ».

9.Згідно з пунктами 1.5, 1.6 посадової інструкції № 1092 (далі - Інструкція № 1092), затвердженої 02.11.2009 генеральним директором ДП «НВО «ПХЗ», директор комерційний у своїй роботі керується діючим законодавством України, постановами Кабінету Міністрів України, Статутом, Інструкцією № 1092, правилами торгівлі та іншою нормативною документацією, а також має знати законодавчі і нормативні правові акти України та ДП «НВО «ПХЗ», які визначають напрямок розвитку відповідної галузі і фінансово-економічної діяльності підприємства, ринкові методи господарського та фінансового менеджменту підприємства, організацію матеріально-технічного забезпечення, транспортного обслуговування і збут продукції, порядок укладання господарських договорів.

10.Відповідно до пунктів 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.14 - 2.2.22, 2.2.25, 2.2.30 Інструкції № 1092 директор комерційний ДП «НВО «ПХЗ» зобов`язаний організовувати контроль за своєчасним виконанням договірних зобов`язань по реалізації продукції, виконанню робіт, наданню послуг, у тому числі щодо оплати у відповідності до умов, передбачених договорами; організовувати контроль за своєчасним прийняттям заходів до споживачів за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань в частині оплати за реалізовану продукцію, виконані роботи, надані послуги; здійснювати керівництво господарською діяльністю ДП «НВО «ПХЗ» в області матеріально-технічного забезпечення, заготівлі і зберігання сировини, збуту продукції на ринку і по договорам поставки, транспортного і адміністративно-господарського обслуговування, забезпечувати ефективне використання матеріальних ресурсів, зниження їх втрат, прискорювати оборот коштів; керувати розробкою заходів по ресурсозбереженню і комплексному використанню матеріальних ресурсів, удосконаленню нормованого розходу сировини, матеріалів, обороту коштів і запасів матеріальних цінностей, збільшенню ефективності виробництва; забезпечувати контроль за виконанням заказів, договірних зобов`язань в установлені строки, по об`єму реалізації продукції, номенклатурі, комплектності і якості, за станом запасів готової продукції на складах; приймати міри по забезпеченню своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію; забезпечувати дотримання законності у своїй діяльності і діяльності підлеглих підрозділів; приймати участь в розробці маркетингової політики підприємства на основі аналізу споживчих властивостей виробничої продукції і прогнозованого споживчого попиту та ринкової кон`юнктури; приймати участь в розробленні коротко-, середньо- та довгострокових стратегій маркетингової діяльності; приймати міри для максимального швидкого та ефективного збуту нової продукції або продукції, виробленої із застосуванням нової технології, готувати прогноз об`єму продажу по кожному виду продукції; забезпечувати безперебійний рух товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку; визначати стратегію і тактику збуту продукції; організовувати роботу по аналізу ефективності використання каналів збуту, найбільш ефективні форми і методи реалізації продукції, послуг посередників; здійснювати контроль за організацією збуту продукції підприємства у відповідності з плановими завданнями і укладеними договорами, своєчасною її відправлення споживачам у встановлених об`ємах реалізації; забезпечувати наявність прибутку від реалізації товарної продукції; виступає від імені підприємства і зобов`язаний діяти в інтересах підприємства, добросовісно та розумно, не перевищувати повноваження, визначені довіреністю; приймати міри по своєчасному укладанню господарських договорів з постачальниками та споживачами, розширенню господарських зв`язків, забезпечувати виконання договірних зобов`язань по поставці продукції (по кількості, номенклатурі, асортименту, якості, строкам та іншим умовам поставки).

11.Окрім того, директор комерційний ДП «НВО «ПХЗ» несе відповідальність за організацію контролю за своєчасним виконанням договірних зобов`язань по реалізації продукції, виконанню робіт, наданню послуг, у тому числі щодо оплати у відповідності до умов, передбачених договорами; організацію контролю за своєчасним прийняттям заходів до споживачів за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань в частині оплати за реалізовану продукцію, виконані роботи, надані послуги; якісне та своєчасне виконання обов`язків, покладених на нього посадовою інструкцією; своєчасне матеріально-технічне забезпечення підприємства, реалізацію готової продукції, контроль за ефективним використанням матеріальних ресурсів; технічного грамотні та економічно обґрунтовані договори з іншими організаціями; результати адміністративно-господарської діяльності підприємства; організацію збуту продукції, що випускається, по укладеним договорам; забезпечення виконання договірних зобов`язань; спричинення матеріальних збитків підприємству своєю неправильною або несвоєчасною діяльністю; прийняття до виконання незаконно оформлених документів (пункти 4.1, 4.1.1, 4.1.5, 4.1.6, 4.1.9, 4.1.11, 4.1.12, 4.1.24, 4.1.29 Інструкції № 1092).

12.Отже, ОСОБА_9 , як директор комерційний ДП «НВО «ПХЗ», обіймає на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК є службовою особою.

13.Разом з тим, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно, з особистих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «науково виробниче підприємство «Зоря» (далі - ТОВ «НВП «Зоря»), використав своє службове становище всупереч інтересам служби, уклавши протягом 2015 року договори поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником (ТОВ «НВП «Зоря»), усвідомлюючи таким чином, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам, водночас відвантаження продукції ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо буде здійснюватися на склади кінцевих споживачів, а не посереднику. Внаслідок таких дій ОСОБА_9 юридична особа ТОВ «НВП «Зоря» за рахунок різниці в ціні придбання і подальшого продажу вироблених ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин промислового призначення одержала неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, а ДП «НВО «ПХЗ» спричинено тяжкі наслідки у вигляді збитків на вказану суму.

14.Вищенаведені дії ОСОБА_9 вчинено за таких обставин.

15.Упродовж 2015 року відповідно до внутрішньо-розпорядчих документів, кінцевими споживачами продукції (вибухових речовин промислового призначення) - Публічним акціонерним товариством «Криворізький залізорудний комбінат» (далі - ПАТ «КЗК») та Публічним акціонерним товариством «Центральний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ПАТ «ЦГЗК») проводився відбір постачальників вибухових речовин, у яких брали участь ДП «НВО «ПХЗ», а також одна із юридичних осіб-посередників у реалізації продукції ДП «НВО «ПХЗ» - ТОВ «НВП «Зоря».

16.ОСОБА_9 , з метою створення умов для укладення кінцевими споживачами продукції ДП «НВО «ПХЗ» договорів на постачання вибухових речовин (амоніту та грамоніту) із ТОВ «НВП «Зоря», використовуючи службове становище, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах ТОВ «НВП «Зоря» з метою отримання останнім максимального прибутку за рахунок зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ» від реалізації виробленої продукції, подавав для участі в конкурсному відборі постачальників комерційні пропозиції щодо продажу вибухових матеріалів із зазначенням ціни, вищої ніж пропонувало ТОВ «НВП «Зоря».

17.Водночас, при надходженні до ДП «НВО «ПХЗ» пропозицій кінцевих споживачів щодо укладення договорів постачання вибухових речовин безпосередньо з ДП «НВО «ПХЗ», ОСОБА_9 , діючи з тією ж метою, в порушення посадової Інструкції № 1092 відмовлявся від участі у конкурсі або відмовляв в укладенні прямих контрактів, повідомляючи про передачу повноважень в питаннях реалізації промислових вибухових речовин посередницьким структурам, пропонуючи натомість укласти такі договори з ТОВ «НВП «Зоря».

18.За таких обставин, кінцеві споживачі для забезпечення власної господарської діяльності були змушені укладати договори на постачання вибухових матеріалів не безпосередньо з їх виробником - ДП «НВО «ПХЗ», а з посередницькою структурою - ТОВ «НВП «Зоря», в інтересах та на користь якої діяв ОСОБА_9 .

19.Так, 23.06.2015 ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді одержання ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди та спричинення ДП «НВО «ПХЗ» збитків, і бажаючи їх настання, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря», у м. Рубіжне Луганської області уклав з ТОВ «НВП «Зоря» договори про поставку вибухових матеріалів № 900-147215 від 23.06.2015 та № 901-147415 від 23.06.2015, пунктом 1.4 яких, відповідно, визначено вантажоотримувачів - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК». Вказаним суб`єктам господарювання на підставі окремих договорів ТОВ «НВП «Зоря» мало поставити той самий товар за вищими цінами.

20.Зазначені дії ОСОБА_9 учиняв з метою залучення транспортних засобів, особового складу та інших ресурсів ДП «НВО «ПХЗ» для поставки вибухових матеріалів кінцевим споживачам без залучення ресурсів посередницької структури (ТОВ «НВП «Зоря»).

21.Задля досягнення злочинних наслідків своїх діянь, після укладення зазначених вище договорів поставки, продовжуючи зловживати службовим становищем всупереч інтересам служби, ОСОБА_9 , у м. Рубіжне Луганської області, визначив обсяг і ціну продукції, що підлягала поставці, підписавши такі документи:

-специфікацію № 1 від 23.06.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 та амоніту № 6ЖВ-200) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму 14 976 057,6 грн;

-специфікацію № 1 від 23.06.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 та амоніту № 6ЖВ-200, амоніту № 6ЖВ порошок) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 4 377 580,8 грн

22.Отже, перед підписанням зазначених договорів та специфікацій, ОСОБА_9 достовірно було відомо що ДП «НВО «ПХЗ» фактично здійснюватиме постачання вибухових матеріалів від імені посередницької структури на адреси суб`єктів господарювання, які раніше виходили із пропозиціями до ДП «НВО «ПХЗ» про прямі поставки вибухових речовин, на які ОСОБА_9 , діючи умисно, відповідав відмовою або надавав від імені ДП «НВО «ПХЗ» цінові пропозиції про відпускні ціни на вибухові матеріали, які були вищими, ніж ті, які надавали посередницькі структури, зокрема, ТОВ «НВП «Зоря», змушуючи таким чином споживачів продукції закуповувати її у посередницької структури.

23.Продовжуючи діяти із тією ж метою в інтересах ТОВ «НВП «Зоря», 01.11.2015, визначаючи обсяг і ціну продукції, що підлягала поставці, ОСОБА_9 , підписав наступні документи:

-специфікацію № 2 від 01.11.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 млн. грн на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму на суму 8 640 108 грн;

-специфікацію № 2 від 01.11.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21 та амоніту № 6ЖВ-порошок) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 5 145 612 грн.

24.Окрім того, у період з 23.07.2015 по 01.11.2015, з метою створення більш сприятливих умов для посередницької структури в частині розпорядження обіговими засобами та можливістю здійснення розрахунків з ДП «НВО «ПХЗ» після надходження коштів від кінцевих споживачів вибухових речовин - вантажоотримувачів, між ДП «НВО «ПХЗ» в особі ОСОБА_9 та ТОВ «НВП «Зоря» в особі ОСОБА_14 , було укладено низку тотожних додаткових угод до договорів поставки № 900-147215 від 23.06.2015 і № 901-147415 від 23.06.2015, метою яких була пролонгація дії попереднього договору та можливості відстрочки платежу на 7 банківських днів після поставки товару. Отже, ТОВ «НВП «Зоря» замість здійснення 100% передоплати за поставлений ДП «НВО «ПХЗ» фактично кінцевому споживачу товар, отримало право розраховуватися за придбаний за договором товар після його оплати кінцевими споживачами на рахунок ТОВ «НВП «Зоря» упродовж 7 банківських днів з моменту поставки ДП «НВО «ПХЗ» товару.

25.Вказані дії ОСОБА_9 фактично поставили у залежність порядок розрахунків за поставлений товар між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» від розрахунку, визначеного договорами поставки, укладеними між ТОВ «НВП «Зоря» та ПАТ «КЗК» (договір поставки № 930 від 08.07.2015 (т. 20 а.с. 71-77, 80-82) та ПАТ «ЦГЗК» (договір поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 (т. 20 а.с. 1-15).

26.Отже, на підставі договорів постачання № 900-147215 та № 901-147415 ДП «НВО «ПХЗ» для вантажоотримувачів через ТОВ «НВП «Зоря» у період з липня по грудень 2015 року поставило такі вибухові речовини:

1) грамоніт 79/21 - 384,98 тони за ціною 26 667 грн за тонну на загальну суму 10 266 261,66 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар ТОВ «НВП «Зоря» за збільшеними цінами продано на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 ПАТ «КЗК» (т. 20 а.с. 71-77, 80-82):

-87, 98 тонн за ціною 47 700 грн за тонну на загальну суму 4 196 646 грн (без ПДВ),

-240 тонн за ціною 42 071 грн за тонну на загальну суму 10 097 040 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар в кількості 63 тонни за ціною 37 864 грн за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продано на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 (т. 20 а.с. 1-15) ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 2 385 432 грн (без ПДВ).

2) амоніт № 6ЖВ-200 - 17,472 тонни за ціною 63 333 грн за тонну на загальну суму 1 106 554,18 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар ТОВ «НВП «Зоря» за збільшеними цінами продано на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 (т. 20 а.с. 71-77, 80-82) ПАТ «КЗК»:

-1,992 тонн за ціною 107 820 грн за тонну на загальну суму 214 777,44 грн (без ПДВ),

-11,496 тонн за ціною 95 097 грн за тонну на загальну суму 1 093 235, 11 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар в кількості 3,984 тонн за ціною 85 587 грн за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продано на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 (т. 20 а.с. 1-15) ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 340 978,61 грн (без ПДВ).

3) амоніт № 6ЖВ-порошок - 33,76 тонни за ціною 55 666 грн за тонну на загальну суму 1 879 284,16 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар в кількості 33,76 тонни за ціною 66 330 грн за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продано на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 (т. 20 а.с. 1-15) ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 2 239 300,8 грн (без ПДВ).

27.Отже, внаслідок зловживання службовим становищем директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_9 протягом липня - грудня 2015 року ДП «НВО «ПХЗ» було реалізовано ТОВ «НВП «Зоря» вибухових речовин на загальну суму 13 252 100 грн, а останнім цей же товар у той же період перепродано за вищими цінами на загальну суму 20 314 983,96 грн, у зв`язку з чим, ТОВ «НВП «Зоря» отримало неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, оскільки як посередник при постачанні вибухових речовин ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» не надавало вказаним підприємствам будь-яких додаткових послуг понад обсяг зобов`язань щодо них ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415.

28.У свою чергу внаслідок таких дій ДП «НВО «ПХЗ» зазнало зменшення економічних вигод, тобто збитків на вказану суму.

ІІІ Стаття закону України про кримінальну відповідальність,

що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

29.Відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_9 , передбачена ч. 2 ст. 364 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, згідно з Законом України № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 746-VII від 21.02.2014, № 1261-VII від 13.05.2014).

30.Кваліфікуючи так діяння обвинуваченого ОСОБА_9 , Суд виходить із того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК, виразилось у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря» використанні ОСОБА_9 , як службовою особою, службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 не безпосередньо з кінцевими споживачами (ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК») на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником (ТОВ «НВП «Зоря»), усвідомлюючи, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам, і відвантаження продукції ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо буде здійснюватися на склади кінцевих споживачів, а не посереднику, що спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів юридичної особи (ДП «НВО «ПХЗ»).

ІV Щодо загальної характеристики складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК

31.Згідно з ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

32.Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону. Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

33.Обов`язковими ознаками складу злочину «Зловживання владою або службовим становищем» насамперед, є ознаки, які прямо названі в диспозиції ч. 1, 2 ст. 364 КК (конституюючі ознаки) і наявність яких необхідно доводити у цьому кримінальному провадженні:

1)спеціальний суб`єкт - службова особа;

2)діяння - використання влади або службового становища всупереч інтересам служби;

3)наслідки - шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (істотна шкода (ч. 1) або тяжкі наслідки (ч. 2);

4)вина - у формі умислу чи змішана форма вини (діяння вчиняється з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності);

5)мотив - корисливий мотив; інші особисті інтереси; інтереси третіх осіб;

6)мета - одержання будь-якої неправомірної вигоди для службової особи чи іншої фізичної або юридичної особи;

7)об`єкт злочину - інтереси служби.

Окрім того, ознаками складу цього злочину є також ті, обов`язковість яких випливає з положень Загальної частини КК або ж виводиться зі змісту конституюючих ознак:

8)причинно-наслідковий зв`язок між діянням та наслідками;

9)загальні ознаки суб`єкта: а) досягнення 16-річного віку (визначено з урахуванням ч. 2 ст. 22 КК); б) осудність.

34.З урахуванням зазначеного, Суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, мав встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на таке:

-обвинувачений є службовою особою, яка обіймала постійно чи тимчасово на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (спеціальний суб`єкт);

-обвинувачений вчинив діяння (дію чи бездіяльність) з використанням службового становища (об`єктивна сторона);

-протиправність такого діяння, яке за формою схоже із законним - на вчинення якого службова особа має право, але за своєю суттю воно суперечить інтересам служби (об`єктивна сторона);

-спричинення діянням обвинуваченого тяжких наслідків для охоронюваних законом інтересам юридичної особи, у вигляді заподіяння матеріальних збитків (об`єктивна сторона);

-наявність у діянні обвинуваченого умислу на вчинення злочину, а також особистого мотиву, та мети, яка полягає в одержанні іншою юридичною особою неправомірної вигоди (суб`єктивна сторона);

-наявний об`єкт злочину - інтереси служби.

35.Сторона обвинувачення на підтвердження вказаних обставин посилалась на зібрані під час досудового розслідування докази, а саме: документи, висновки експертів, показання свідків.

36.Дослідивши ці докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, Суд дійшов висновку, що є підстави для ухвалення обвинувального вироку, оскільки стороною обвинувачення доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

37.На обґрунтування цього висновку Суд наведе відповідні мотиви, які включатимуть результати оцінки доказів на підтвердження встановлених Судом обставин щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, з огляду на елементи складу цього кримінального правопорушення.

V Докази на підтвердження встановлених Судом обставин щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення

А. Щодо ознак суб`єкта кримінального правопорушення

38.Встановлені Судом фактичні обставини кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_9 , стосуються подій, що відбувались у період з червня по грудень 2015 року.

39.У цей період, ОСОБА_9 постійно обіймав посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК він відповідав ознакам спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, тобто службової особи.

40.Зазначене підтверджується фактичними даними, які містяться у: (1) наказі генерального директора ДП «НВО «ПХЗ» від 09.10.2003 № 1095, згідно з яким ОСОБА_9 призначено на відповідну посаду; (2) затвердженому наказом голови ДКАУ від 24.12.2012 № 482 Статуті ДП «НВО «ПХЗ», який регулює діяльність ДП «НВО «ПХЗ»; (3) посадовій інструкції № 1092, затвердженій 02.11.2009 генеральним директором ДП «НВО «ПХЗ», яка визначала коло повноважень директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» (пунктами 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.14 - 2.2.22, 2.2.25, 2.2.30, 4.1, 4.1.1, 4.1.5, 4.1.6, 4.1.9, 4.1.11, 4.1.12, 4.1.24, 4.1.29 Інструкції) (т. 23 а.с. 7-31, 37-50, 188).

41.Також, обвинувачений ОСОБА_9 відповідав загальним юридичним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення - фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці з якого може наставати кримінальна відповідальність. Оскільки існує презумпція наявності таких ознак, Суд спеціально не встановлював їх наявність, адже не мав сумнів щодо їх існування.

Б. Щодо ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення

Щодо вчинення обвинуваченим протиправного діяння, яке суперечить інтересам служби, з використанням службового становища

42.Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного Судом доведеним, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», вчинив такі дії, що суперечить інтересам служби: уклав договори поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря», усвідомлюючи, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам, водночас відвантаження продукції ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо буде здійснюватися на склади кінцевих споживачів, а не посереднику.

43.Учинення обвинуваченим зазначених дій доводиться сукупністю належних та достовірних доказів сторони обвинувачення, зокрема, фактичними даними, що містяться у документах, показаннях свідків та висновках експертів.

44.Так, як вже зазначалося вище, 09.10.2003 наказом генерального директора ДП «НВО «ПХЗ» № 1095 ОСОБА_9 було призначено на посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» (т. 23 а.с. 188).

45.Відповідне Державне підприємство, згідно зі Статутом, засноване державою та належить до сфери управління ДКАУ - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері космічної діяльності. Воно утворено з метою одержання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямків та розвитку виробництва хімічної продукції, та інших видів виробничої діяльності. Предметом діяльності підприємства є, зокрема, виробництво вибухових речовин, зброї та боєприпасів (т. 23 а.с. 7-31).

46.Згідно з пунктами 2.2.1, 2.2.17, 2.2.18, 2.2.19, 4.1.1. посадової Інструкції № 1092, ОСОБА_9 , як директор комерційний ДП «НВО «ПХЗ», зокрема, мав: здійснювати керівництво господарською діяльністю підприємства в галузі збуту продукції на ринку та по договорах поставки; забезпечувати ефективне використання матеріальних ресурсів, зниження їх втрат; вживати заходи для максимально швидкого та ефективного збуту нової продукції; забезпечувати безперебійний рух товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку; визначати стратегію та тактику збуту продукції; нести відповідальність за якісне та своєчасне виконання обов`язків, покладених на нього посадовою інструкцією (т. 23 а.с. 37-50).

47.Тобто, як статут державного підприємства так і посадова інструкція зобов`язує директора комерційного діяти найбільш ефективно та заради забезпечення максимального прибутку державного підприємства.

48.Відповідні документи також, надають можливість визначити, в чому полягали інтереси служби ОСОБА_9 - ефективна підприємницька діяльність суб`єкта господарювання та максимальне отримання прибутку.

49.Проте, останній діяв всупереч цим інтересам, використовуючи своє службове становище.

50.Так, обіймаючи посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_9 23.06.2015 у м. Рубіжне Луганської області уклав з ТОВ «НВП «Зоря» договори про поставку вибухових матеріалів № 900-147215 від 23.06.2015 та № 901-147415 від 23.06.2015, що підтверджується завіреними копіями таких договорів (т. 13 а.с. 68-71, 85-87).

51.За змістом цих договорів:

-постачальник (ДП «НВО «ПХЗ») зобов`язувався передати покупцю (ТОВ «НВП «Зоря») на умовах, визначених договором вибухові речовини промислового призначення, а покупець зобов`язувався прийняти та оплатити продукцію;

-найменування, кількість, якість та ціна продукції мала бути зазначена у специфікаціях (додатках), які є невід`ємною частиною цих договорів;

-оплата мала здійснюватися на підставі виставленого постачальником рахунку, за умови 100% передоплати шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок постачальника (п. 3.3);

-визначено вантажоотримувачів придбаної продукції ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» (п. 1.4).

52.Також, ОСОБА_15 підписав низку додаткових угод до договорів поставки № 900-147215 та № 901-147415.

53.Так, згідно з копіями додаткових угод до договору № 900-147215 від 23.06.2015, укладеними 23.06.2015, 26.06.2015, 31.07.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015 між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ», сторони фактично дійшли згоди щодо зміни умов поставки та визначили, що вибухові речовини промислового призначення безпосередньо направлятимуться до кінцевого споживача ПАТ «КЗК» без отримання їх як покупцем ТОВ «НВП «Зоря» (т. 13 а.с. 72).

54.Також сторони обумовили зміну строку дії договору та умов оплати поставленої продукції, шляхом встановлення можливості відстрочки платежу не більше 7 банківських днів з моменту поставки товару (т. 13 а.с. 73-76, 78, 80).

55.Аналогічні зміни були внесені й до договору № 901-147415 від 23.06.2015, згідно з дослідженими Судом копіями додаткових угод від 26.06.2015, 01.11.2015, 11.09.2015, 01.02.2016, підписаних ОСОБА_9 (т. 13 а.с. 89, 91, 92, 94, 95).

56.ОСОБА_9 також визначив обсяг і ціну продукції, яка підлягала поставці, підписавши такі специфікації:

-специфікацію № 1 від 23.06.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21, у кількості 240 тони, вартістю 26 667 грн за одну тонну без ПДВ та амоніту № 6ЖВ-200, у кількості 96 тони, вартістю - 63 333 грн за одну тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму 14 976 057,6 грн з ПДВ (т. 13 а.с. 71);

-специфікацію № 1 від 23.06.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21, у кількості 32 тони, вартістю 26 667 грн за одну тонну без ПДВ; амоніту № 6ЖВ-200, у кількості 16 тон, вартістю - 63 333 грн за одну тонну без ПДВ та амоніту № 6ЖВ порошок, у кількості 32 тони, вартістю 55 666 грн за одну тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 4377580,8 грн з ПДВ (т. 13 а.с. 88);

-специфікацію № 2 від 01.11.2015 до договору № 900-147215 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21, у кількості 270 тонн вартістю 26 667 грн за тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «КЗК» на загальну суму на суму 8 640 108 грн з ПДВ (т. 13 а.с. 77);

-специфікацію № 2 від 01.11.2015 до договору № 901-147415 від 23.06.2015 на поставку вибухових речовин (грамоніту 79/21, у кількості 94 тонни вартістю 26 667 грн за тонну без ПДВ, амоніту № 6ЖВ порошок у кількості 32 тонни вартістю 55 666 грн за тонну без ПДВ) для вантажоотримувача ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 5 145 612 грн.

57.Згідно з висновками експертів від 06.10.2016 № 364п та від 11.11.2016 № 363п за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи та технічної експертизи документів (т. 14 а.с. 1-32, 48-95) підтверджено підписання ОСОБА_9 договорів № 900-147215 і № 901-147415, специфікацій, додаткових угод до них у 2015 році, а також порядок їх підписання і затвердження цих же документів. Зокрема, зазначено, що печатка нанесена безпосередньо кліше печатки на документи, друкований текст договорів і додатків, специфікацій нанесений електрофотографічним способом. В обох договорах спочатку виконаний текст, потім печатка, потім підпис ОСОБА_9 .

58.У наслідок дій ОСОБА_9 , на підставі договорів поставки № 900-147215 та № 901-147415, ДП «НВО «ПХЗ», через ТОВ «НВП «Зоря», у період з липня по грудень 2015 року, реалізувало такі вибухові речовини для вантажоотримувачів (т. 14, а.с. 215-225):

1) грамоніт 79/21 - 384,98 тонни за ціною 26 667 грн без ПДВ за тонну на загальну суму 10 266 261,66 грн без ПДВ.

У той же самий період зазначений товар ТОВ «НВП «Зоря» за збільшеними цінами продало на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 ПАТ «КЗК» (т. 14, а.с. 226, 233-237, т. 20 а.с. 71-77, 80-82, 83-166 (договір, специфікації, первинні документи щодо здійснення поставок товару - видаткові накладні, податкові накладні, сертифікати на товар, довіреності осіб, які здійснювали приймання товару, товарно-транспортні накладні, рахунки на оплату):

-87,98 тонн за ціною 47 700 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 4 196 646 грн (без ПДВ);

-240 тонн за ціною 42 071 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 10 097 040 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар в кількості 63 тонни за ціною 37 864 грн (без ПДВ) за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продало на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 2 385 432 грн (т. 14, а.с. 226, 233-237, т. 20 а.с. 1 - 70 (договір, специфікації, первинні документи щодо здійснення поставок товару - видаткові накладні, сертифікати, товаро-транспортні накладні, податкові накладні, довіреності осіб, які здійснювали приймання товару).

2) Амоніт № 6ЖВ-200 - 17,472 тонни за ціною 63 333 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 1 106 554,18 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар ТОВ «НВП «Зоря» за збільшеними цінами продало на підставі договору поставки № 930 від 08.07.2015 (т. 14, а.с. 226, 233-237, т. 20 а.с. 71-77, 80-82) ПАТ «КЗК»:

-1,992 тонн за ціною 107 820 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 214 777,44 грн;

-11,496 тонн за ціною 95 097 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 1 093 235,11 грн.

У той же самий період зазначений товар в кількості 3,984 тонни за ціною 85 587 грн (без ПДВ) за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продано на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 340 978,61 грн (без ПДВ) (т. 14, а.с. 226, 233-237).

3) Амоніт № 6ЖВ-порошок - 33,76 тонни за ціною 55 666 грн (без ПДВ) за тонну на загальну суму 1 879 284,16 грн (без ПДВ).

У той же самий період зазначений товар в кількості 33,76 тонн за ціною 66 330 грн (без ПДВ) за тонну ТОВ «НВП «Зоря» продало на підставі договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 2 239 300,8 грн (без ПДВ) (т. 14, а.с. 226, 233-237).

59.Під час виконання договорів поставки № 900-147215 і № 901-147415, укладених між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря», постачання продукції до кінцевих споживачів придбаної продукції - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» відбувалось виключно силами (транспортом, працівниками) ДП «НВО «ПХЗ». Зазначене підтверджується дослідженими Судом документами щодо конкретних поставок товару (амоніту, грамоніту), зокрема, накладними, товаро-транспортними накладними, прибутковими ордерами щодо поставок товару, паспортами щодо конкретних товарів, рахунками, довіреностями на уповноважених осіб для прийняття матеріальних цінностей (т. 15 а.с. 1-247; т. 16 а.с. 1-60; т. 19, а.с. 1 - 261; т. 20 а.с. 16-70, 83-166).

60.На переконання Суду, фактичні дані щодо укладання ОСОБА_9 вищезазначених договорів поставки № 900-147215, № 901-147415 на відповідних умовах (визначених у договорах, додаткових угодах та специфікаціях), а також фактичні дані, щодо виконання цих договорів, вказують на те, що ОСОБА_9 було вчинено протиправне діяння з використанням службового становища, і таке діяння суперечить інтересам служби, адже внаслідок укладення цих договорів: (1) відбувалось залучення транспортних засобів, особового складу та інших ресурсів ДП «НВО «ПХЗ» для поставки вибухових матеріалів кінцевим споживачам без залучення ресурсів посередника - ТОВ «НВП «Зоря»; (2) умови укладених договорів дозволяли ТОВ «НВП «Зоря» укласти з кінцевими споживачами продукції - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» окремі договори, згідно з якими ТОВ «НВП «Зоря» мало поставити той самий товар, проте вже за вищими цінами; (3) як наслідок, не забезпечувався безперебійний рух товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку ТОВ «НВП «Зоря»; 4) залучення ТОВ «НВП «Зоря» як посередника при постачанні вибухових речовин ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» не призвело до отримання останніми будь-яких додаткових послуг від ТОВ «НВП «Зоря» понад обсяг зобов`язань ТОВ «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415; 5) між посередником ТОВ «НВП «Зоря» і ДП «НВО «ПХЗ» відбувались фактично документальні операції, які не мали на меті отримання будь-яких вигідних посередницьких послуг для державного підприємства; 6) відбулось формальне залучення ТОВ «НВП «Зоря» у якості посередника до процесу реалізації вибухових речовин виробництва ДП «НВО «ПХЗ» задля одержання ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди у виді прибутку за рахунок зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ».

61.Зазначені висновки Суду ґрунтуються також на фактичних даних, які містяться у досліджених Судом документах та вказують на випадки відмови ДП «НВО «ПХЗ» від пропозицій ПАТ «КЗК» з прямого постачання вибухових речовин.

62.Так, згідно з дослідженими Судом документами підтверджується наявність неодноразових звернень ПАТ «КЗК» з пропозиціями щодо прямого співробітництва, зокрема: (1) листами від 18.09.2014 № 53-21/5622 (т. 22 а.с. 208) та від 24.09.2014 № 53-21/5729 (т. 22 а.с. 201) за підписом голови тендерного комітету ПАТ «КЗК» на адресу ДП «НВО «ПХЗ» повідомляється, що політикою проведення тендерів на ПАТ «КЗК» є робота напряму з безпосереднім виробником. У листі також міститься звернення з проханням надати комерційну пропозицію безпосередньо від ДП «НВО «ПХЗ»; 2) у службовій записці від 26.09.2014 № 2 53-21/5786 за підписом від імені голови тендерного комітету зазначається, що на ДП «НВО«ПХЗ» направлявся лист з проханням надати комерційну пропозицію, але відповіді ДП «НВО «ПХЗ» надано не було (т. 22 а.с. 211); 3) листом від 30.12.2014 № 53-21/8268 ПАТ «КЗК» звернулося до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням надати відповідь на запит № 9 53-21/8258 на постачання вибухових речовин (амоніту та грамоніту) (т. 22 а.с. 228, 229); 4) листом від 23.06.2015 № 53-21/3485 ПАТ «КЗК» звернулося до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням направити уповноваженого представника для участі у відкритих торгах на поставку у 3 кварталі 2015 році грамоніту 79/21 та амоніту 6 ЖВ патронованого (т. 22 а.с.289); 5) листом від 14.05.2015 № 53-21/2694 ПАТ «КЗК» звернулося до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням «надати комерційну пропозицію напряму від ДП «НВО «ПХЗ» без залучення посередників» (т. 22 а.с. 284); 6) листом від 23.03.2015 № 5321/1852 ПАТ «КЗК» звернулося до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням «розглянути співробітництво підприємств напряму без залучення посередників» (т. 22 а.с. 243); 7) листом в.о. голови тендерного комітету ПАТ «КЗК» від 23.03.2015 № 53-21/1849 ще раз звертається увага директора ДП «НВО «ПХЗ» на те, що ПАТ «КЗК» прагне співпраці без залучення посередників (т. 22 а.с. 251); 8) копія листа начальника тендерного відділу ПАТ «КЗК» № 53-21/2625 від 12.05.2015 керівнику підприємства, згідно з яким пропонується розглянути можливість поставки та надати комерційну пропозицію щодо поставки продукції в 3 кварталі 2015 року, зокрема, йде мова про амоніт та грамоніт відповідних марок (т. 22 а.с. 281); 9) копія запиту начальника тендерного відділу ПАТ «КЗК» № 53-21/4706 від 28.08.2015 директору ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_9 , згідно з яким повідомлялося про повторне звернення з проханням розглянути співпрацю підприємств без залучення посередників та надати комерційну пропозицію від ДП «НВО «ПХЗ» на поставку вибухових речовин у 4-му кварталі 2015 року з мінімальними конкурентними цінами (т. 22 а.с. 304); 10) запит начальника тендерного відділу ПАТ «КЗК» № 53-21/4553 від 19.08.2015 про здійснення закупівлі вибухових речовин в 4-му кварталі 2015 року і необхідність надання комерційної пропозиції (т. 22 а.с. 306); 11) відповідно до листа ПАТ «КЗК» від 08.12.2016 № 53-02/3387 останнє запрошувало до участі в тендерах з придбання вибухових речовин ДП «НВО «ПХЗ», проте отримало від державного підприємства ряд листів про наділення суб`єктів господарювання приватного сектору економіки статусом «офіційного дилера» (т. 12, а.с. 226).

63.Дослідженими Судом документами також підтверджується неодноразова відмова ДП «НВО «ПХЗ» від прямого співробітництва з ПАТ «КЗК» щодо поставки вибухових речовин: 1) у листі від 20.05.2014 № 05/545 зазначається, що ДП «НВО «ПХЗ» передало свої повноваження у питаннях реалізації промислових вибухових речовин ТОВ «Укрспецхім», яке є офіційним дилером ДП «НВО «ПХЗ» з продажу вибухових речовин (т. 22 а.с. 188); 2) листом від 19.12.2014 № 05/1417 ДП «НВО «ПХЗ» повідомило ПАТ «КЗК» про те, що ДП «НВО «ПХЗ» передав свої повноваження у питаннях реалізації промислових вибухових речовин ТОВ «Укрспецхім» (т. 22 а.с. 222); 3) листом від 30.12.2014 р. № 05/1445 ДП «НВО «ПХЗ» повторно повідомило ПАТ «КЗК» про те, що ДП «НВО «ПХЗ» передав свої повноваження у питаннях реалізації промислових вибухових речовин ТОВ «Укрспецхім» (т. 22 а.с. 224); 4) листом від 31.08.2015 № 205/917 ДП «НВО «ПХЗ» у відповідь на пропозицію розглянути співробітництво без залучення посередників повідомило ПАТ «КЗК» про те, що ТОВ «НВП «Зоря» має повноваження в питаннях реалізації промислових вибухових речовин ДП «НВО «ПХЗ» на адресу ПАТ «КЗК» (т. 22, а.с. 53, 56); 5) у службовій записці голови тендерного комітету ПАТ «КЗК» № 53-21/3557 від 25.06.2015 (т. 22, а.с. 295) зазначено, що пропозиція прямого співробітництва, яка була висловлена у листі начальника тендерного відділу ПАТ «КЗК» на адресу ДП «НВО «ПХЗ» від 23.06.2015 № 3485 (т. 22, а.с. 290), була відхилена та ОСОБА_9 відмовився від надання комерційних пропозицій.

64.Окрім того, листи ПАТ «КЗК» № 53-21/8258 від 29.12.2014 (т. 22, а.с. 228) та № 53-21/8268 від 30.12.2014 (т. 22 а.с. 229) до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням прямої поставки вибухових речовин Грамоніт 79/21 та Амоніт 6ЖВ, залишено державним підприємством без відповіді.

65.Отже, дослідженими Судом фактичними даними з наданих стороною обвинувачення документів підтверджується неодноразове звернення ПАТ «КЗК» до ДП «НВО «ПХЗ» з пропозицією щодо прямого постачання вибухових речовин та відмова ДП «НВО «ПХЗ» від таких пропозицій ПАТ «КЗК», з посиланням на залучення у процес продажу продукції посередників, зокрема, ТОВ «НВП «Зоря».

66.Також, з досліджених Судом документів встановлено фактичні дані, які вказують на завищення ОСОБА_9 цін у комерційних пропозиціях ДП «НВО «ПХЗ» на вибухові речовини задля спонукання кінцевих споживачів до укладення договорів поставки з посередниками, зокрема, в особі ТОВ «НВП «Зоря».

67.Так, згідно з листом голови тендерного комітету ПАТ «КЗК», направленим ДП «НВО «ПХЗ» від 01.04.2015 № 53-21/2038, після вивчення комерційної пропозиції ДП «НВО «ПХЗ» ПАТ «КЗК» повідомляло, що запропоновані ціни не відображають реальної кон`юнктури ринку та є завищеними. Також повідомлялось, що у випадку не приведення у відповідність цін з ринковими, ПАТ «КЗК» буде змушений відмовитися від закупівлі запропонованих ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин та застосовувати в умовах виробництва вибухові речовини інших виробників, які на день написання вказаного листа успішно пройшли випробування та експлуатуються у процесі виробництва на ПАТ «КЗК» (т. 22 а.с. 240).

68.Отже, відповідна лінія поведінки ДП «НВО «ПХЗ», в особі ОСОБА_9 , свідчить про те, що ціни, які надавались для можливого укладення договорів поставки з кінцевим споживачем були вище ринкових, на що вказував навіть сам споживач.

69.Також, згідно з протоколом № 686/10328055 засідання тендерного комітету ПАТ «КЗК» із закупівель матеріалів та обладнання від 06.07.2015, переможцем відповідного тендера на закупівлю амоніту та грамоніту визначено ТОВ «Зоря» з ціною 47 700, 00 грн за грамоніт, та 107 820, 00 грн за амоніт. Водночас, у вказаному тендері брали участь ТОВ «Укрспецхім», який пропонував відповідно 48 850 грн за грамоніт та 116 800 грн за амоніт. Також брав участь ДП «НВО «ПХЗ», який пропонував 49 000 грн за грамоніт, тобто більше ніж ТОВ «НВП «Зоря» та ТОВ «Укрспецхем», які начебто є дилером ДП «НВО «ПХЗ», і більше ніж ці підприємства щодо амоніту, а саме 117 000 грн (т. 22 а.с. 258-261).

70.Для іншої закупівлі ТОВ «НВП «Зоря», пропонуючи до продажу вибухову речовину, виробництва ДП «НВО «ПХЗ» Амоніт 6ЖВ зазначало ціну 95 097 грн за тонну, а ОСОБА_9 , як представник безпосереднього виробника продукції, пропонував ціну 117 000 грн за тонну. Аналогічна ситуація і з цінами на Грамоніт 79/21 - ціна державного підприємства 49 000 грн за тонну, ціна посередника - ТОВ «НВП «Зоря» - 42 071 грн за тонну, що недвозначно свідчить про створення ОСОБА_9 штучних умов саме для одержання неправомірної вигоди ТОВ «НВП «Зоря» (т. 22, а.с. 307, 317).

71.У подальшому, у цьому вироку, Судом буде наведено зміст зафіксованих під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НС(Р)Д) розмов ОСОБА_9 , які вказують на умисне завищення ним ціни у комерційних пропозиціях, з метою забезпечення укладання договорів з посередником.

72.На узгоджений характер дій ОСОБА_9 в інтересах посередника вказують також такі документи:

-копія службової записки голови тендерного комітету ПАТ «КЗК» від 25.06.2015 Члену Правління, згідно з якою повідомлялось, що в результаті оголошених відкритих торгів ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» відмовились направити свого представника у зв`язку з неможливістю подальшого зниження ціни, ДП «НВО «ПХЗ» відмовились усно (Директор комерційний ОСОБА_9 , тел.: 0563-211-005), ТОВ «НВП «Зоря» направили листа вих.№ 265-3430 від 23.06.2015. Згоду на участь у відкритих торгах надало ТОВ «Укрспецхем». Зважаючи на відсутність кворуму для проведення відкритих торгів, на ТОВ «Укрспецхем» було направлено запит на зниження вартості. У результаті було надано комерційну пропозицію без зниження вартості на умовах реалізації, які були оголошені в запиті на відкриті торги. Додатково були проведені переговори з ТОВ «НВП «Зоря» про зміну умов оплати, в результаті чого було отримано позитивну відповідь (т. 22 а.с. 295);

-лист ПАТ «КЗК» № 53-21/ 4731 від 31.08.2015 на адресу ТОВ «НВП «Зоря», у якому повідомлялося, що від ДП «НВО «ПХЗ» не отримано підтвердження на повноваження реалізовувати компанією ТОВ «НВП «Зоря» вибухові речовини виробництва ДП «НВО «ПХЗ». Беручи до уваги вказаний факт, тендерний комітет ПАТ «КЗК» не може прийняти комерційну пропозицію ТОВ «НВП «Зоря» до розгляду, оскільки політикою ПАТ «КЗК» передбачена робота з безпосереднім виробником або його офіційним дистриб`ютором. Враховуючи викладене, ТОВ «НВП «Зоря» необхідно надати комерційну пропозицію виключно на поставку вибухових речовин власного виробництва, в іншому випадку комерційна пропозиція ТОВ «НВП «Зоря» буде відхилена (т. 22 а.с. 305).

73.У цьому випадку Суд звертає увагу на те, що у листі не запитувалось ДП «НВО «ПХЗ» про те, які повноваження є у ТОВ «НВП «Зоря» щодо реалізації продукції «ПХЗ», натомість відповідь на це питання було надано саме ДП «НВО «ПХЗ». Так, згідно з копією листа директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» - ОСОБА_9 від 31.08.2015 ПАТ «КЗК» повідомлялося, що ТОВ «НВП «Зоря» має повноваження у питаннях реалізації промислових вибухових речовин ДП «НВО «ПХЗ» на адресу ПАТ «КЗК» (т. 22 а.с. 301). Отже фактично вказано на те, що закупівлю можливо здійснювати у ТОВ «НВП «Зоря», що також свідчить про узгодженість дій з боку ТОВ «НВП «Зоря» з керівництвом ДП «НВО «ПХЗ».

74.Далі, Суд вважає за необхідне послатись на документи, які вказують на те, що ДП «НВО «ПХЗ» до подій, які є предметом обвинувачення у цій справі, мало практику прямої співпраці зі споживачами продукції, зокрема, ПАТ «КЗК» щодо поставки продукції.

75.На це вказують, фактичні дані, які містяться у таких документах: протоколі № 533/10314438 засідання тендерного комітету по закупівлі матеріалів та обладнання від 01.04.2013 (т. 22 а.с. 38, 39); факсокопії листа ДП «НВО «ПХЗ» за підписом ОСОБА_9 , на адресу ПАТ «КЗК» від 09.08.2013 № 05/938, згідно з яким інформується споживач продукції про те, що ДП «НВО «ПХЗ» має можливість поставити в 4 кварталі 2013 року відповідну вибухову речовину ЕРА Р3 д. 32 мм за відповідною ціною (т. 22 а.с. 112); протоколі № 1705/10372701 засідання тендерного комітету по закупівлі матеріалів та обладнання від 13.12.2013, щодо закупівлі вибухових матеріалів в першому кварталі 2014 року, згідно з яким також «ПХЗ» брав участь у відповідному тендері щодо поставки вибухової речовини і згідно з таблицею в результаті тендеру так само був обраний переможцем ДП «НВО «ПХЗ» з поставки вибухової речовини ЕРА Р3 д. 32 мм (т. 22 а.с. 122, 123); факсокопії листів ДП «НВО «ПХЗ» за підписом ОСОБА_9 на адресу ПАТ «КЗК» від 04.12.2013 № 05/1628 та від 26.11.2013 № 05/1480, про те, що ДП «НВО «ПХЗ» має можливість поставити в 1 кварталі 2014 року відповідну вибухову речовину ЕРА Р3 д. 32 мм за відповідною ціною (т. 22 а.с. 125, 128).

76.Ці документи хоча і стосуються взаємовідносин щодо поставки іншої вибухової речовини та іншого часового періоду ніж той, що зазначений в обвинувальному акті, проте є належним доказом того, що обвинувачений раніше належним чином забезпечував безперебійний рух товарів від ДП «НВО «ПХЗ», як виробника, до кінцевого споживача з метою отримання максимального прибутку, як того вимагали інтереси служби, проте у подальшому, така практика була змінена на користь схеми з використанням посередництва, яка призводила до зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ» за напрямком реалізації виготовленої продукції.

77.Далі, Суд зазначає, що як встановлено на підставі досліджених документів, за результатами проведеного 11.08.2016 обшуку приміщень ДП «НВО «ПХЗ» (т. 18, а.с. 9), санкціонованого ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2016 (т. 18, а.с. 5), стороною обвинувачення було вилучено первинні відвантажувальні та приходні документи щодо господарських взаємовідносин ДН «НВО «ПХЗ» з ТОВ «НВП «Зоря», які в подальшому досліджувалися експертами при проведенні судової економічної експертизи.

78.Також, в цей же день, 11.08.2016 проведено обшук приміщень ТОВ «НВП «Зоря» (т. 18 а.с.22), санкціонований ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.07.2016 (т. 18, а.с. 18), під час якого вилучено первинну фінансову документацію, видаткові накладні та рахунки, прибуткові ордери, що стосуються господарських відносин товариства з ДП «НВО «ПХЗ» в частині виконання посередницьких договорів поставки вибухових речовин, які в подальшому досліджено експертами під час проведення судово економічної експертизи.

79.Дослідженими Судом накладними, товарно-транспортними накладними, рахунками, договорами поставки укладеними між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» і останнім з ПАТ «КЗК», ПАТ «ЦГЗК» зі специфікаціями та додатковими угодами (том 15 - 16, 19, 20 матеріалів судової справи) підтверджується факт виконання посередницьких договорів поставки та факт відвантаження продукції з ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо кінцевим споживачам - ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» і формальний характер договорів поставки укладених ТОВ «НВП «Зоря» з гірничо-збагачувальними комбінатами, про що було достеменно відомо ОСОБА_9 .

80.Зокрема, у всіх накладних, товарно-транспортних накладних та рахунках вантажоотримувачем продукції ДП «НВО «ПХЗ» зазначено ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК», а вантажовідправником саме державне підприємство. Допитані під час судового розгляду свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтвердили, що постачання продукції відбувалось виключно силами (транспортами, працівниками) ДП «НВО «ПХЗ», що підтверджує виконання всіх договорів поставки на користь кінцевих споживачів лише засобами ДП «НВО «ПХЗ» та формальну роль ТОВ «НВП «Зоря» у зазначених господарських відносинах.

81.Підсумовуючи наведені фактичні дані, які містяться у службовому листуванні, тендерній документації, документах, складених на виконання договорів поставки, Суд доходить висновку, що вони є належними доказами того, що ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ, вчинив протиправне діяння з використанням службового становища, яке суперечило інтересам служби.

82.Наступні докази, на які посилатиметься Суд у цьому вироку, є фактичні дані, що були зафіксовані під час проведення НС(Р)Д стосовно ОСОБА_9 . Такі фактичні дані, на переконання Суду, є досить інформативними, оскільки доводять як елементи об`єктивної так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, дозволяють встановити причини виникнення посередницької схеми продажу продукції, виготовленої ДП «НВО «ПХЗ», та роль ОСОБА_9 у цій схемі.

83.Оскільки фактичні дані, зафіксовані у протоколі НС(Р)Д містять інформацію, отриману з аудіозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час НС(Р)Д, Суд, у цьому вироку, одночасно посилатиметься на фактичні дані з відповідного протоколу та аудіозаписів.

84.Так, у протоколі про результати проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 12, а.с. 210-223, результати проведення вказаної НС(Р)Д зафіксовано на оптичному носії - диску DVD-R № 6439), що передається та приймається телекомунікаційними засобами, ідентифікованими у мережі оператора мобільного телефонного зв`язку за номером НОМЕР_1 , користувачем якого є ОСОБА_9 міститься зміст розмови, яка відбувається 11.08.2016 о 12:16:56 між ОСОБА_9 та його дружиною ОСОБА_18 . Вона повідомляє про проведення обшуку за їх місцем проживання та зазначає: «…Можна було ті папки поховати! Я звичайно винна ну і ти теж! Сказав би давай всі», на що ОСОБА_9 відповідає: «Я сам себе звинувачую, я ще раз кажу, я ні копійки не взяв від цих мудаків, які там…разом працювали…з цим самим… Це Шиман падло от…., Заробляли гроші, то що там міняли, не міняли, робили, клали на цей самий ... на депозит, ось це серйозно, як з цього виринути, розумієш, та ніяк! Я тут не можу .... Ти давай заспокоюйся! Треба адвоката, ОСОБА_19 зателефонував, він каже, я може знайду тобі хорошого адвоката!»

85.У цій розмові йдеться про те, що треба було щось приховати саме в той період, коли, в тому числі і за місцем проживання ОСОБА_9 , проводились обшуки. Звертає увагу те, що можливо до схеми роботи з посередниками може бути причетний і керівник ДП «НВО «ПХЗ» - Шиман. Отже, відповідна розмова свідчить про переживання ОСОБА_9 про свою долю і причетність до кримінального правопорушення.

86.Також вказаний протокол містить зміст розмови, яка відбувається 11.08.2016 о 14:05:51 між ОСОБА_9 та абонентом з № НОМЕР_2 , який належить особі жіночої статі. Зокрема, вказаний абонент повідомляє про проведення обшуків у місті та запитує чи можуть бути вони пов`язані з ДП «НВО «ПХЗ»: «…Чому Вам і передзвонили, тому що нас напружило, ми ж то з вами теж працюємо!». ОСОБА_9 відповідає: «Ну так…! Я вам скажу так, що ми через посередника працюємо, це генеральний директор наш…ну його нахер! Через Укрспецхеми, ну і всі зашарабаніли зараз…і обшуки на квартирах, і я ось зараз поїхав, дружина каже…Та це з цим пов`язано! Про те, що ми, нібито, є змова між цими ...між посередниками і нами, ми їм віддаємо за однією ціною, вони віддають за іншою ціною!». Співрозмовник запитує: «…Ми ж із вами прямо працюємо!», на що ОСОБА_9 відповідає: «Так, ви прямо! Вас перевіряти не повинні! Це перевіряють тих, хто працює у цій зв`язці!». Співрозмовник повідомляє: «Ну, якщо чесно там начебто напружили і «Зорю». ОСОБА_9 відповідає: «І «Зорю», ми ж із «Зорею» теж працюємо! А ті ввалюють там ... пристойні там об`єми ... Якщо б, якби, я Вам кажу так ... без сарказму кажу Вам зараз, або з сарказмом, якби не наш «шановний» генеральний директор, ну який крутить там як хоче! ! Я...і в обличчя йому казав, цього не було, ми все життя працювали до 2011 року, все життя працювали безпосередньо, все життя без посередників, поки ось ця вказівка…Так що ось такі справи! Ну добре все, дякую!».

87.Далі, вказаний протокол містить зміст розмови, що відбувається 11.08.2016 о 14:11:51 між ОСОБА_9 та співробітником ПАТ «КЗК» ОСОБА_20 . Зокрема, останній розповідає про проведення обшуку: «…Та не смикають, а вилучають документи за Вашими трьома організаціями цими!». ОСОБА_9 уточнює, що саме вилучають: «А це договори у Вас із цим, «Зорею», з «Укрспецхемом»?!». ОСОБА_21 відповідає: "Так, спецхемом і все інше". ОСОБА_9 продовжує: «Ну це, дострибались мудаки!...Ви правильно, ви мали рацію, тому що, я ж…тут же є генерал, тут же не стрибнеш нікуди». ОСОБА_21 повідомляє, що в постанові про обшук зазначені відповідні цифри: «Вже й цифри в постанову є, яке навар, куди він пішов». ОСОБА_9 розпитує деталі вказаних даних, на що ОСОБА_20 зазначає: «Різниця між вашими та нашими цінами, 45 млн. за одним договором, 140 за іншим!». ОСОБА_9 зазначає наступне: «..Правильно кажіть, все одно перевірятимуть, це ж, я розумію ціни там неймовірні дали мудаки, туши ліхтар!». ОСОБА_21 розповідає наступне: «Ну так єдине, виникне питання, а що ваші ціни безпосередньо у тендерній таблиці вищі за «Укрспецхім» пропонує». ОСОБА_9 запитує: «А там є такі, і це забрали?». ОСОБА_21 відповідає: «Звичайно так! Воно ж є у тендерному рішенні». ОСОБА_9 зазначає: «Ну там по-моєму, це…а це я підписував, я пам`ятаю… Ну я розумію, ну це відповідатиму як цей... сам......а чому? Я ж не можу сказати....., ну говоритиму що... так це вже не доведеш ... що вказівка ж цього....! А у тендерній документації у вас розписані ціни так?». ОСОБА_21 відповідає: Ну звичайно! Там зазвичай 2, 3, 4 представника!». ОСОБА_9 запитує: «…Це мене там припишуть, туши ліхтар, звичайно. Що зробиш! То там по-моєму по одному році тільки?», на що ОСОБА_20 відповідає: "Ні, 2013-2015!".

88.У цій розмові йде мова про ТОВ «НВП «Зоря». Знову зазначається про якусь вказівку ОСОБА_9 , чию саме не називають, але про це мова йде.

89.Протокол містить також розмову, яка відбувається 11.08.2016 о 14:18:31 між ОСОБА_9 та абонентом з номером НОМЕР_3 . Під час вказаної розмови обговорюють обшук, який проводиться на підприємстві, зокрема ОСОБА_9 зазначає: «…А те що, зараз мені там дзвонили зараз із цього самого…що йде її….у цьому, як його…у Кривому Розі, і ОСОБА_22 , я розмовляв, вони взяли всю тендерну документацію, де уважно! Написані наші ціни, що я давав! Ти розумієш?"

90.У цій розмові, як і в попередній, ОСОБА_9 підтверджує, що він надавав ціни, зазначені у тендерній документації.

91.Також у протоколі зафіксована розмова, яка відбувається 11.08.2016 о 14:26:04 між ОСОБА_9 та абонентом з номером НОМЕР_4 , що належить невідомій особі. Під час вказаного діалогу ОСОБА_9 повідомляє таке: «…Ну що, нічого хорошого хлопці! Зараз КЗК трясуть! Я ж казав! Так, ти ж розумієш, що найцікавіше, а ось це я за «Укрспецхімом», я ще й давав ціни туди на тендер, а там завищення ціни! А вам хто давав від нас, чи ми не брали участь?». Однак співрозмовник припиняє їхню розмову, зазначаючи наступне: « ОСОБА_23 , мені сказали на вушному сидять, не треба нам нічого обговорювати, все що було, вже було».

92.Зазначена розмова вказує на усвідомлення ОСОБА_9 того, що ціни були завищені, порівняно з тими, що надавалися посередникам. Також співрозмовник ОСОБА_9 повідомляє про ймовірне прослуховування їх розмови, а тому уникає обговорення теми співпраці державного підприємства з посередниками.

93.Протокол містить також зафіксовану розмову, що відбувалася 11.08.2016 о 14:33:13 між ОСОБА_9 та головним бухгалтером ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_17 . Співрозмовники обговорюють обшуки, які проводять на підприємствах. Зокрема, ОСОБА_9 повідомляє: «…КЗК мені дзвонили звідти, а там у нас така ситуація, що її ... одним ціни, цим давали такі, а туди давали більше, пам`ятаєш я казав, це ж прямий умисел! ... Перспектива хер … я, а у мене тим паче! Я скрізь...ну...гаразд». У продовження розмови головний бухгалтер розповідає, де саме проводяться обшуки, зокрема, зазначає: «…Промислові вибухові речовини, Укрхім, Укрспецхем....Зоря», на що ОСОБА_9 відповідає: «Ну ось це не дуже добре!». Надалі ОСОБА_9 запитує, чи передаватимуться вилучені під час обшуків матеріали до суду, на що ОСОБА_17 зазначає: «…А вже передали, якщо щось знайдуть якусь злочинність, будуть звичайно...». ОСОБА_9 повідомляє наступне: «Там, злочинності повно, ти ж бачиш, прямий на цьому самому...». ОСОБА_17 зазначає, що не бачить жодної злочинності, на що ОСОБА_9 відповідає: «У тебе нема, у мене ... я бачу ... Ну це ж треба просто довести, давали мені ... нащо ... вони потрібні ... Ти думаєш ... . я просто не знаю, за шефа не можна говорити, але ось цього варто було очікувати, і там його ніде немає, там тільки я!».

94.У цій розмові ОСОБА_9 констатує, що у нього був прямий умисел у тому, що одним ціни давали такі, іншим - більші. Також йдеться про ТОВ «НВП «Зоря».

95.У протоколі міститься також розмова, яка відбувається 11.08.2016 о 14:42:03 між ОСОБА_9 та співробітницею ДП «НВО «ПХЗ». Телефонна розмова починається з вітання та розмови про обшук співробітниками Служби безпеки України та Військової прокуратури України на ДП «НВО «ПХЗ». Зокрема, ОСОБА_9 повідомляє: «…Ну вони зараз на КЗК зайшли там теж, і там тендерні ці самі, ти ж розумієш, наші пропозиції значно вищі за ці! Ось те, що я казав, цей мудак, наш генеральний… Вони ось це, що вони взяли у Горностаєва там, КЗК і ми! Ти ж розумієш! За якою ціною ми тут давали, і за якою ціною туди давали, мудак же диктував ціни, а ми з дуру все це діло ...., а тепер він не до чого, а я там, скрізь головний!».

96.Протокол містить також зафіксований діалог, який відбувається 11.08.2016 о 16:50:51 між ОСОБА_9 та співробітником ДП «НВО «ПХЗ». Під час вказаної розмови йдеться про обшук, що проводиться співробітниками Служби безпеки України та Військової прокуратури України на ДП «НВО «ПХЗ». ОСОБА_9 повідомляє: «Там розумієш ОСОБА_22 дзвонив! Ось там, це зараз по всій Україні виймають!... І в ОСОБА_55 і в цих усіх!... і на КЗК він мені каже тендерну, ми ж там брали участь у тендерах, пам`ятаєш я давав ціну вищу, ніж…!». Зазначає: «І я раз давав!», на що ОСОБА_9 відповідає: «Ну і нехай з ним зрештою! У нас ця ціна в принципі була рентабельною за цим договором».

97.З цієї розмови встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 підтверджує те, що ДП «НВО «ПХЗ» брало участь у тендерах на закупку вибухових речовин, але давало ціну вище. І йде мова про ОСОБА_24 (керівник «Зорі»), в якого також наче здійснювались обшуки і який теж фігурує у кримінальному провадженні. І ОСОБА_9 звертає увагу на те, що в принципі була рентабельна і ця угода стосовно реалізації продукції через фірми-посередники.

98.У протоколі міститься також зафіксована розмова, що відбувалася 12.08.2016 о 18:26:28 між ОСОБА_9 та абонентом з номером телефону НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_25 . Під час вказаної розмови останній запитує ОСОБА_9 , що у нього сталось та з приводу чого перевірки проводяться, на що ОСОБА_9 повідомляє наступне: «…Та нічого, не перевірки, а нас під суд віддають!…Тепер будуть там, у кого депозити…у мене зокрема, були депозити…у різних…тепер це треба доводити, де ти взяв ось ці гроші, які, будемо так говорити чи не украв ти гроші!... я не знаю взагалі як доводитиму, тому що звинувачують мене зокрема... у тому що ...я....брав…змова була…і я брав бабки у цих товаришів…хоча ви розумієте що…будемо так говорити…я не «керував» цим усім процесом у принципі…через посередників…і так далі…ну це те, що я говорив «шановному» генералу…нащо тобі треба... все життя працювали напряму .... пам`ятаєте все життя працювали нормально і зараз не знаю чим закінчиться ... Ось такі справи, хтось там у борг дав, ти йому віддав, б ... таке що туши ліхтар. Це варто було чекати наш же « ОСОБА_26 » вічно кудись влізе, але це між нами кажучи, розсварився з усіма ... тому смикають всіх абсолютно».

99.На початку цієї розмови зазначається, що ОСОБА_9 повідомляє, у чому начебто його обвинувачують, безумовно він міг дізнатися про це з ухвал про обшук на підприємстві, вдома, проте, виходячи з тих обставин, за яких його начебто обвинувачують, хоча ще в підозрі цього не було, він зазначає, що власне до цих подій все було нормально, «працювали напряму, все життя працювали нормально», а це начебто причетний до залучення посередників «шановний генерал». Також ОСОБА_9 стверджує співрозмовнику, що він не керував всіма цими процесами. Тобто, можливо були інші особи, які організували відповідну схему, однак ОСОБА_9 є підписантом відповідних договорів, тендерних пропозицій. Отже, з огляду на наведену розмову є підстави вважати, що ОСОБА_9 був обізнаний про те, які події відбуваються, кому, які ціни пропонуються щодо реалізації вибухових речовин.

100.У протоколі також зафіксовано розмову, яка відбувалася 13.08.2016 о 16:51:07 між ОСОБА_9 та абонентом з номером НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_27 (ТОВ «Укрспецхем», ТОВ «Укрспецхім»). Під час вказаної розмови про обшук, що проводиться співробітниками Служби безпеки України та Військової прокуратури України на ДП «НВО «ПХЗ», ОСОБА_9 , зокрема, повідомляє про відсутність ліцензії у ТОВ «Зоря»: «Не має!!! Ні, ні, ні, ніхто не має ні чого! Справа розумієш що ... питання ставиться не в тому що зараз є або немає, це вже інша справа, питання ставитися в тому, що була змова нібито, і це саме .... я з ОСОБА_22 говорив там же був, тендера і я там з дуру в 2013 чи 2014 році давав ціни, але вони мені не потрібні, тому що я від ліхтаря там дав, ті ціни, тому що мене ваші ціни, які я вам продавав…вони мені…еее… з прибутком ... тому я і не хотів змінювати їх ... але вони ж розумієш як, як то кажуть шахрайство». Надалі ОСОБА_27 зазначає наступне: «Не розумію, це не шахрайство, я до речі тим, хто до нас прийшли, я пояснював, що панове є договори, які працюють за передоплатою, є договори, які працюють з відстроченням платежу», на що ОСОБА_9 відповідає: «Потім зачекай, ми ж працювали вже, за додатковою угодою, зробили з відстрочкою платежу…». Згодом зазначає: «І це така …, що вони на це…вони проти заводу мають, я розумію, що це дуристика генерального, що зі всіма зажерся мудак ….., розумієш…А там ти розумієш як, якщо торкнутися всього… то ти розумієш, що там …(нецензурна лексика) буде».

101.У цій розмові Суд звернув увагу, що мова йде, зокрема, про «ТОВ» НВП «Зоря», хоча Фомін є представником «Укрспецхіма» та «Укрспецхема». Водночас, у цьому діалозі саме ОСОБА_9 зазначає на фразу, що «Зоря має ліцензії», - «не має». Це узгоджується з встановленими Судом обставинами, згідно з якими право власності на поставлені вибухові речовини не переходило до покупця «ТОВ» НВП «Зоря», а відповідно постачальник вибухових речовин одразу власним транспортом безпосередньо доправляв вибухові речовини до складів споживачів цих вибухових речовин. Тобто, «Зоря» не надавала жодних інших послуг як посередник у даних операціях. Так само, як стверджує ОСОБА_9 у цьому діалозі, ціни він давав від «ліхтаря». Щодо фраз ОСОБА_9 , стосовно передоплати по договорах, укладених з «ТОВ» НВП «Зоря», то власне тут і розкривається та встановлена Судом обставина, що у подальшому між «ТОВ» НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ» були укладені додаткові угоди, де зазначалось про відстрочку платежу.

102.Протокол містить також зміст зафіксованої розмови, яка відбувається 14.08.2016 о 13:45:41 між ОСОБА_9 та абонентом з номером НОМЕР_7 , який належить особі на ім`я ОСОБА_28 . Під час вказаного діалогу обговорюється, зокрема, питання проведення обшуку співробітниками Служби безпеки України та Військової прокуратури України на ДП «НВО «ПХЗ». ОСОБА_9 зазначає: «Коротше, мене звинуватили в тому, що я працював, через посередників, а різниця ... тут ситуація така, я посередникам давав ну припустимо ціну таку, а на тендер в КЗК дав зовсім іншу і більше, ось я не пам`ятаю чому! І ти ж розумієш, що це таке!». Співрозмовник запитує, у якому році це було, на що ОСОБА_9 відповідає: «Це саме перевіряли 13, 14, 15 рік!». У подальшому під час розмови ОСОБА_9 повідомляє наступне: «Але ситуація в тому, що найбільший цей коньок, що я віддавав туди, я навіть не пам`ятаю, чого, з яких міркувань дав на КЗК ціну більше, ніж посередникам, розумієш? А вони відповідно я їм за однією ціною продавав, а вони продавали значно вище, і мали офігенний прибамбас, і зараз ставлять у провину що цей прибамбас вони зі мною ділилися приблизно, але це ще треба довести, це зрозуміло!». Співрозмовник зазначає, що завданням ОСОБА_9 було продати продукцію, а куди її продавали далі його не повинно було цікавити, на що ОСОБА_9 повідомляє: «Так, ти правильно кажеш…але сіль…у тому, що КЗРК, яке запросило в мене ціни на тендер, я дав більше, ніж ціна посередникам, розумієш…». ОСОБА_28 запитує: «А обсяги хто брав? Я маю на увазі, хто більше обсягів брав?», на що ОСОБА_9 відповідає: «…Вони брали ну припустимо, посередник брав об`єми більше…тобто не більше, однаково…він туди і віддавав». На запитання щодо оплати ОСОБА_9 повідомляє таке: «Ну там платив, за договором... посередник платив начебто як передоплату...але потім зробили додаткову угоду з відстрочкою платежу!». Співрозмовник запитує, чому саме ОСОБА_9 зазначав на тендер вищі ціни, на що останній повідомляє: «Так, я не знаю, я не пам`ятаю... Це замовлення, ти ж розумієш, я ж не можу сказати що цей мудак генеральний. Це все з його подачки! Я тут з ним і скандалив, сперечався, ми колись працювали на пряму до цього весь час ... питань би не було, розумієш ... Та я не маю права, я тобі просто кажу, я не маю права, і сказати це там, тому що ... це ... ти розумієш ... так сказати ... як це називається ... груповуха ... ну ось і все і там червонець ... стаття така божевільна, не знаю як з цього гівна вилізти, ти ж розумієш як юрист за освітою, що це дупа ... повна дупа, розумієш, навіть якщо я і не брав, а я не брав, так скажуть чому давав туди ціну таку, також? ... ». Надалі ОСОБА_28 запитує: «А вони, це саме, лише посередницькі послуги накручували і все!», на що ОСОБА_9 відповідає: «А що означає посередницькі? Ми не могли їм відпустити у них не було допуску».

103.У зазначеному діалозі ОСОБА_9 підтверджує, що давав ціну на тендер КЗК більшу, ніж фірмі посереднику. Так само констатується ОСОБА_9 , що посередник брав однакові обсяги товару, тобто які брав, такі і віддавав кінцевим споживачам. Також констатується, що не міг він отримувати ці вибухові речовини через відсутність відповідного дозволу і відповідно одразу вони направлялись вантажоотримувачу, тобто КЗК. З одного боку ОСОБА_9 констатує, що подавав на тендер ціну вище, але начебто не згадає, чому саме. Проте, пізніше констатує, що з приводу скандалів, спорів, ймовірно з генеральним директором. ОСОБА_9 зазначає, що не може сказати про ці обставини широкому загалу, оскільки побоюється, що це збільшить тяжкість кримінального правопорушення. І власне на запропонований варіант пояснення обставин з боку ОСОБА_29 , що це господарські відносини, що залучення посередників можливо було через те, що була попередня оплата цих договорів, ОСОБА_9 , який має значний досвід роботи комерційним директором, зазначає: «які господарські відносини», що свідчить про те, що насправді зовсім інші відносини відбувались з приводу реалізації вибухових речовин. Стосовно передоплати, так само підтверджується той факт, що хоч і прописували спочатку в договорі з ТОВ «НВП «Зоря» передоплату, але в подальшому стали працювати з розстрочкою, що також вказує на відсутність вигоди від співпраці з посередником.

104.Наведені вище фактичні дані, отримані під час проведення НС(Р)Д, на переконання Суду є належним доказом щодо вчинення обвинуваченим протиправного діяння з використанням службового становища, яке суперечило інтересам служби.

105.Цими фактичними даними переконливо доводиться те, що ОСОБА_9 вчинялися дії щодо протиправного залучення посередника - ТОВ «НВП «Зоря» у процес поставки вибухових речовин промислового призначення кінцевим споживачам (гірничо-збагачувальним комбінатам), всупереч службовому обв`язку щодо реалізації продукції її кінцевим споживачам напряму, на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах.

106.Достовірність цих даних не викликає у Суду сумнівів, адже їх безпосереднім джерелом є сам ОСОБА_9 , який самостійно повідомляв про обставини протиправної співпраці ДП «НВО «ПХЗ» з посередником - ТОВ «НВП «Зоря» та свою участь у цьому. Окрім того, такі фактичні дані узгоджуються з наведеними вище доказами, які містяться у документах та висновках експертів.

107.Далі, Суд наведе показання свідків, які також містять фактичні дані, що доводять висунуте ОСОБА_9 обвинувачення.

108.Так, допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_20 (у 2015 році працював у ПАТ «КЗК» директором із закупівель та логістики) зазначив, що ПАТ «КЗК» здійснювало закупівлю вибухових речовин у ТОВ «НВП» Зоря», яке займалося продажом амоніту та грамоніту, виготовлених ДП «НВО «ПХЗ», у зв`язку з нижчою, у порівнянні з ДП «НВО «ПХЗ», запропонованою ціною. Основною політикою ВАТ ПАТ «КЗК» у сфері організації закупівель було їх здійснення безпосередньо у виробника. І коли між комбінатом та ДП «НВО «ПХЗ» з`явилась фірма, свідок мав розмову з керівництвом (зокрема, з ОСОБА_9 та можливо з генеральним директором) вказаного заводу про те, що потрібно повернутися до звичної нормальної схеми роботи лише між комбінатом та виробником (ДП «НВО «ПХЗ»), адже цьому нічого не заважало.

109.У зазначеній частині показання свідка узгоджуються з вищенаведеними фактичними даними, зафіксованими під час проведення НС(Р)Д, які свідчить про умисне завищення цін ДП «НВО «ПХЗ» на власну продукцію задля штучного введення «посередника» в особі ТОВ «НВП «Зоря» у процес реалізації вибухових речовин.

110.Окрім зазначених показань свідок також підтвердив, що мав розмову з ОСОБА_9 , яка була зафіксована під час проведення НС(Р)Д, а також те, що з кінця 2016 року ДП «НВО «ПХЗ» та ПАТ «КЗК» знову почали працювати напряму без посередників у питаннях постачання вибухових речовин.

111.Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_14 (у 2015 році обіймав посаду директора комерційного ТОВ «НВП «Зоря») повідомив, що ТОВ «НВП «Зоря» у 2015 році не змушувала ДП «НВО «ПХЗ» до дилерської співпраці в обмін на преференції у реалізації на користь останнього тротилу. Зазначив, що ТОВ «НВП «Зоря» займала досить виважену в той період часу позицію, реалізовуючи продукцію виходячи з об`єктивних обставин, які складались і на ринку готової продукції, і на ринку сировини.

112.Також ОСОБА_14 підтвердив факт існування такої посередницької схеми реалізації продукції виробництва ДП «НВО «ПХЗ» через ТОВ «НВП «Зоря» та пояснив, що це було вигідно для ТОВ «НВП «Зоря». Проте характер вигоди такого співробітництва для державного підприємства пояснити не зміг.

113.Поряд з цим, свідок підтвердив обставини, викладені у листі ОСОБА_9 від 31.08.2015 адресованого ПАТ «КЗК» про надання державним підприємством на користь ТОВ «НВП «Зоря» «повноважень на реалізацію» продукції виробництва ДП «НВО «ПХЗ» - так званого дилерства, пояснивши це наявністю укладених договорів поставки між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря».

114.Свідок ОСОБА_30 (з 2013 року голова тендерного комітету ПАТ «КЗК») повідомив що ПАТ «КЗК» направляло запити про надання тендерних пропозицій щодо закупівлі амоніту та грамоніту безпосередньо до ДП «НВО «ПХЗ», проте відповіді не отримували, у зв`язку з чим були змушені закуповувати вибухівку у посередника.

115.Поряд з цим, свідок повідомив, що керівництво ПАТ «КЗК» і сам свідок, як усно спілкувались з представниками ДП «НВО «ПХЗ» (зокрема і з ОСОБА_9 ) з питань прямих поставок вибухових речовин, так і направляли письмові запити про надання прямих комерційних пропозицій, проте результату це не дало - до прямих поставок не перейшли.

116.На переконання Суду, фактичні дані, які містять наведені показання свідків є належними та достовірними доказами, оскільки вони узгоджуються між собою та з іншими дослідженими Судом доказами і доводять такі обставини: 1) що кінцевий споживач звертався до ДП «НВО «ПХЗ», зокрема, і до ОСОБА_9 особисто з пропозиціями укласти прямі договори поставки продукції виробництва ДП «НВО «ПХЗ», проте отримували відмову; 2) формальну роль ТОВ «НВП «Зоря» у посередницькій моделі господарських відносин щодо поставок продукції виробленої ДП «НВО «ПХЗ»; 3) можливість укладання прямих контрактів з кінцевими споживачами, що після початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні і було зроблено.

Щодо спричинення діянням обвинуваченого тяжких наслідків для охоронюваних законом інтересам юридичної особи, у вигляді заподіяння матеріальних збитків

117.Згідно з приміткою до ст. 364 КК під тяжкими наслідками у цій статті вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

118.Під час судового розгляду справи Суд дослідив фактичні дані, які доводять, що внаслідок вчинення ОСОБА_9 протиправного діяння та реалізації виготовленої ДП «НВО «ПХЗ» продукції (вибухових речовин) не її кінцевим споживачам, а посереднику - ТОВ «НВП «Зоря», настали тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів ДП «НВО «ПХЗ», які полягали у зменшенні економічної вигоди.

119.Зазначене, зокрема, підтверджується фактичними даними, які містяться у копії аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 (звіт складено аудиторами ДКАУ за наслідками проведення відповідного аудиту, на виконання наказу ДКАУ «Про проведення планового внутрішнього аудиту» від 02.03.2016 № 20-А (т. 11 а.с. 13-250). Згідно з розділом 7.3.1 вказаного звіту аудиторською групою ДКАУ під час дослідження реєстрів податкових накладних, попередньо було встановлено факт реалізації ДП «НВО «ПХЗ» вибухових матеріалів кінцевому споживачеві (кар`єри, гірничо-збагачувальні комбінати, інші підприємства гірничодобувної промисловості) у 2013 - 2015 роках, що відбувалася не на пряму, а через посередницькі комерційні підприємства.

120.Зокрема, в аудиторському звіті вказано, що аудиторською групою «було виявлено факт придбання ТОВ «НВП «Зоря» у ДП «НВО «ПХЗ» вибухових матеріалів у періоді з 01.01.2013 по 31.12.2015 на загальну суму 20 161 772,57 грн (з ПДВ) з подальшою їх реалізацією ТОВ «НВП «Зоря» в аналогічному періоді ПАТ «КЗК» на суму 20 038 155,06 грн (з ПДВ), ПАТ «ЦГЗК» на суму 9 670 366,57 грн (з ПДВ), ПрАТ «Запорізький залізорудний комбінат» (далі - ПрАТ «ЗЗК») на суму 263 493,65 грн (з ПДВ), тобто з можливою подальшою реалізацією вибухових матеріалів ТОВ «НВП «Зоря» на загальну суму 29 972 015,28 грн (з ПДВ).

121.Водночас, реалізація зазначених вище вибухових матеріалів протягом 2015 року фактично здійснювалася ДП «НВО «ПХЗ» напряму кінцевим споживачам, а саме - Підприємству з іноземними інвестиціями у формі ПрАТ «ЗЗК», ПАТ «ЦГЗК», ПАТ «КЗК» транспортом державного підприємства та у супроводженні службових осіб ДП «НВО «ПХЗ», без отримання в окремих випадках державним підприємством попередньої оплати від ТОВ «НВП «Зоря» за вибухові матеріали, що були відвантажені та реалізовані ДП «НВО «ПХЗ» через ТОВ «НВП «Зоря» кінцевим споживачам - гірничодобувним підприємствам.

122.Отже, при дослідженні реєстрів податкових накладних на електронних носіях, що надійшли до ДКАУ 29.06.2016 від Головного управління ДФС у Луганській області із супровідним листом ТУ ДФС у Луганській області «Про надання інформації» від 16.06.2016 № 328/10/12-32-12-01-13, внутрішнім аудитом попередньо встановлено, що в результаті реалізації ДП «НВО «ПХЗ» у 2015 році вибухових матеріалів кінцевому споживачеві - підприємствам реального сектору економіки (ПрАТ «ЗЗК», ПАТ «ЦГЗК», ПАТ «КЗК») не напряму, а через побудовану схему, із використанням посередницького комерційного підприємства - ТОВ «НВП» «Зоря», у якого відсутні дозвільні документи на придбання і поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, державним підприємством «НВО «ПХЗ» можливо було втрачено суму коштів у розмірі 9 810 242,71 гривень (з ПДВ).» (т. 11 а.с. 77). Водночас, у вказаному звіті зазначається, що предметом дослідження аудиту були, зокрема, договори № 900-147215 та № 901-147415 від 23.06.2015, укладені між ТОВ «НВП «Зоря» в особі заступника директора з комерційних питань ОСОБА_14 , та ДП «НВО «ПХЗ», в особі директора комерційного ОСОБА_9 (т. 11 а.с. 13-250).

123.Відповідні фактичні дані, зазначені у висновку внутрішнього аудиту, підтвердив допитаний у суді, як свідок, ОСОБА_31 (обіймав посаду завідувача сектору внутрішнього аудиту ДКАУ). Так, останній повідомив, що внутрішній фінансовий аудит діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 проводився на підставі письмового розпорядження голови ДКАУ.

124.Механізм відпрацювання фактів реалізації ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин кінцевим споживачам (гірничо-збагачувальним комбінатам) через підприємницькі комерційні структури, зокрема, ТОВ «НВП «Зоря», був наступний. На підставі розробленого плану дій, надавалися письмові запити, на які отримувалася інформація та документальне підтвердження від ДП «НВО «ПХЗ», Державної служби України з питань праці, Державної фіскальної служби України, інші державні установи. При вивченні цієї інформації (реєстрів податкових накладних на електронних носіях, що надійшли до ДКАУ 29.06.2016 від Головного управління ДФС у Луганській області) аудиторською групою ДКАУ було виявлено згідно з п. 7.3.1.1.3 Звіту (а.с. 66-67), факт придбання ТОВ «НВП «Зоря» у ДП «НВО «ПХЗ» вибухових матеріалів у період з 01.01.2013 по 31.12.2015 на загальну суму 20 161 772, 57 грн (з ПДВ), з подальшою їх реалізацією ТОВ «НВП «Зоря», в аналогічному періоді, ПАТ «КЗК» на суму 20 038 155,06 грн, ПАТ «ЦГЗК» на суму 9 670 366,57 грн (з ПДВ), ПрАТ «ЗЗК» на суму 263 493,65 грн (з ПДВ), тобто з можливою подальшою реалізацією вибухових матеріалів ТОВ «НВП «Зоря» на загальну суму 29 972 015,28 грн (з ПДВ). Вказана реалізація відбувалася транспортом ДП «НВО «ПХЗ» у супроводі його працівника. Також внутрішнім аудитом виявлено, що в результаті реалізації ДП «НВО «ПХЗ» у 2015 році вибухових матеріалів кінцевому споживачеві - підприємствам реального сектору економіки (ПАТ «КЗК», ПАТ «ЦГЗК», ПрАТ «ЗЗК») не напряму, а через побудовану схему, із використанням посередницького комерційного підприємства - ТОВ «НВП «Зоря», у якого відсутні дозвільні документи на придбання і поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, у державного підприємства ДП «НВО «ПХЗ» виник ризик втрачання суми коштів у розмірі 9 810 242,71 грн (з ПДВ).

125.Детальніше по укладених договорах свідок пояснив наступне. Між ТОВ «НВП «Зоря», в подальшому покупець, в особі заступника директора з комерційних питань ОСОБА_14 , з однієї сторони, та ДП «НВО «ПХЗ», в подальшому постачальник, в особі директора комерційного ОСОБА_9 , з іншої сторони, було укладено договір постачання № 900-147215 від 23.06.2015, по якому, без отримання постачальником від покупця дозволів на придбання вибухових матеріалів, постачалася продукція напряму, тобто по документах вона йшла таким чином - ДП «НВО «ПХЗ» відвантажував цю продукцію і отримувало цю продукцію ТОВ «НВП «Зоря», яке по документах відвантажувало цю продукцію вантажоотримувачу, яким за цим договором був ПАТ «КЗК», а фактично машини з вибухівкою їхали напряму в супроводженні охорони та інших службових осіб ДП «НВО «ПХЗ» до ПАТ «КЗК». На думку аудиторської групи, про що було викладено у звіті, функція ТОВ «НВП «Зоря», була незрозумілою. Водночас, різниця в ціні була близько 25-30 % від суми, яку ДП «НВО «ПХЗ» могло додатково отримати, якщо б ці договори були укладені напряму. Також було встановлено, що відповідні звернення від підприємств гірничо-видобувної промисловості надходили до ДП «НВО «ПХЗ», однак якимось чином завод їх чомусь не розглядав, йому було вигідніше через посередника продавати ту ж саму продукцію. Тому і виникли ризики втрати вищезазначених коштів державного підприємства, оскільки фактично це є публічні кошти, тобто кошти держави.

126.Окрім того, свідок звернув увагу на договір постачання № 901-147415 від 23.06.2015, укладений між ТОВ «НВП «Зоря» (Покупець), в особі заступника директора з комерційних питань ОСОБА_14 , та ДП «НВО «ПХЗ» (Постачальник), в особі директора комерційного ОСОБА_9 , згідно з яким без отримання постачальником від покупця дозволів на придбання вибухових матеріалів відбувалася їх реалізація. Вантажоотримувачем за вказаним договором було ПАТ «ЦГЗК» - суб`єкт господарювання, що має право на використання вибухових матеріалів у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, пов`язаної із використанням промислових вибухових речовин. У цьому випадку простежувалась аналогічна ситуація. На думку аудиторської групи, ТОВ «НВП «Зоря» використовувалось як так зване «підприємство-прокладка», яке не виконувала додатково жодних функцій та не здійснювала ніякого фінансування. Тому, прийняття державним підприємством рішення про їх залучення було незрозумілим.

127.Також свідок зазначив, що під час проведення аудиту було важко отримати документи, через що декілька разів проведення аудиту припинялося, оскільки з боку посадових осіб здійснювалось затягування строків надання інформації, документів, або їх ненадання.

128.Оцінюючи відповідні фактичні дані, які містяться у висновку внутрішнього аудиту, як документі та в показаннях свідка ОСОБА_32 , Суд враховує, що вони не є прямим доказом заподіяння матеріальних збитків, а лише вказують на факт виявлення під час відповідного аудиту ризиків їх спричинення на суму 9 810 242,71 грн.

129.Водночас, такі непрямі фактичні дані Суд оцінює разом з іншими доказами, які у сукупності, дають підстави для висновків щодо спричинення діянням обвинуваченого тяжких наслідків для охоронюваних законом інтересів ДП «НВО «ПХЗ», у вигляді заподіяння матеріальних збитків.

130.Так, згідно з висновком експерта № 30/17 за результатами проведення судово-економічної експертизи, складеним 29.03.2017: висновки аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 (Розділ 7 п.п. 7.3.1.), в частині щодо втрат у вигляді коштів ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 з реалізації вибухових матеріалів ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК», через ТОВ «НВП «Зоря», документально підтверджуються. Втрати (збитки) ДП «НВО «ПХЗ», згідно з наданими матеріалами, становлять 7 062 805,96 грн без ПДВ (т. 14 а.с. 113-136).

131.Також, згідно з висновком судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017 (т. 14 а.с.187а - 247) фактично уточнено розмір збитків та висновки аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 підтверджені в частині втрат ДП «НВО «ПХЗ» на суму 7 062 883,96 грн (у тому числі: - за договором № 900-147215 від 23.06.2015 у сумі 5 908 796,39 грн; - за договором № 901-147415 від 23.06.2015 у сумі 1 154 087,58 грн).

132.Водночас, за наслідками дослідження наданих первинних документів, експертами детально проаналізовано та встановлено низку обставин, на яких і ґрунтувалися кінцеві висновки. Так, встановлено, що: 1) залучення ТОВ «НВП «Зоря» як посередника при постачанні вибухових речовин ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» не призвело до отримання останніми будь-яких додаткових послуг від ТОВ «НВП «Зоря» понад обсяг зобов`язань ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415; 2) ТОВ «НВП «Зоря» не було власником вибухової речовини, яка поставлялася ним ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» за договорами поставки № 930 та 668-193-01, і, відповідно, не могло здійснити передачу права власності на таку вибухову речовину ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» за договорами поставки № 930 та 668-193-01; 3) здійснення ДП «НВО «ПХЗ» поставок вибухової речовини вантажоотримувачам ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» відбувалось без участі ТОВ «НВП «Зоря»; 4) у ДП «НВО «ПХЗ» та ПАТ «КЗК» були наявні прямі господарські відносини з постачання інших видів продукції без залучення посередників; 5) мало місце неодноразове звернення ПАТ «КЗК» до ДП «НВО «ПХЗ» з пропозицією щодо прямого постачання вибухових речовин та відмова ДП «НВО «ПХЗ» від таких пропозицій ПАТ «КЗК»; 6) за результатами відмови ДП «НВП «ПХЗ» від прямого постачання вибухових речовин ТОВ «НВП «Зоря» за договорами поставки № 930 та 668-193-01 було отримано частину договірної вартості реалізації амоніту та грамоніту у розмірі 7 062 883,96 грн. Водночас, не встановлено виконання ТОВ «НВП «Зоря» за цими договорами будь-яких зобов`язань перед ПАТ «КЗК» або ПАТ «ЦГЗК», додаткових до тих зобов`язань, виконання яких покладено на ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415. Відтак, вбачається наявність у ДП «НВО «ПХЗ» потенційної можливості прямого, без залучення посередника ТОВ «НВП «Зоря», постачання у липні-грудні 2015 років вибухових речовин ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК»; 7) внаслідок здійснення ДП «НВО «ПХЗ» поставки вибухових речовин ПАТ «КЗК» та ПАТ«ЦГЗК» не напряму, а із залученням ТОВ «НВП «Зоря» відбулося зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ» за червень-грудень 2015 року на суму 7 062 883,96 грн.

133.Загалом, зазначений висновок судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017 містить докладний опис проведених експертами досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені стороною обвинувачення, яка залучила експертів. Вищенаведені фактичні дані, які містяться у цьому висновку експертів, на переконання Суду, є належним та достовірним доказом завданих діянням обвинуваченого ОСОБА_9 збитків. Водночас, встановлені експертами обставини додатково підтверджують висновки Суду щодо протиправності такого діяння та його невідповідності інтересам служби.

134.Також, під час судового розгляду Судом було досліджено банківські виписки щодо ДП «НВО «ПХЗ» по зарахуванню коштів від ТОВ «НВП «Зоря» за період з 01.01.2013 по 31.12.2016. У цих виписках зазначаються фактичні дані щодо оплати за договорами № 900-147215 та № 901-147415 (т. 13 а.с. 53-61).

135.Зазначені фактичні дані підтверджують факт виконання ТОВ «НВП «Зоря» своїх зобов`язань за договорами посередницької реалізації продукції в частині здійснення оплати державному підприємству за поставлену на користь кінцевих споживачів продукцію.

136.Також, досліджено фактичні дані, які містяться у картках рахунку, наданих ТОВ «НВП «Зоря» листом від 21.09.2017 № 218-5033 на запит детектива, якими підтверджується перерахування коштів від ПАТ «ЦГЗК», ПАТ «КЗК» на користь ТОВ «НВП «Зоря» за договорами реалізації вибухових речовин виробництва ДП «НВО «ПХЗ» № 668-193-01 від 08.06.2015 та № 930 від 08.07.2015, у той же період, в тих же об`ємах, що і придбання їх у державного підприємства, проте за вищими цінами (т. 13 а.с. 64-66, 97-111).

137.Фактичні дані, які містяться у вказаних виписках підтверджують факт одержання коштів ПАТ «НВП «Зоря» за договорами поставки, частина з яких фактично є неправомірною вигодою, адже без зловживання ОСОБА_9 своїм службовим становищем такий розмір коштів посередником не міг би бути отриманий. Також, такі фактичні дані є підтвердженням заподіяних збитків ДП «НВО «ПХЗ».

138.Зіставляючи фактичні дані щодо спричинених збитків ДП «НВО «ПХЗ», які є суспільно небезпечними наслідками, а також фактичні дані щодо вчиненого ОСОБА_9 діяння, Суд доходить висновку, що між ними існує об`єктивний, закономірний причинно-наслідковий зв`язок. Оскільки саме внаслідок укладання ОСОБА_9 договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря», відбулося зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ» на суму 7 062 883,96 грн.

В. Щодо ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення

139.Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного Судом доведеним, ОСОБА_9 , вчиняючи протиправні дії з використанням службового становища, які суперечить інтересам служби діяв умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря».

140.Зазначені обставини суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, на переконання Суду доводяться вищенаведеними фактичними даними, які містяться: (1) у документах (посадовій інструкції директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», договорах поставки, листуванні між ДП «НВО «ПХЗ» та кінцевими споживачами вибухових речовин, тендерній документації), (2) у протоколі про результати проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та на оптичному носії - диску DVD-R № 6439, (3) у показаннях свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_20 , (4) у експертних висновках, якими встановлено розмір збитків ДП «НВО «ПХЗ».

141.Зі змісту відповідних даних встановлено, що ОСОБА_9 особисто підписував договори поставки № 900-147215 та № 901-147415 від 23.06.2015 з посередником ТОВ «НВП «Зоря», був достеменно обізнаний, що останнє не є кінцевим споживачем продукції, а також, що зазначена у договорах ціна поставленої продукції є нижчою за ту, яку б ДП «НВО «ПХЗ» могло отримати у разі здійснення прямих поставок продукції. Також ОСОБА_9 умисно вчиняв дії, які перешкоджали поставкам продукції ДП «НВО «ПХЗ» до кінцевих споживачів, надаючи ціни для можливого укладення договорів поставки з кінцевим споживачем вище ринкових, або вище за ціни посередника ТОВ «НВП «Зоря», відхиляючи неодноразові звернення ПАТ «КЗК» з пропозицією щодо прямого постачання вибухових речовин.

142.З аудіозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час НС(Р)Д, на яких зафіксовані розмови ОСОБА_9 встановлено, що останній чітко усвідомлював, що такі дії суперечили інтересам ДП «НВО «ПХЗ» і, що вони вчинялися з метою одержання ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди (як приклад, зафіксовано такі слова ОСОБА_9 : «…КЗК мені дзвонили звідти, а там у нас така ситуація, що її ... одним ціни, цим давали такі, а туди давали більше, пам`ятаєш я казав, це ж прямий умисел!).

143.Отже, наданими Суду доказами, поза розумним сумнівом доводиться те, що обвинувачений умисно, з особистих мотивів та з метою одержання ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди вчиняв протиправні дії з використанням службового становища, всупереч чітко визначеним інтересам служби.

Г. Щодо об`єкту кримінального правопорушення

144.Досліджені Судом докази, зокрема, фактичні дані, які містяться у статуті ДП «НВО «ПХЗ» і посадовій інструкції директора комерційного, вказують на те, що діяння ОСОБА_9 посягає на інтереси служби, що охороняються кримінально-правовим законом. Згідно з цими інтересами ОСОБА_9 , обіймаючи відповідну посаду, мав діяти найбільш ефективно, заради забезпечення максимального прибутку державного підприємства.

145.Натомість, внаслідок діяння обвинуваченого, яке призвело до збитків, у вигляді втрати економічної вигоди, саме цим інтересам ДП «НВО «ПХЗ» було заподіяно шкоду.

146.Отже, Судом встановлено наявність об`єкту кримінального правопорушення, яким є інтереси служби.

Д. Щодо допустимості доказів

147.Докази, на які здійснено посилання вище у цьому вироку Суд визнає допустимими, оскільки вони отримані у порядку, встановленому КПК та з дотриманням прав і свобод людини.

148.Зазначений висновок Суду, щодо допустимості доказів, зокрема, ґрунтується на таких процесуальних документах:

-документах, щодо ходу досудового розслідування: (витяги з ЄРДР (копії): у кримінальному провадженні № 42016040010000006 (т. 9 а.с. 1; т. 10 а.с. 50-52; 142-146; т. 23 а.с. 209-2013); у кримінальному провадженні № 42016160690000051 (т. 10 а.с. 14); у кримінальному провадженні (об`єднаному) № 42016160690000050 (т. 10 а.с. 7, 23-24, 31-32); у кримінальному провадженні № 42016160690000096 (т. 10 а.с. 53-54); у кримінальному провадженні № 42016040010000044 (т. 10 а.с. 136); постанови (копії або оригінали), якими визначалися склад груп слідчих та прокурорів (т. 9 а.с. 5; т. 10 а.с. 1-2, 5-6, 8-9, 12-13, 17-18, 21-22,25-26, 27-30, 39-40, 43, 46-47, 64-66, 71-72,82-84, 87-89,130-131, 135, 147-148, 149-152, 262-263; т. 23 а.с. 207-208, 215-216); постанови, якими визначалась підслідність у кримінальному провадженні (т. 10 а.с. 33-34, 75-77, 132-134; т. 23 а.с. 202-204, 218-222, 224-226); постанови (копії або оригінали), якими вирішувалось питання об`єднання / виділення матеріалів кримінальних проваджень (т. 10 а.с. 15-16, 41-42, 55-63, 102-114, 139-141; т. 24 а.с. 23-25); постанова від 18.10.2016 про перекваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 42016040010000006 (т. 10 а.с. 48-49); постанови, якими вирішувалось питання про продовження строку досудового розслідування (т. 10 а.с. 97-101, 122-129, 166-168, 252-253); постанова від 23.11.2017 про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_9 (т. 24 а.с. 113-115); постанова від 11.12.2017 про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000675 у зв`язку з встановленням місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_9 (т. 24 а.с. 120-121); доручення (копії та оригінали): про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні (т. 9 а.с. 4; т. 10 а.с. 3, 10, 19, 37, 44, 67, 68, 85, 137, 153, 260; т. 23 а.с. 206);

-документах, які слугували підставою для збирання доказів (копії постанов про доручення проведення процесуальних дій на території, що знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування (т. 11 а.с. 8-9, 113); постанови слідчого про призначення експертиз (т. 13 а.с. 231-237; т. 14 а.с. 34-42. 102-110, 150-151); ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.07.2016, 26.07.2016, 27.09.2016, 19.10.2016, якими санкціоновано проведення слідчих дій та застосування заходів забезпечення кримінального провадження (т. 11 а.с. 6,7; т. 18 а.с. 5-8, 12-21; т. 21 а.с. 79-85; т. 23 а.с. 79-84); копія ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 11.07.2016 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 12 а.с. 205-207); копія протоколу про тимчасовий доступ до документів від 28.09.2016 (т. 11 а.с. 11-12); протоколи отримання зразків для експертизи від 06.09.2016, 09.09.2016 (т. 13 а.с. 145 - 166); протоколи обшуку від 11.08.2016 (т. 18 а.с. 9-11, 22-40; т. 21 а.с. 86-93; т. 23 а.с. 1-6, 32-36).

VІ. Оцінка доводів та доказів сторони захисту

А. Щодо меж оцінки доводів сторони захисту

149.Під час судового розгляду сторона захисту навела низку доводів, які узагальнено зводяться до такого: (1) у діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК; (2) зібрані у кримінальному провадженні стороною обвинувачення докази є недопустимими; (3) ОСОБА_9 не набув статусу обвинуваченого, оскільки складений щодо нього обвинувальний акт було скеровано до суду поза межами строків досудового розслідування.

150.Відповідні доводи сторони захисту потребували оцінки Суду для того, щоб головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті.

151.Разом із тим, доводи сторони захисту, які не потребували детального аналізу Суду та не мали будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, Судом у вироку не зазначались. У такому випадку Суд виходив з усталеної практики ЄСПЛ, згідно з якою, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - ЄКПЛ) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2); S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії).

Б. Доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення

152.Зазначені доводи сторони захисту обґрунтовані таким: (1) показники доходності контрактів між ДП «НВО «ПХЗ» і ТОВ «НВП «Зоря» відповідали показникам рентабельності, які були затверджені державою як власником в фінансовому плані ДП «НВО «ПХЗ» на 2015 рік; (2) в ДП «НВО «ПХЗ» була відсутня реальна можливість конкурувати на українському ринку амоніту і грамоніту з ТОВ «НВП «Зоря» з огляду на монопольне становище останнього як виробника сировини (тротилу) для виробництва вибухових речовин; (3) рішення щодо укладення договорів було колегіальне; (4) укладення ДП «НВО «ПХЗ» з ПАТ «ЦГЗК» в 2015 році прямого договору на поставку амоніту та грамоніту було неможливим, адже ТОВ «НВП «Зоря» до моменту укладення 23.06.2015 договорів № 900-147215, № 901-147415 з ДП «НВО «ПХЗ» уклало договір з кінцевим споживачем - ПАТ «ЦГЗК» на поставку необхідної кількості амоніту та грамоніту; (5) ДП «НВО «ПХЗ» мало негативний досвід господарських відносин з кінцевими споживачами, які порушували платіжну дисципліну, натомість ТОВ «НВП «Зоря» демонструвало добропорядне ставлення до виконання договірних зобов`язань; (6) укладення договорів поставки № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 не спричинило збитків, що підтверджується висновками судово - економічних експертиз від 29.12.2016 № 29/12/16-1 (т. 10 а.с. 199-251) та від 22.08.2022 № СE-19/104-22/12801-EK (т. 29, а.с. 104-140).

Щодо доводів сторони захисту про відповідність показників доходності контрактів між ДП «НВО «ПХЗ» і ТОВ «НВП «Зоря» показникам рентабельності

153.Сторона захисту посилалась на те, що укладення ОСОБА_9 договорів № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 мало своїм наслідком отримання значного доходу, який перевищував показники рентабельності, які були затверджені державою як власником в фінансовому плані ДП «НВО «ПХЗ» на 2015 рік. Окрім того, внаслідок укладання цих договорів втрата чистого доходу за період 2015-2016 років становила б понад 38 млн. грн. В обґрунтування цих доводів сторона захисту посилалась на листи-відповіді на адвокатські запити за підписом Генерального директора ДП «НВО «ПХЗ» щодо господарських відносин державного підприємства з ТОВ «НВП «Зоря», в частині реалізації вибухових речовин (листи: № 25/256-30 від 28.01.2020; № 35/190-36 від 20.07.2020), у яких наводяться висновки про порядок формування ціни на виготовлену продукцію, високий рівень рентабельності договорів з ТОВ «НВП «Зоря» та ймовірні значні фінансові втрати у випадку не укладення таких договорів.

154.Як вже зазначалося Судом вище, згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного Судом доведеним, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», упродовж червня - грудня вересня 2015 року, діючи всупереч інтересам служби уклав договори поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря», усвідомлюючи, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам, водночас, відвантаження продукції ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо буде здійснюватися на склади кінцевих споживачів, а не посереднику.

155.Отже, обвинуваченому ОСОБА_9 не ставиться у вину те, що визначені у зазначених договорах поставки ціни на виготовлену продукцію не відповідали показникам рентабельності, передбаченими у фінансовому плані ДП «НВО «ПХЗ» на 2015 рік. Під час судового розгляду справи сторона обвинувачення також не оспорювала прибутковість відповідних договорів з поставки товарів, натомість стверджувала, що у випадку здійснення ДП «НВО «ПХЗ» прямих поставок продукції, тобто без використання посередника - ТОВ «НВП «Зоря», державне підприємство могло б отримати більший прибуток. Водночас сторона обвинувачення стверджувала, що отримання ДП «НВО «ПХЗ» максимального прибутку (економічної вигоди) і є його метою, а також складовою інтересів служби, якими мав керуватись ОСОБА_9 під час здійснення своїх службових повноважень, згідно з посадовою інструкцією.

156.За таких обставин, відповідні доводи сторони захисту щодо рентабельності та прибутковості укладених договорів відхиляються Судом як такі, що не стосуються висунутого обвинувачення. З цих же підстав, Суд визнає неналежними доказами відповідні фактичні дані, які містяться у наданих стороною захисту листах ДП «НВО «ПХЗ» № 25/256-30 від 28.01.2020; № 35/190-36 від 20.07.2020.

157.На додаток до цього, Суд зазначає, що відповідно до словникового визначення поняття «рентабельність» означає співвідношення прибутку і витрат, виражене у відсотках.

158.Відповідно ж до посадової інструкції директора комерційного (якою мав послуговуватись у своїй службовій діяльності ОСОБА_9 ), останній повинен діяти з метою отримання максимального прибутку підприємством.

159.Допитані під час судового розгляду як свідки працівники ДП «НВО «ПХЗ», підлеглі ОСОБА_9 , стверджували, що рентабельність укладених посередницьких договорів була високою, що начебто має знімати відповідальність з керівництва ДП «НВО «ПХЗ» за недоотриманий прибуток.

160.Проте, виходячи з досліджених Судом доказів, зокрема, висновків судово-економічних експертиз № 30/17 від 29.03.2017 (т. 14 а.с. 113-136) та №1041/07701 від 30.08.2017 (т. 14 а.с.187а - 247), встановлено, що у випадку укладення ДП «НВО «ПХЗ» прямих договорів поставки із кінцевими споживачами продукції рентабельність була би значно вищою. Зазначене, в свою чергу, вказує на те, що укладання ОСОБА_9 посередницьких договорів, навіть за умови відповідності їх певному рівню рентабельності, не відповідало інтересам служби.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність у ДП «НВО «ПХЗ» реальної можливості конкурувати на українському ринку амоніту і грамоніту з ТОВ «НВП «Зоря» з огляду на монопольне становище останнього як виробника сировини (тротилу) для виробництва вибухових речовин

161.Сторона захисту посилалася на те, що укладенню прямих договорів поставки вибухових речовин (амоніту та грамоніту) між ДП «НВО «ПХЗ» та кінцевими споживачами такої продукції перешкоджало монопольне становище ТОВ «НВП «Зоря» на ринку виробництва тротилу, який є сировиною для виробництва амоніту та грамоніту. Захисники зазначали, що у випадку, якщо б ДП «НВО «ПХЗ» уклало прямі договори поставки продукції з ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» то ТОВ «НВП «Зоря» підвищило б ціни на тротил для ДП «НВО «ПХЗ» і таким чином останнє було б змушене припинити випуск вибухових речовин - амоніту та грамоніту або здійснювати їх реалізацію на невигідних для державного підприємства умовах. Натомість, оскільки ТОВ «НВП «Зоря» також була виробником амоніту та грамоніту, останнє б витіснило ДП «НВО «ПХЗ» з ринку цієї продукції, зокрема за рахунок суттєвого зменшення ціни її продажу. Саме тому, ОСОБА_9 , діючи від імені ДП «НВО «ПХЗ», уклав договори поставки вибухових речовин № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами), а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря». На переконання сторони захисту, такі договори з одного боку дозволяли ДП «НВО «ПХЗ» отримувати прибуток від продажу вибухових речовин, а з іншого - купувати у ТОВ «НВП «Зоря» тротил за вигідними цінами. Отже, ОСОБА_9 діяв в інтересах служби, що виключає наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

162.Відповідні доводи сторона захисту обґрунтовувала, посилаючись на листи-відповіді на адвокатські запити, у яких наведені відомості щодо вартості тротилу, амоніту, грамоніту, його виробників, а також причин ухвалення рішення ДП «НВО «ПХЗ» щодо укладення договорів з ТОВ «НВП «Зоря», з посиланням на вимушений характер таких дій внаслідок монопольного становища ТОВ «НВП «Зоря» на ринку тротилу (лист ДП «НВО «ПХЗ» від 04.02.2022 № 25/256-32 (т. 28, а.с. 8-47); лист Держпраці від 13.02.2020 № 708/2.1/9.2зв-20 (т. 27, а.с. 179); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 11.01.2021 № 04 (т. 27, а.с. 109-113); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 12.10.2021 № 97/75-523 (т. 27, а.с. 127-133); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 26.10.2021 № 25/256-183 (т. 27, а.с. 134-145); лист Дніпропетровської торгово-промислової палати від 21.01.2020 № 62/07-24 (т. 28, а.с. 1); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 20.01.2023 № 25/256-30 (т. 30 а.с. 69-77).

163.Суд відхиляє зазначені доводи та не враховує докази сторони захисту, з огляду на таке.

164.Окреслена стороною захисту перешкода, щодо укладення прямих договорів поставки, на переконання Суду є надуманою, та ґрунтується не на реальних фактах, а на уявних обставинах, які в дійсності не відбувались. Наведені вище Судом докази, якими обґрунтовується висунуте обвинувачення, зокрема, фактичні дані, одержані під час проведення НС(Р)Д, переконливо доводять те, що залучення посередника - ТОВ «НВП «Зоря», відбулось не внаслідок конкурентної боротьби двох господарюючих суб`єктів, а внаслідок протиправних дій обвинуваченого, спрямованих на забезпечення отримання посередником неправомірної вигоди.

165.Разом із тим, під час судового розгляду справи, Судом досліджувалось питання щодо ймовірного зловживання ТОВ «НВП «Зоря» своїм монопольним становищем на ринку виробництва тротилу, проте таких підтверджених належними, достовірними та достатніми доказами фактів виявлено не було.

166.Так, допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_14 (у 2015 році обіймав посаду директора комерційного ТОВ «НВП «Зоря») повідомив, що ТОВ «НВП «Зоря» у 2015 році не змушувала ДП «НВО «ПХЗ» до дилерської співпраці в обмін на преференції у реалізації на користь останнього тротилу. Зазначив, що ТОВ «НВП «Зоря» займала досить виважену в той період часу позицію, реалізовуючи продукцію, виходячи з об`єктивних обставин, які складались і на ринку готової продукції, і на ринку сировини.

167.Також, на підставі показань допитаних свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_34 . Судом було встановлено, що ДП «НВО «ПХЗ» жодного разу не порушувало перед компетентними державними органами питання щодо зловживання ТОВ «НВП «Зоря» своїм монопольним становищем.

168.Окрім того, як було встановлено Судом, після викриття правоохоронними органами посередницької схеми продажу ДП «НВО «ПХЗ» власної продукції, останнє уклало прямий договір на постачання вибухових речовин між ПАТ «КЗК» та ДП «НВО «ПХЗ» у 2016 році. Водночас, після цього, рентабельність продукції ДП «НВО «ПХЗ» не знизилась, навіть попри часткове зростання вартості тротилу (т. 30, а.с. 71).

169.Далі, Суд зазначає, що під час судового розгляду, також не було встановлено, факту продажу ТОВ «НВП «Зоря» упродовж 2015 року тротилу для ДП «НВО «ПХЗ» за пільговими цінами, які б могли підтвердити обставини щодо взаємовигідної співпраці.

170.Так, згідно з фактичними даними, які містяться у складеному детективом НАБУ протоколі огляду від 13.12.2022, останній провів огляд інформації, що міститься у Єдиному реєстрі податкових накладних ДПС України щодо реалізації та купівлі тротилу у період 2014-2016 років на ринку України.

171.За наслідками такого огляду було встановлено, що ДП «НВО «ПХЗ» закуповувало тротил у ТОВ «НВП «Зоря» у зазначені періоди за цінами, вищими за ринкові. Наприклад: у таблиці 4 протоколу зазначено, що у період з 21.05.2015 по 01.10.2015 ТОВ «НВП «Зоря» реалізовано тротил марки Б на користь підприємства UNI GLOBAL d.o.o., за ціною 39 530,55 - 41 313,25 - грн за тону, а в цей же період ДП «НВО «ПХЗ» закуповувало тротил того ж ТОВ «НВП «Зоря» за ціною 48 704 грн.

172.Так само, у період з 21.03.2016 по 19.10.2016 зазначене сербське підприємство закуповувало у ТОВ «НВП «Зоря» тротил марки Б за ціною 49 736,64 - 53 333,80 грн за тону, а ДП «НВО «ПХЗ» - за ціною 63 050 грн.

173.Отже, протягом березня 2015 - усього 2016 року ціни реалізації тротилу Б ГОСТ 4117-78 від ТОВ «НВП «Зоря» до ДП «НВО «ПХЗ» були на 8-9% вищими від цін реалізації цього товару іншим покупцям (UNI GLOBAL d.o.o., Сербія та ТОВ «ВИА 2000», Болгарія). І саме цей період закупівель припадає на час надання ТОВ «НВП «Зоря» статусу посередника з реалізації амоніту та грамоніту виробництва ДП «НВО «ПХЗ» (т. 30, а.с. 33-39).

174.Сторона захисту, заперечуючи такі дані, вказувала про те, що у відповідний розрахунок не слід включати ціни, за якими ТОВ «НВП «Зоря» продавала тротил не резидентам, оскільки останні мали ще сплатити митні платежі, а тому вартість проданого їм тротилу була нижчою. Також сторона захисту зазначала, що закордонний ринок вибухових речовин має свої конкурентні обставини, а тому порівнювати ціни продажу тротилу резидентам та не резидентам є некоректним.

175.Суд не погоджується з такими доводами, оскільки ТОВ «НВП «Зоря», реалізуючи тротил не резидентам за нижчими цінами ніж ті, за якими здійснювався продаж ДП «НВО «ПХЗ», об`єктивно виходило із прибутковості таких операцій, отже, могло встановити такі ж ціни і для ДП «НВО «ПХЗ», з огляду на досягнуту згоду щодо надзвичайно вигідних умов придбання у останнього амоніту та грамоніту, проте цього не відбулось.

176.Сторона захисту також посилалась на те, що ТОВ «НВП «Зоря», у зазначений в обвинувальному акті період 2015 року, реалізувало тротил марки Б резиденту КП «Шосткинський казений завод «Імпульс» за значно вищими цінами ніж ті, за якими здійснювався продаж ДП «НВО «ПХЗ», проте належних та достовірних доказів суттєвої цінової різниці Суду надано не було.

177.За таких обставин, з урахуванням інформації з Єдиного реєстру податкових накладних ДПС України та показань зазначених свідків, Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо взаємовигідної співпраці ДП «НВО «ПХЗ» із ТОВ «НВП «Зоря» та щодо зловживання останнім своїм монопольним становищем задля примушування державного підприємства до дилерської співпраці.

178.У цьому зв`язку, Суд також зазначає, що на обґрунтування відповідних доводів сторона захисту посилалась на фактичні дані, які містяться у показаннях свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , які вказували на монопольне становище ТОВ «НВП «Зоря» на ринку тротилу. Проте, оскільки такі фактичні дані не містять у собі відомостей щодо здійснення ТОВ «НВП «Зоря» реальних перешкод щодо укладання ДП «НВО «ПХЗ» прямих договорів поставки вибухових речовин, Суд доходить висновку, що такі фактичні дані не є достатнім доказом відсутності у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

179.На обґрунтування факту зловживання ТОВ «НВП «Зоря» своїм монопольним становищем задля примушування ДП «НВО «ПХЗ» до дилерської співпраці, сторона захисту також посилалась на фактичні дані, які містяться у листуванні між цими господарюючими суб`єктами (листи ТОВ «НВП «Зоря» № 265-2219/1 від 27.05.2015, № 265-3008/1 від 03.06.2015, лист ДП «НВО «ПХЗ» від 29.05.2015 № 97/75-294-1). Згідно з цим листуванням, ТОВ «НВП «Зоря» спочатку повідомило про заплановане поетапне збільшення ціни на тротил для ДП «НВО «ПХЗ» та зміну умов оплати за цю продукцію, а вже згодом, після одержання заперечень щодо такого підвищення ціни від ДП «НВО «ПХЗ», висунуло пропозиції щодо збереження рівня цін на цю продукцію, та надання їхньому підприємству статусу дилера ДП «НВО «ПХЗ» по просуванню вибухових речовин на території України, за умовами чого ТОВ «НВП «Зоря» зобов`язувалось викуповувати грамоніт 79/21 за 32 000 грн/т з урахуванням ПДВ; амоніт 6 ЖВ 200 за 75 500 грн/т з урахуванням ПДВ, амоніт порошок за 66 000 грн/т з урахуванням ПДВ.

180.Відхиляючи відповідні фактичні дані, як докази, Суд зазначає про таке.

181.По-перше, такі фактичні дані викликають сумнів, щодо їх достовірності з огляду на ту обставину, що вони зафіксовані у листах, які складені особами, зацікавленими у приховуванні дійсних обставин справи, а саме: ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні дій з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «НВП «Зоря» та представником останнього.

182.Окрім того, у зафіксованих під час проведення НС(Р)Д розмовах ОСОБА_9 жодного разу не згадав про відповідні обставини, хоча безпосередньо обговорював причини залучення посередника (розмова, яка відбувалася 14.08.2016 о 13:45:41 між ОСОБА_9 та абонентом з номером НОМЕР_7 , який належить особі на ім`я ОСОБА_28 , зміст якої наведено вище). Натомість, зі змісту розмов ОСОБА_9 вбачається, що останній свідомо використовував посередницькі схеми постачання продукції ДП «НВО «ПХЗ», за вказівкою іншої особи, яка мала на нього вплив.

183.По-друге, із досліджених Судом фактичних даних, які містяться у наданих стороною обвинувачення документах, встановлене неодноразове звернення ПАТ «КЗК» ДП «НВО «ПХЗ» з пропозицією щодо прямого постачання вибухових речовин та відмова ДП «НВО «ПХЗ» від таких пропозицій ПАТ «КЗК», на чому Суд наголошував вище. Водночас, такі пропозиції почали надходити ще з 2014 року, тобто до появи відповідного листування між ОСОБА_9 та ТОВ «НВП «Зоря», проте вказані запити було залишено державним підприємством без відповіді або в їх задоволенні відмовлено (зокрема: листами від 18.09.2014 № 53-21/5622 (т. 22 а.с. 208) та від 24.09.2014 № 53-21/5729 (т. 22 а.с. 201)) за підписом голови тендерного комітету ПАТ «КЗК» ОСОБА_33 на адресу ДП «НВО «ПХЗ» повідомляється, що політикою проведення тендерів на ПАТ «КЗК» є робота напряму з безпосереднім виробником. У листі також міститься звернення з проханням надати комерційну пропозицію безпосередньо від ДП «НВО «ПХЗ»; у службовій записці від 26.09.2014 № 2 53-21/5786 за підписом від імені голови тендерного комітету зазначається, що на ДП «НВО«ПХЗ» направлявся лист з проханням надати комерційну пропозицію, але відповіді ДП «НВО «ПХЗ» надано не було (т. 22 а.с. 211); листом від 30.12.2014 № 53-21/8268 ПАТ «КЗК» звернулося до ДП «НВО «ПХЗ» з проханням надати відповідь на запит № 9 53-21/8258 на постачання вибухових речовин (амоніту та грамоніту) (т. 22 а.с. 228, 229); у листі від 20.05.2014 № 05/545 зазначається, що ДП «НВО «ПХЗ» передало свої повноваження у питаннях реалізації промислових вибухових речовин ТОВ «Укрспецхім», яке є офіційним дилером ДП «НВО «Укрспецхім» з продажу вибухових речовин (т. 22 а.с. 188); листом від 19.12.2014 № 05/1417 ДП «НВО «ПХЗ» повідомило ПАТ «КЗК» про те, що ДП «НВО «ПХЗ» передав свої повноваження у питаннях реалізації промислових вибухових речовин ТОВ «Укрспецхім» (т. 22 а.с. 222); листом від 30.12.2014 р. № 05/1445 ДП «НВО «ПХЗ» повторно повідомило ПАТ «КЗК» про те, що ДП «НВО «ПХЗ» передав свої повноваження у питаннях реалізації промислових вибухових речовин ТОВ «Укрспецхім» (т. 22 а.с. 224).

184.Отже, ще у 2014 році ОСОБА_9 , якому направлялися відповідні листи, вже був відомий той факт, що ПАТ «КЗК» бажає працювати напряму з безпосередньо виробником продукції. Водночас, ОСОБА_9 , маючи наперед визначену позицію, вчиняв дії, які призвели до того, що продукція ДП «НВО «ПХЗ», яка поставлялась начебто на ТОВ «НВП «Зоря» поставлялась на ПАТ «КЗК», про що свідчать досліджені Судом товарно-транспортні накладні і умови самих договорів поставки.

185.Також, з досліджених Судом документів встановлено фактичні дані, які вказують на завищення ОСОБА_9 цін у комерційних пропозиціях ДП «НВО «ПХЗ» на вибухові речовини задля спонукання кінцевого споживача до укладення договорів поставки з посередниками, зокрема, в особі ТОВ «НВП «Зоря». Ці обставини також мали місце до згаданого листування між ОСОБА_9 та ТОВ «НВП «Зоря» (лист голови тендерного Комітету ПАТ «КЗК» від 01.04.2015 № 53-21/2038 (т. 22 а.с. 240).

186.Зазначені обставини свідчить про те, що використання посередницьких схем з постачання вибухових речовин не було пов`язане з монопольним становищем ТОВ «НВП «Зоря» чи вимогами останнього, зафіксованими у наданому стороною захисту листуванні. Водночас, на переконання Суду, такі обставини переконливо доводять, що службовими особами ДП «НВО «ПХЗ», зокрема, ОСОБА_9 , здійснювалась цілеспрямована діяльність щодо відмови від прямих схем постачання вибухових речовин на користь укладання посередницьких договорів, яка мала місце ще до появи відповідного листування між ОСОБА_9 та ТОВ «НВП «Зоря».

187.По - третє, Суд зазначає, що надане стороною захисту листування не може слугувати доказом реального збільшення ТОВ «НВП «Зоря» вартості тротилу, а може лише вказувати на відповідні наміри. За таких обставин, визначені у посадовій інструкції службові обов`язки (Інструкція № 1092) вимагали від ОСОБА_9 діяти в інтересах служби та забезпечити безперебійний рух товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку. Водночас, ОСОБА_9 мав забезпечити укладання з ТОВ «НВП «Зоря» договорів поставки тротилу на умовах ринкових цін, а у випадку виявлення ознак зловживання ТОВ «НВП «Зоря» своїм монопольним становищем та необґрунтованого реального підвищення ціни на тротил, звернутися до компетентних органів з метою притягнення ТОВ «НВП «Зоря» до юридичної відповідальності за зловживання монопольним становищем. В іншому випадку, кожен постачальних сировини, який володіє монопольним становищем міг би фактично визначати ціни на виготовлену ДП «НВО «ПХЗ» продукцію та вимагати надання статусу посередника без реального надання посередницьких послуг.

188.Натомість, ОСОБА_9 , не звернувся до компетентних органів, відповідальних за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, та уклав договори поставки вибухових речовин не безпосередньо з кінцевими споживачами на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря», усвідомлюючи, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам. Водночас, ОСОБА_9 був достеменно обізнаний, що між посередником ТОВ «НВП «Зоря» і ДП «НВО «ПХЗ» відбуватимуться фактично документальні операції, які не матимуть на меті отримання будь-яких вигідних посередницьких послуг для державного підприємства, натомість відбуватиметься формальне залучення ТОВ «НВП «Зоря» у якості посередника до процесу реалізації вибухових речовин виробництва ДП «НВО «ПХЗ» задля одержання ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди у виді прибутку за рахунок зменшення економічної вигоди ДП «НВО «ПХЗ.

189.До умов, укладених ОСОБА_9 договорів від 23.06.2015 № 900-147215 та № 901-147415, також не було включено жодних зобов`язань ТОВ «НВП «Зоря» щодо поставки до ДП «НВО «ПХЗ» тротилу за економічно вигідними для останнього цінами.

190.Доводи сторони захисту про те, що оскільки ТОВ «НВП «Зоря» також була виробником амоніту та грамоніту, останнє б витіснило ДП «НВО «ПХЗ» з ринку цієї продукції, зокрема за рахунок суттєвого зменшення ціни її продажу, видаються Суду також не переконливими.

191.Ситуація, щодо продажу у 2015 році амоніту та грамоніту, яка досліджена Судом, вказує на те, що ТОВ «НВП «Зоря» не мало достатніх виробничих потужностей аби витіснити ДП «НВО «ПХЗ» з ринку цієї продукції. На це вказує, зокрема, та обставина, що маючи власне виробництво тротилу ТОВ «НВП «Зоря» не запропонувало більш конкурентну ціну своєї продукції для її кінцевих споживачів, а використовувало продукцію виготовлену ДП «НВО «ПХЗ». Така поведінка ТОВ «НВП «Зоря» вочевидь не мала на меті сприяння ДП «НВО «ПХЗ» у продажу останнім своєї продукції, а була обумовлена відповідною можливістю одержання вигоди у вигляді цінової надбавки до вартості придбаного у ДП «НВО «ПХЗ» амоніту та грамоніту, під час їх перепродажу кінцевим споживачам продукції.

192.За таких обставин, Суд доходить висновку, що надане стороною захисту листування між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ» (листи ТОВ «НВП «Зоря» № 265-2219/1 від 27.05.2015, № 265-3008/1 від 03.06.2015, лист ДП «НВО «ПХЗ» від 29.05.2015 № 97/75-294-1), а також листи - відповіді на адвокатські запити (лист ДП «НВО «ПХЗ» від 04.02.2022 № 25/256-32 (т. 28, а.с. 8-47); лист Держпраці від 13.02.2020 № 708/2.1/9.2зв-20 (т. 27, а.с. 179); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 11.01.2021 № 04 (т. 27, а.с. 109-113); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 12.10.2021 № 97/75-523 (т. 27, а.с. 127-133); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 26.10.2021 № 25/256-183 (т. 27, а.с. 134-145); лист Дніпропетровської торгово-промислової палати від 21.01.2020 № 62/07-24 (т. 28, а.с. 1); лист ДП «НВО «ПХЗ» від 20.01.2023 № 25/256-30 (т. 30 а.с. 69-77) не містять фактичних даних, які б були достовірними та достатніми доказами правомірних дій ОСОБА_9 щодо залучення посередника до процесу постачання продукції, виготовленої ДП «НВО «ПХЗ» кінцевим споживачам та відсутності у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

Щодо доводів сторони захисту про колегіальний характер рішення щодо укладення договорів поставки вибухових речовин з ТОВ «НВП «Зоря»

193.Сторона захисту посилалась на те, що перед підписанням ОСОБА_9 договорів поставки вибухових речовин з ТОВ «НВП «Зоря», такі договори проходили погодження з низкою служб ДП «НВО «ПХЗ», а тому твердження сторони обвинувачення, що саме єдиноначальними діями ОСОБА_9 спричинено шкоду державному підприємству є необґрунтованими. На підтвердження цих доводів сторона захисту посилалась на фактичні дані, які містяться у показаннях свідків: ОСОБА_35 (в.о. начальника виробництва промислових вибухових речовин ДП «НВО «ПХЗ»); ОСОБА_36 (займав посаду начальника режимно-секретного відділу ДП «НВО «ПХЗ»); ОСОБА_37 (начальник планово-економічного бюро); ОСОБА_38 (юрисконсульт); ОСОБА_39 (директор з економіки та фінансових питань); ОСОБА_17 (головний бухгалтер).

194.Згідно з показаннями цих свідків вони перевіряли та візували укладенні договори між ДП «НВО «ПХЗ» і ТОВ «НВП «Зоря» від 23.06.2015 № 900-147215 та № 901-147415.

195.Також сторона захисту посилалась на фактичні дані, які містяться у листах ДП «НВО «ПХЗ» від 04.02.2022 № 25/256-34 та від 28.01.2020 № 25/256-29 (т. 28, а.с. 3-5, 82-88). Вказаними листами сторону захисту було повідомлено про список службових осіб, фахівців та профільних спеціалістів ДП «НВО «ПХЗ», які погодили укладення договорів між ДП «НВО «ПХЗ» і ТОВ «НВП «Зоря» від 23.06.2015 № 900-147215 та № 901-147415 та специфікацій до них, а також надано копії відповідних листів - погоджень.

196.Окрім того, сторона захисту посилалась на фактичні дані, які містяться у копіях посадових інструкцій вищезазначених службових осіб, які визначали перелік їх службових обов`язків (т. 28, а.с. 89-218).

197.Відхиляючи наведені доводи та докази сторони захисту, Суд виходить із того, що згідно із встановленими на підставі показань свідків обставинами (показання свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_36 , ОСОБА_41 , ОСОБА_38 , ОСОБА_42 ), працівники ДП «НВО «ПХЗ», які здійснювали погодження проєктів договорів поставки, перевіряли ці проєкти лише в межах вузького кола своїх службових завдань та обов`язків. Натомість кінцеве рішення щодо укладання договорів ухвалював саме ОСОБА_9 . Окрім того, під час погодження договорів поставки, працівники, які здійснювали таке погодження, не були обізнані з відомостями щодо звернення кінцевих споживачів продукції ДП «НВО «ПХЗ» з проханням укладання прямих договорів, а тому не могли оцінити фінансові переваги та недоліки договорів за участі посередника.

198.Також, як вже зазначалось Судом вище, саме ОСОБА_9 вчиняв дії, які перешкоджали укладанню прямих договорів між ДП «НВО «ПХЗ» та кінцевими споживачами продукції не реагуючи на пропозиції останніх щодо здійснення прямих закупівель, або штучно завищуючи цінові пропозиції на продукцію ДП «НВО «ПХЗ» з метою схиляння кінцевих споживачів продукції до укладання договорів поставки з посередником.

199.Зрештою, Суд зазначає, що саме до посадових обов`язків ОСОБА_9 як директора комерційного було віднесено, зокрема: здійснення керівництва господарською діяльністю підприємства в галузі збуту продукції на ринку та по договорах поставки; забезпечення ефективного використання матеріальних ресурсів, зниження їх втрат; вжиття заходів для максимально швидкого та ефективного збуту нової продукції; забезпечення безперебійного руху товарів від виробника до споживача з метою отримання максимального прибутку; визначення стратегії та тактики збуту продукції (т. 23 а.с. 37-50). Також, згідно з посадовою інструкцією директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ», ОСОБА_9 , обіймаючи відповідну посаду, має нести відповідальність за якісне та своєчасне виконання покладених на нього службових обов`язків. З огляду на це, факт погодження проектів укладених між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» договорів поставки вибухових речовин низкою працівників ДП «НВО «ПХЗ» не виключає відповідальності ОСОБА_9 за укладання таких договорів, у випадку встановлення протиправності таких дій.

200.Також, у жодній із наданих стороною захисту посадових інструкцій працівників ДП «НВО «ПХЗ», не зазначено, що будь-хто окрім генерального директора чи директора комерційного підприємства має право укладати відповідні договори чи несе відповідальність за їх укладення чи виконання.

201.За таких обставин, фактичні дані, які містяться у показаннях зазначених вище свідків, у листі ДП «НВО «ПХЗ» від 04.02.2022 № 25/256-34 та доданих до нього копіях посадових інструкцій не є достатніми доказами, які б вказували на правомірність дій ОСОБА_9 під час укладання договорів між ДП «НВО «ПХЗ» і ТОВ «НВП «Зоря» від 23.06.2015 № 900-147215 та № 901-147415 або на необережний характер його дій.

Щодо доводів сторони захисту про неможливість укладення ДП «НВО «ПХЗ» з ПАТ «ЦГЗК» в 2015 році прямих контрактів на поставку амоніту та грамоніту

202.Обґрунтовуючи відповідні доводи сторона захисту посилалась на те, що ТОВ «НВП «Зоря», до моменту укладення 23.06.2015 договорів № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 з ДП «НВО «ПХЗ», уклало договір з ПАТ «ЦГЗК» на поставку необхідної останньому кількості амоніту та грамоніту за цінами, нижчими ніж ТОВ «НВП «Зоря» у подальшому придбавало у ДП «НВО «ПХЗ».

203.На підтвердження цього сторона захисту посилалась на фактичні дані, які містяться у копії договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015, укладеного між ТОВ «НВП «Зоря» та ПАТ «ЦГЗК» (т. 30, а.с. 63-68), а також у листі - відповіді ТОВ «НВП «Зоря» № 218-275 від 20.01.2021), згідно з яким повідомляється про укладання такого договору.

204.З цього приводу Суд зазначає, що відповідні документи сторони захисту не дають підстав для висновків, про неможливість укладення ДП «НВО «ПХЗ» з ПАТ «ЦГЗК» в 2015 році прямих контрактів на поставку амоніту та грамоніту, а лише засвідчують факт наявності відповідних договірних відносин між ТОВ «НВП «Зоря» та ПАТ ЦГЗК. Водночас, оцінюючи факт укладання договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015 між ТОВ «НВП «Зоря» та ПАТ «ЦГЗК» з фактом того, що у подальшому, за цим договором, ПАТ «ЦГЗК», отримувало вибухові речовини не вироблені ТОВ «НВП «Зоря», а вибухові речовини, які були вироблені ДП «НВО «ПХЗ» та поставлені за договором № 900-147215, який було укладено між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» пізніше, а саме: 23.06.2015, Суд доходить висновку, що станом на 08.06.2015 ТОВ «НВП «Зоря» вже було впевнене, що отримає від ДП «НВО «ПХЗ» статус «дилера» та що ДП «НВО «ПХЗ» не буде здійснювати продаж виготовленого ним товару напряму до ПАТ «ЦГЗК», як кінцевому споживачу продукції. На переконання Суду це є черговим підтвердженням заздалегідь сформованого умислу обвинуваченого ОСОБА_9 щодо вчинення дій по використанню посередницької схеми реалізації продукції, яка суперечила інтересам служби та була впроваджена з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «НВП «Зоря». Окрім того, згідно з даними накладних (т. 14, а.с. 215-218, 226), ціна продажу ТОВ «НВП «Зоря» вибухових речовин ПАТ «ЦГЗК» була суттєво вищою ніж ціна, за якою ту ж саму продукцію ТОВ «НВП «Зоря» придбавало у ДП «НВО «ПХЗ».

205.За таких обставин, Суд вважає, що фактичні дані, які містяться у копії договору поставки № 668-193-01 від 08.06.2015, укладеного між ТОВ «НВП «Зоря» та ПАТ «ЦГЗК» (т. 30, а.с. 63-68), а також у листі - відповіді ТОВ «НВП «Зоря» № 218-275 від 20.01.2021) не є належними доказами, які б вказували на неможливість укладення ДП «НВО «ПХЗ» з ПАТ «ЦГЗК» в 2015 році прямих контрактів на поставку амоніту та грамоніту.

Щодо доводів сторони захисту про негативний досвід ДП «НВО «ПХЗ» з приводу господарських відносин з кінцевими споживачами, які порушували платіжну дисципліну, та позитивний досвід співпраці з ТОВ «НВП «Зоря», яке демонструвало добропорядне ставлення до виконання договірних зобов`язань.

206.Відповідні доводи сторона захисту обґрунтовувала посилаючись на фактичні дані, які містяться у листах від 04.02.2022 № 25/256-33 (т. 28, а.с. 49-77) та від 12.10.2021 № 97/75-521 (т. 27, а.с. 116-117) щодо існуючої заборгованості ПАТ «ЦГЗК», яка сформувалась у 2016 році за договірними зобов`язаннями з ДП «НВО «ПХЗ», а також щодо належного виконання ТОВ «НВП «Зоря» своїх договірних зобов`язань з ДП «НВО «ПХЗ» за договорами № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015.

207.Суд відхиляє відповідні докази, оскільки вони не є належними, адже містять фактичні дані щодо обставин, які не були відомі ОСОБА_9 під час укладання договорів поставки з ТОВ «НВП «Зоря» № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, а тому вони не могли слугувати підставою для виправдання необхідності залучення посередника до участі у поставках продукції її кінцевим споживачам.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність збитків внаслідок дій обвинуваченого

208.Відповідні доводи сторона захисту обґрунтовувала висновками судово - економічних експертиз № 29/12/16-1 від 29.12.2016 (т. 10 а.с. 199-251) та від 22.08.2022 № СE-19/104-22/12801-EK (т. 29, а.с. 104-140).

209.Так, згідно з висновками судово - економічної експертизи № 29/12/16-1 від 29.12.2016: документально не підтверджуються висновки аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.112.2015 щодо операцій за договорами, укладеними між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря», а саме: № 900-147215 від 23.06.2015; № 901-147415 від 23.06.2015 та № 1117-158015 від 17.08.2015.

210.Згідно з висновками судово-економічної експертизи від 22.08.2022 № СE-19/104-22/12801-EK (т. 29, а.с. 104-140): (1) валова рентабельність ДП «НВО «ПХЗ» по укладеним договорам № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 з ТОВ «НВП «Зоря» складає 69,40%, а валовий прибуток 5429 тис. грн; (2) документально не видається за можливе підтвердити висновки аудиторського звіту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за 2013-2015 від 21.09.2016 № 001-10 та звіту спеціаліста з представленням консультаційних висновків від 21.05.2018 в частині завданих ДП «НВО «ПХЗ» збитків (недоотриманих доходів) внаслідок укладення та виконання договорі поставки № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015; (3) документально не підтверджується, недоотриманий ДП «НВО «ПХЗ» дохід, внаслідок укладення договорів поставки з ТОВ «НВП «Зоря» № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015.

211.З цього приводу, Суд зазначає, що з огляду на висунуте ОСОБА_9 обвинувачення обставинами, які мають значення для цього кримінального провадження є наявність чи відсутність спричинення збитків ДП «НВО «ПХЗ» внаслідок укладання ОСОБА_9 договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря».

212.Водночас у вищезазначених висновках експертів, наданих стороною захисту, не здійснено аналіз договорів поставки № 930 від 08.07.2015 між ПАТ «КЗК» та ТОВ «НВП «Зоря» і № 668-193-01 від 08.06.2015 між ПАТ «ЦГЗК» та ТОВ «НВП «Зоря», існування яких має вирішальне знання для вирішення зазначеного вище питання завдання збитків ДП «НВО «ПХЗ» і які досліджувались як аудиторами так і експертами, залученими стороною обвинувачення, та зміст яких покладено в основу висновків цих експертів, за наслідками проведення судово-економічних експертиз, аудиторського звіту та обвинувачення, визнаного Судом доведеним.

213.Також, з висновків судово-економічних експертиз № 29/12/16-1 від 29.12.2016 та від 22.08.2022 № СE-19/104-22/12801-EK встановлено, що експертами не оцінювались фактичні дані, які вказували на те, що: здійснення ДП «НВО «ПХЗ» поставок вибухової речовини вантажоотримувачам ПAT «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» відбувалось без участі ТОВ «НВП «Зоря»; у ДП «НВО «ПХЗ» та ПАТ «КЗК» були наявні прямі господарські відносини з постачання інших видів продукції без залучення посередників; мало місце неодноразове звернення ПАТ «КЗК» ДП «НВО «ПХЗ» з пропозицією щодо прямого постачання вибухових речовин та відмова ДП «НВО «ПХЗ» від таких пропозицій ПАТ «КЗК»; за результатами відмови ДП «НВП «ПХЗ» від прямого постачання вибухових речовин ТОВ «НВП «Зоря» за договорами поставки № 930 та 668-193-01 було отримано частину договірної вартості реалізації амоніту та грамоніту у розмірі 7 062 883,96 грн.

214.Натомість, як встановлено з висновку судово-економічної експертизи від 22.08.2022 № СE-19/104-22/12801-EK експерт, досліджуючи питання щодо документального підтвердження недоотриманого ДП «НВО «ПХЗ» доходу, внаслідок укладення договорів поставки з ТОВ «НВП «Зоря» № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, обмежився лише констатацією того, що на його дослідження не було надано документів, які б підтверджували здійснення господарської діяльності ДП «НВО «ПХЗ» з ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК».

215.Як встановлено Судом, така господарська діяльність дійсно була відсутня, проте це стало наслідком умисних дій обвинуваченого, внаслідок укладання ОСОБА_9 договорів поставки вибухових речовин промислового призначення № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником - ТОВ «НВП «Зоря». Водночас, суть обвинувачення полягає у спричиненні ОСОБА_9 збитків у формі зменшення економічної вигоди. Тобто зменшення потенційної можливості ДП «НВО «ПХЗ» отримання коштів від продажу товарів, внаслідок відмови від прямого постачання продукції споживачам і залучення посередника ТОВ «НВП «Зоря». Такий характер збитків об`єктивно потребував оцінки потенційної можливості існування прямих договірних відносин між ДП «НВО «ПХЗ» та кінцевими споживачами продукції. Проте експерт не дослідив цих важливих обставин та не навів доводи щодо того, чому він не взяв їх до уваги, не надав оцінки можливості ДП «НВО «ПХЗ» щодо прямого, без залучення посередника ТОВ «НВП «Зоря», постачання у 2015 році вибухових речовин ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК». Так само, експерт не дослідив причини суттєвої різниці у вартості поставленого ДП «НВО «ПХЗ» товару для посередника ТОВ «НВП «Зоря» та ціни поставки цього ж товару за договором поставки № 930 від 08.07.2015, укладеним між ПАТ «КЗК» та ТОВ «НВП «Зоря» і № 668-193-01 від 08.06.2015, укладеним між ПАТ «ЦГЗК» та ТОВ «НВП «Зоря».

216.Так само, зазначені вище обставини залишилися поза увагою експертів, які складали висновки судово-економічної експертизи № 29/12/16-1 від 29.12.2016.

217.Це дає підстави Суду, не погодитися з висновками судово-економічних експертиз від 29.12.2016 № 29/12/16-1 та від 22.08.2022 № СE-19/104-22/12801-EK (т. 29, а.с. 104-140) та відхилити їх як докази, у частині, що стосується оцінки факту або ризику спричинення збитків ДП «НВО «ПХЗ», внаслідок укладення з ТОВ «НВП «Зоря» посередницьких договорів № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015, адже такі висновки не містять повноти експертного дослідження та належної аргументованості висновків експертів у самих висновках.

В. Щодо доводів захисту про недопустимість доказів

218.Відповідні доводи сторони захисту узагальнено зводяться до такого: 1) всі докази зібрані слідчими та прокурорами Військової прокуратури Південного регіону України, а також докази, що є похідними від них (зокрема, висновки експертиз), є недопустимими, оскільки досудове розслідування здійснювалось з порушенням правил підслідності, процесуально неуповноваженим органом; (2) аудиторський звіт, складений аудиторською групою ДКАУ, не є допустимим доказом, оскільки не віднесений КПК до джерел доказів; 3) висновки судових експертиз сторони обвинувачення є недопустимими доказами, оскільки вони проводилися на підтвердження розрахунків групи внутрішнього контролю аудиту ДКАУ, яка в Акті не встановила факту спричинення збитків, а лише окреслила можливі ризики втрачання коштів; (4) довідка від 15.07.2016 про результати аудиторського дослідження є недопустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення не мала процесуальних повноважень щодо залучення аудитора для складання останнім такої довідки; 5) всі докази зібрані стороною обвинувачення після 19.12.2016 є недопустимі, оскільки на цей час закінчилися строки досудового розслідування та через це ОСОБА_9 не набув статусу обвинуваченого; 6) докази, зібрані стороною обвинувачення, є недопустимими, внаслідок їх збирання неуповноваженими прокурорами/детективами; 7) докази, зібрані стороною обвинувачення, є недопустимими, внаслідок порушення порядку виділення матеріалів кримінального провадження; 8) фактичні дані одержані під час проведення НС(Р)Д є недопустимими доказами, оскільки одержані з порушенням встановленого КПК порядку.

Щодо підходу, за яким Суд здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості

219.Перш ніж надати оцінку доводам сторони захисту про недопустимість доказів, Суд зазначить про підхід, за яким він здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості.

220.Так, Суд зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч. 3 ст. 62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз. 5 п. 3.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 12 - рп/2011 від 20.10.2011).

221.Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч. 1 ст. 86 КПК).

222.Водночас КПК не містить положення про те, що будь - яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь - які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

223.Безспірним є те, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми.

224.Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова Верховного Суду від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

225.У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, Суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед: (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини під час збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

226.У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

227.Висновки, наведені у пунктах 222 - 226 цього вироку, узгоджуються з правовою позицію, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17, згідно з якою невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

228.Саме виходячи з наведеного підходу, Суд буде оцінювати доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, одержаних з порушенням правил підслідності

229.Сторона захисту, посилаючись на положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК, а також існуючу судову практику щодо застосування цієї норми, вказувала на недопустимість більшості доказів сторони обвинувачення, наданих у цій справі, оскільки досудове розслідування щодо ОСОБА_9 від самого початку здійснювалось з порушенням вимог ст. 216 КПК, тобто з порушенням правил щодо належної підслідності. Захист зазначав, що оскільки це кримінальне провадження стосувалось ОСОБА_9 , який обіймав посаду у суб`єкті господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, то за ознакою суб`єкта та розміру шкоди кримінального правопорушення, воно було підслідне НАБУ. Натомість, розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , в порушення правил підслідності, від його початку і до 06.06.2017 здійснювалося слідчими Військової прокуратури Південного регіону України. Отже, на переконання захисту, всі надані стороною обвинувачення докази, зібрані слідчими Військової прокуратури Південного регіону України у зазначений період, слід визнати недопустимими, оскільки вони зібрані неуповноваженими особами та з порушенням установленого порядку (без дотримання належної правової процедури).

230.Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту, Суд зазначає про таке.

231.По-перше, Суд вважає, що висновок про недопустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватися на положенні, передбаченому п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК.

232.Зазначена норма, на яку посилається сторона захисту, передбачає, що недопустимими є докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

233.Суд зазначає, що формулювання цієї норми «здійснення повноважень, не передбачених КПК» не охоплює випадків, коли орган досудового розслідування чи прокуратури здійснює повноваження, які передбачені КПК, проте з певними процесуальними порушеннями, зокрема правил підслідності. Інше розуміння цієї норми, на переконання Суду, не відповідатиме формулюванню закону.

234.Якщо орган розслідування чи прокуратури здійснює процесуальні чи слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» в значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК. Здійснення органом повноважень, наданих КПК, з порушенням певних процесуальних норм, зокрема щодо правил підслідності, може становити порушення норм процесуального закону, але не може розглядатися як використання повноважень, не передбачених КПК, оскільки це суперечить буквальному значенню цього положення закону.

235.Отже, Суд вважає, що п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК не може бути інтерпретований таким чином, щоб поширити закріплене у ньому правило недопустимості доказів на ситуацію, коли розслідування чи процесуальне керівництво проведено органом досудового розслідування чи відповідно прокуратури з певними процесуальними порушеннями, зокрема щодо правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК.

236.На переконання Суду, положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є запобіжником використання для мети кримінального розслідування тих повноважень, які хоч і входять до кола повноважень органу розслідування чи прокуратури, але не передбачені КПК. Однак це положення не може бути застосовано до ситуації, коли оскаржені слідчі чи процесуальні дії були передбачені КПК і проводилися в порядку, передбаченому цим Кодексом.

237.По-друге, Суд зауважує, що визнання доказів недопустимими з підстав недотримання під час їх збирання належної правової процедури може мати місце лише у випадку, коли відповідні процесуальні порушення призвели до істотних порушень прав людини або спричинили сумніви у достовірності доказів, які неможливо усунути.

238.Так, діючий КПК дійсно відносить до завдань кримінального провадження необхідність застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури (ст. 2 КПК).

239.Проте, правову концепцію «належна правова процедура» не слід ототожнювати з формальною законністю.

240.Відповідна правова концепція («належна правова процедура») загалом являє собою юридичну вимогу, згідно з якою держава повинна поважати (гарантувати та захищати) всі юридичні права, які належать особі.

241.У вітчизняних наукових джерелах належна правова процедура розглядається як застосування права органами правосуддя (судами) відповідно до встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур для гарантування і захисту конституційних та індивідуальних прав людини і громадянина ( ОСОБА_43 . Основи конституційної юриспруденції: монографія. Київ: Український центр правничих студій, 2001, 302 с.).

242.Отже, Суд звертає увагу, що концепція належної правової процедури має нерозривний зв`язок із існуючою системою прав людини і громадянина, які держава покликана поважати, щоб не допустити свавілля.

243.Відповідно, у випадку, коли мало місце процедурне порушення законодавства, яке не спричинило будь-яких порушень прав людини, посилання на необхідність застосування концепції «належної правової процедури» є безпідставним.

244.У зв`язку із цим, Суд зазначає, що ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Також, не існує будь-якої практики ЄСПЛ, яка б пов`язувала правила визначення підслідності, встановлені національним законодавством, із концепцією належної правової процедури та правами, гарантованими ЄКПЛ (зокрема, гарантованого у ст. 6 права на справедливий суд).

245.Тому, розглядати процесуальні норми, що регулюють правила підслідності, як такі, що гарантують право особи на розслідування органом, визначеним в ст. 216 КПК, та включення такого права в обсяг юридичних прав особи, Суд вважає невиправданим.

246.Опосередковано на це також вказує та обставина, що законодавець не поширив судовий контроль (повноваження слідчого суді) на відповідні рішення прокурора, які стосуються визначення підслідності кримінального провадження, оскільки такі рішення не створюють ризику щодо порушення будь-яких прав людини.

247.Виходячи з наведеного, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури, зокрема в частині правил підслідності кримінального провадження, Суд вважає, що її порушення може бути підставою для відхилення доказів, зібраних у кримінальному провадженні лише за тих умов, якщо Судом буде встановлено, що таке порушення вплинуло на забезпечення прав людини і основоположних свобод під час кримінального провадження або ж поставило під сумнів достовірність доказів.

248.У протилежному випадку, визнання недопустимими всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні лише з підстав не виконання формалізованих процедур, без усвідомлення їх мети і значення, а тільки тому, що вони існують, без встановлення факту порушення жодного з прав чи основоположних свобод обвинуваченого, вказувало б на те, що Суд фактично, вдався б до такого явища, як формалізм або «правовий пуризм», що означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм.

249.Суд зазначає, що зважаючи на серйозність наслідків та з огляду на суспільні та інші інтереси, які зачіпає кримінальне провадження, визнання недопустимими одночасно всіх доказів у справі, з огляду на недотримання певних формалізованих процедур, слід використовувати з обережністю, у виняткових випадках, після належного розгляду та мотивованого рішення по суті. Адже в окремих випадках такі рішення здатні спричинити брак справедливості. Виправдувальний вирок, з таких підстав, слід застосовувати лише у виняткових випадках. Водночас, у мотивах, якими користувався суд, встановлюючи формальні порушення, в прямій формі має бути встановлений зв`язок між такими порушеннями та істотним порушенням конкретних прав людини чи основоположних свобод.

250.Відповідні висновки Суду узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17, які наведені вище у цьому вироку.

251.У цій справі стороною захисту не наведено жодних доводів, які б давали підстави для висновків, що стверджуване порушення правил підслідності вплинуло на забезпечення прав та основоположних свобод ОСОБА_9 під час кримінального провадження або ж поставило під сумнів достовірність зібраних доказів. За таких обставин, Суд не знаходить підстав для висновків щодо необхідності відхилення відповідних доказів сторони обвинувачення, як недопустимих чи недостовірних.

252.По-третє, Суд вважає помилковими висновки сторони захисту, згідно з якими досудове розслідування (збирання доказів) у кримінальному провадженні № 52017000000000675, розпочатого за ч. 2 ст. 364 КК (виділене з провадження № 42016040010000006, розпочатого 11.01.2016 за ч. 4 ст. 191 КК) від початку, тобто з 11.01.2016, і до 06.06.2017, здійснювалось з порушенням правил підслідності, оскільки таке розслідування здійснювалось не детективами НАБУ, а слідчими військової прокуратури.

253.Суд зазначає, що згідно з положеннями ч. 5 ст. 216 КПК (які діяли у період досудового розслідування цього кримінального провадження) кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191, 364 КК належали до підслідності НАБУ за наявності двох умов, а саме: (1) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину; (2) злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

254.Як встановлено з матеріалів цього кримінального провадження розмір шкоди, спричиненої внаслідок вчинення ОСОБА_15 кримінального правопорушення, став відомим стороні обвинувачення лише після одержання висновку експерта № 30/17 складеного 29.03.2017, за результатами проведення судово-економічної експертизи (т. 14 а.с. 113-136).

255.З огляду на це, 07.04.2021, згідно з постановою військового прокурора, у кримінальному провадженні № 42016040010000006 було визначено підслідність за НАБУ, яке 03.05.2017 розпочало досудове розслідування та у подальшому, 11.10.2017 виділило з цього провадження в окреме матеріали кримінального провадження № 52017000000000675.

256.Водночас, Суд зазначає, що ст. 218 КПК не містить вказівки на присічний строк в межах якого прокурором має бути визначена підслідність за іншим органом досудового розслідування, у випадку встановлення не підслідності кримінального провадження певному органу досудового розслідування (постанова Верховного Суду від 06.07.2022 у справі № 454/2576/17).

257.За таких обставин, до 07.04.2021 слідчі військової прокуратури цілком правомірно здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016040010000006 та збирали докази кримінального правопорушення, згідно з визначеною у ст. 216 КПК підслідністю, у сукупності з правилами, визначеними у пункті 1 Перехідних положень до КПК, абз. 3 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, яка діяла на час досудового розслідування цього кримінального провадження), абз. 21 п. 1, п. 7, 8 наказу Генерального прокурора від 29.08.2014 № 12гн.

258.Водночас, посилання сторони захисту на окремі процесуальні рішення прокурорів військової прокуратури та прокурорів САП, які вказують на існуючий спір щодо підслідності між цими двома органами, не спростовують зазначених висновків Суду щодо дотримання у кримінальних провадженнях № 52017000000000675, 42016040010000006 процесуальних норм, які визначали правила підслідності кримінальних правопорушень.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість, як доказу, аудиторського звіту, складеного аудиторською групою ДКАУ

259.Сторона захисту посилалась на недопустимість, як доказу, аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» (т. 11 а.с. 13-250). Такі доводи обґрунтовано тим, що висновки аудиту не віднесені КПК до джерел доказів.

260.З цього приводу Суд зазначає, що висновки аудиторів дійсно не є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні.

261.Водночас, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК, процесуальним джерелом доказів є документ.

262.Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК).

263.Отже, до документа, за умови наявності в ньому вищезазначених відомостей, може належати аудиторський звіт.

264.Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

265.Зі змісту аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» Судом встановлено, що у ньому містяться відомості щодо факту проведення відповідного аудиту, який охоплював період з 01.01.2013 по 31.12.2015 та щодо виявлення під час цього аудиту ризиків спричинення збитків для ДП «НВО «ПХЗ» на суму 9 810 242,71 грн, внаслідок укладання договорів № 900-147215, № 901-147415 від 23.06.2015 з ТОВ «НВП «Зоря» (розділ 7 п.п. 7.3.1.1.3).

266.Отже, зазначений аудиторський звіт містить зафіксовані письмові відомості, які можуть бути використані як непрямий доказ спричинених ДП «НВО «ПХЗ» збитків.

267.У свою чергу, такі відомості, стали предметом дослідження експертів, залучених як стороною захисту так і стороною обвинувачення і обидві сторони посилались на складені, за результатами дослідження аудиторського звіту, експертні висновки.

268.За таких обставин, Суд вважає помилковими доводи сторони захисту щодо недопустимості аудиторського звіту, як доказу. Водночас, зазначає, що для ухвалення рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо існують фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

269.Також сторона захисту, обґрунтовуючи неможливість використання як доказів фактичних даних з аудиторського звіту посилалась на фактичні дані, які містять такі документи: 1) лист - відповідь ДКАУ від 30.12.2020 № 5223/10-16Д09/20 та долучені до нього завірені копії документів (копії наказу ДКАУ від 02.03.2016 № 20-А; наказу ДКАУ від 21.03.2016 № 27-А; наказу ДКАУ від 07.04.2016 № 38-А; наказу ДКАУ від 15.04.2016 № 42-А; наказу ДКАУ від 27.05.2016 № 53-А; наказу ДКАУ від 09.06.2016 № 58-А; наказу ДКАУ від 09.09.2016 № 76-А; погодженого Державною фінансовою інспекцією України і затвердженого керівництвом ДКАУ плану діяльності з внутрішнього аудиту ДКАУ на І півріччя 2016; листа - погодження Державною фінансовою інспекцією України плану діяльності з внутрішнього аудиту ДКАУ № 21-14/405 від 14.12.2015 (т. 27, а.с. 159-174); 2) лист - відповідь в.о. голови ДКАУ № 155/10-16Д09/21 від 13.01.2021, згідно з яким повідомлялось про те, що на ДП «НВО «ПХЗ» не направлялась вимога про усунення порушень законодавства, виявлених під час проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 (т. 27, а.с. 175-176).

270.Дослідивши відповідні документи, слідчий суддя доходить висновку, що вони не містять у своєму змісті належних доказів, які б вказували на порушення визначеного КПК порядку отримання стороною обвинувачення аудиторського звіту та, як наслідок, вказували б на недопустимість фактичних даних, які він містить.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість, як доказів, висновків судових експертиз сторони обвинувачення

271.Сторона захисту посилалась на недопустимість як доказів наданих стороною обвинувачення висновків судово-економічних експертиз № 30/17 від 29.03.2017 та № 1041/07701 від 30.08.2017, оскільки вони були складені для підтвердження розрахунків групи внутрішнього контролю аудиту ДКАУ, яка в акті не встановила факту спричинення збитків, а лише окреслила можливі ризики втрачання коштів.

272.Відхиляючі ці доводи, Суд зазначає, що вони не містять посилання на будь-які порушення визначеного КПК порядку збирання доказів, а також на те, що такі порушення прямо та істотно зачіпають права і свободи людини або зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути. Отже такі доводи не можуть слугувати підставою для визнання доказів недопустимими.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість, як доказу, довідки від 15.07.2016 про результати аудиторського дослідження

273.Відповідні доводи сторони захисту стосувалися довідки від 15.07.2016 про результати аудиторського дослідження за темою: «Реалізація ДП «НВО «ПХЗ» вибухових матеріалів кінцевим споживачам (кар`єри, гірничо-збагачувальні комбінати, інші підприємства гірничодобувної промисловості) у 2013-2015 роках, що відбувалася не напряму, а через посередницькі комерційні підприємства, у яких були відсутні дозвільні документи на поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення» (т. 9 а.с. 11-82).

274.Ця довідка складена завідувачем сектору внутрішнього аудиту ДКАУ ОСОБА_44 на прохання військової прокуратури Південного регіону України, викладеного у листі від 05.07.2016 № 15-350 вих.16 (т. 9 а.с. 9, 10).

275.Сторона захисту посилалась на те, що сторона обвинувачення не мала процесуальних повноважень щодо залучення аудитора для складання останнім вищезазначеної довідки, а тому така довідка не може визнаватись допустимим доказом.

276.Даючи оцінку відповідним доводам сторони захисту, Суд зазначає про таке.

277.Як встановлено зі змісту згаданого вище листа від 05.07.2016 № 15-350 вих.16 прокурор, обґрунтовуючи процесуальні підстави для залучення до кримінального провадження аудитора внутрішнього аудиту ДКАУ, посилався на положення ст. 9, 93 КПК, які містять загальні норми, що передбачають засаду законності та регулюють порядок збирання доказів у кримінальному провадженні.

278.Ці норми, як власне й інші норми КПК, дійсно не передбачають повноважень прокурора залучати аудитора, який проводить внутрішній аудит, до участі у кримінальному провадженні для складання довідки.

279.Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

280.З огляду на відповідні положення КПК, Суд визнає недопустимим довідку від 15.07.2016 про результати аудиторського дослідження, оскільки сторона обвинувачення не мала передбачених КПК повноважень для одержання такого доказу.

281.Водночас, Суд бере до уваги, що хоча залучення аудитора було здійснено прокурором без прийняття обґрунтованого процесуального рішення у формі постанови, можна дійти висновку, що таке залучення, з огляду на поставлені на вирішення аудитора питання, фактично свідчило про залучення останнього як спеціаліста, згідно з положеннями ст. 71 КПК.

282.У цьому зв`язку, Суд бере до уваги положення ч. 2 ст. 79 КПК, які визначають, що спеціаліст не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні. Зазначена норма вочевидь покликана забезпечити безсторонність такої особи та достовірність її висновків.

283.У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 сторона обвинувачення надала як доказ аудиторський звіт № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ», який також складено за участі завідувача сектору внутрішнього аудиту ДКАУ ОСОБА_45 .

284.За таких обставин, оскільки на час складання прокурором листа від 05.07.2016 № 15-350 вих.16 (т. 9 а.с. 9, 10) ОСОБА_31 вже проводив внутрішній аудит і у подальшому склав звіт, наданий прокурором як доказ у цій справі, то ОСОБА_31 не міг бути залучений до кримінального провадження як спеціаліст. Як наслідок таких процесуальних порушень, складена ОСОБА_44 довідка від 15.07.2016, викликає сумніви щодо її достовірності, які неможливо усунути, а тому вона не враховується Судом як допустимий доказ.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, внаслідок спливу строків досудового розслідування, а також щодо доводів про відсутність у ОСОБА_9 статусу обвинуваченого

285.Сторона захисту посилалась на те, що у цьому кримінальному провадженні частина доказів сторони обвинувачення була зібрана поза межами строків досудового розслідування. Також, поза межами строків досудового розслідування прокурором був направлений до Суду обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 . З огляду на це, відповідні докази сторони обвинувачення є недопустимими, а обвинувачений не набув статусу обвинуваченого та має бути виправданий з цих підстав.

286.В обґрунтування таких доводів сторона захисту зазначила, що строки досудового розслідування завершились 19.12.2016. У цей день заступник військового прокурора Південного регіону України полковник юстиції начебто задовольнив клопотання слідчого та прийняв постанову про продовження строку розслідування в кримінальному провадженні до 19.02.2017 (т. 10 а.с.97-101). Проте, на переконання захисту, відповідне клопотання слідчого було складене без фізичної наявності у Військової прокуратури Південного регіону матеріалів кримінального провадження, які перебували в іншому правоохоронному органі. Окрім того, слідчий, всупереч вимогам КПК не вручив копію клопотання стороні захисту, тим самим було порушено право ОСОБА_9 на захист. Отже, відповідне рішення прокурора про продовження строків досудового розслідування є незаконним та не підлягає врахуванню при обчисленні строків досудового розслідування.

287.Поряд із зазначеними вище доводами, захист посилався на те, що строк досудового розслідування все ж тривав до 25.11.2017, проте і в цьому випадку, на переконання захисту, прокурор направив до Суду обвинувальний акт поза межами цього строку.

288.Наведені доводи захисту відхиляються Судом з таких підстав.

289.По-перше, Суд зазначає, що КПК не містить положень, які б зобов`язували слідчого складати та звертатись із клопотанням про продовження строків досудового розслідування лише у випадку, коли він фізично має доступ до матеріалів кримінального провадження. Єдиною процесуальною умовою для складання такого клопотання є визначення відповідного слідчого у кримінальному провадженні. За таких обставин, доводи сторони захисту про те, що слідчий, який був включений до складу слідчої групи, неправомірно звернувся до прокурора з клопотанням про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, не маючи в своєму розпорядженні матеріалів такого кримінального провадження, є безпідставними.

290.По-друге, невручення зазначеного клопотання стороні захисту у визначений КПК строк, має своїм наслідком обмеження прав підозрюваного, які підлягають захисту. Водночас, процесуальне законодавство передбачає на стадії досудового розслідування право сторони захисту на оскарження під час досудового розслідування відповідної бездіяльності детектива, що полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк, за правилами п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК. У цьому кримінальному провадженні сторона захисту не скористалась таким правом та не звернулась до слідчого судді з вимогою зобов`язати слідчого вчинити відповідні дії щодо вручення клопотання про продовження строків досудового розслідування. За таких обставин, доводи сторони захисту про суттєве обмеження права обвинуваченого на захист відхиляються Судом.

291.По-третє, доводи сторони захисту, щодо недотримання слідчим/детективом строків досудового розслідування є взаємовиключними, оскільки містять посилання на дві різні дати їх завершення. Зазначене вказує на очевидну необґрунтованість таких доводів.

292.По-четверте, згідно з дослідженими матеріалами кримінального провадження Судом встановлено, що сторона обвинувачення дотрималась визначених КПК строків досудового розслідування.

293.Так, ОСОБА_9 було повідомлено про підозру 19.10.2016 (т. 23 а.с. 52-62).

294.19.12.2017 строк досудового розслідування продовжено до 4 місяців заступником військового прокурора Південного регіону України, а саме: до 19.02.2017 (т.10, а.с. 97-101).

295.16.02.2017 строк досудового розслідування продовжено до 6 місяців заступником військового прокурора Південного регіону України, а саме: до 19.04.2017 (т.10, а.с.122-129).

296.29.03.2017 строк досудового розслідування продовжено до 8 місяців заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором, а саме: до 19.06.2017 (т.10, а.с.166-168).

297.16.06.2017 строк досудового розслідування продовжено до 12 місяців заступником Генерального прокурора - керівником САП, а саме: до 19.10.2017 (т. 24, а.с. 252-253).

298.12.10.2017 сторону захисту повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т. 24, а.с.61).

299.10.11.2017 слідчим суддею встановлено строк стороні захисту для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження до 18.11.2017 (т. 24, а.с.72).

300.09.11.2017 сторона обвинувачення звернулась із запитом щодо відкриття доказів стороною захисту (т. 24, а.с.73).

301.20.11.2017 сторона захисту повідомила, що не має доказів, які вона планує відкрити прокурору (т. 24, а.с.74-76).

302.23.11.2017 детективом винесено постанову про оголошення розшуку підозрюваного та зупинення досудового розслідування (т. 24, а.с.113-115).

303.11.12.2017 відновлено досудове розслідування (т. 24, а.с.120-121).

304.12.12.2017 прокурор звернувся до Суду з обвинувальним актом.

305.З наведеного встановлено, що строки кримінального провадження мали тривати до 19.10.2017, проте їх перебіг переривався згідно з положеннями ч. 5 ст. 219 КПК, внаслідок чого у цей строк не включались такі періоди: (1) строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження (з 12.10.2017 (сторону захисту повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування) до 20.11.2017 (повідомлено стороною захисту прокурора про відсутність доказів, які підлягають відкриттю (відповідні висновки Суду стосовно того, що строк ознайомлення стороною обвинувачення з матеріалами, відкритими протилежною стороною в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, не включається у строк досудового розслідування, передбачений статтею 219 КПК, відповідають правовій позиції сформульованій в ухвалі Верховного Суду від 14.03.2023 у справі № 711/8244/18), що загалом складає 1 міс. 8 днів; (2) період зупинення кримінального провадження (з 23.11.2017 до 11.12.2017), що загалом складає 18 днів.

306.За таких обставин, загальний строк, який не включається у строки досудового розслідування становив 1 міс. 26 днів ( 1 міс 8 днів + 18 днів = 1 міс. 26 днів), а останнім днем досудового розслідування був - 15.12.2017 (19.10.2017 + 1 міс. 26 днів = 15.12.2017).

307.Отже, з наведеного встановлено, що прокурор звернувся до Суду з обвинувальним актом в межах строку досудового розслідування.

308.По-п`яте, доводи сторони захисту щодо штучного зупинення стороною обвинувачення строків досудового розслідування, шляхом оголошення в розшук обвинуваченого, Суд вважає безпідставними, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження, детектив дійсно вживав заходи щодо розшуку обвинуваченого, про що вказує та обставина, що 06.12.2017 слідчим суддею за клопотанням детектива було надано дозвіл на обшук житла з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_9 , водночас констатовано факти процесуальних зловживань, з боку останнього (т. 24, а.с.119).

309.По-шосте, КПК не пов`язує факт набуття особою статусу обвинуваченого із перебігом строків досудового розслідування, натомість визначає, що обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду (ч. 2 ст. 42 КПК). Тобто, самого лише факту направлення до суду обвинувального акта, у визначеному КПК порядку, є достатнім аби особа набула статусу обвинуваченого. Інше тлумачення зазначеної вище норми не відповідатиме змісту закону. Також КПК не передбачає ухвалення виправдувального вироку у випадку направлення обвинувального акта до суду поза межами строків досудового розслідування.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, внаслідок їх збирання неуповноваженими прокурорами/детективами

310.Сторона захисту посилалась на те, що слідчі (детективи) та прокурори, які брали участь у кримінальному провадженні № 52017000000000675, не мали на те належних повноважень, оскільки після прийняття рішення про виділення цього кримінального провадження (т. 24 а.с. 23-25) не було визначено прокурорів/слідчих як таких, що здійснюватимуть повноваження у цьому кримінальному провадженні, а також не визначено склад групи слідчих.

311.Не погоджуючись з такими доводами сторони захисту, Суд виходить із того, що кримінальне процесуальне законодавство не містить вимог щодо призначення прокурорів у кримінальному провадженні за умов його виділення з іншого, оскільки виділення матеріалів кримінального провадження жодним чином не припиняє повноважень раніше визначеного прокурора/слідчого чи групи прокурорів/слідчих.

312.За змістом ч. 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

313.Згідно з ч. 7 ст. 217 КПК днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали.

314.Аналіз наведених положень законодавства, на переконання Суду, вказує на те, що моментом початку виділеного кримінального провадження є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а завершенням досудового розслідування у виділеному провадженні є день прийняття відповідного процесуального рішення. Тому прокурор, призначений на початку кримінального провадження, з якого виділено окремі матеріали, продовжує здійснювати повноваження прокурора і у виділеному кримінальному провадженні. Водночас сам факт виділення матеріалів кримінального провадження не свідчить про закриття кримінального провадження у цій частині та не може розглядатись як обставина, яка вказує на завершення кримінального провадження і припинення здійснення повноважень прокурора.

315.Аналіз положень процесуального законодавства, яке регулює порядок визначення слідчого у кримінальному провадженні, також не передбачає автоматичного припинення повноважень слідчого у разі прийняття рішення про виділення матеріалів кримінального провадження.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, внаслідок порушення порядку виділення матеріалів кримінального провадження

316.Сторона захисту, в обґрунтування доводів про недопустимість доказів сторони обвинувачення, посилалась на те, що сторона обвинувачення, всупереч положенням КПК, виділила у кримінальне провадження № 42016160690000096 документи з кримінального провадження № 42016040010000006 (т. 10 а.с. 55-63), хоча мала отримати їх шляхом звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до документів.

317.Суд відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки вони не відповідають положенням КПК та судовій практиці.

318.Так, відповідно до ч. 3 ст. 217 КПК у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

319.За таких обставин, обраний стороною обвинувачення спосіб залучення доказів та процесуальних документів, на підставі яких проводилися слідчі (розшукові) дії, у результаті проведення яких було отримано ці докази, є належним.

320.Натомість, спосіб отримання доказів з іншого кримінального провадження, шляхом тимчасового доступу до документів, не є належним, оскільки за своїм функціональним призначенням регламентований главою 15 КПК тимчасовий доступ до документів є заходом забезпечення кримінального провадження, спрямованим на збирання доказів, а не способом залучення окремих матеріалів з одного кримінального провадження до іншого.

321.Зазначені висновки Суду відповідають висновкам Верховного Суду, які наведено у постанові від 07.12.2022 у справі № 180/620/20.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів одержаних під час проведення НС(Р)Д

322.Сторона захисту посилалась на те, що фактичні дані, зафіксовані у протоколі про результати проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та оптичному носії - диску DVD-R № 6439 (т. 12, а.с. 210-223) є недопустимими та недостовірними доказами, з огляду на таке:

-у порушення вимог ч. 252 КПК протокол за результатами проведення НС(Р)Д не був переданий прокурору протягом 24 годин з моменту припинення слідчої дії;

-відсутні відомості щодо упакування носія інформації - диску DVD-R № 6439;

-носій інформації-викликає сумніви в оригінальності та достовірності оскільки дата складання протоколу НС(Р)Д не відповідає даті виготовлення диску;

-у протоколі про результати проведення НС(Р)Д не коректно зазначено період проведення НС(Р)Д;

-у протоколі про результати проведення НС(Р)Д не відображено: хід проведення слідчої дії; ідентифікаційні дані технічних засобів, за допомогою яких зафіксовані розмови; ідентифікаційні дані мобільного терміналу, відносно якого здійснено контроль; не надано доказів, з яких можна встановити, яким технічним засобом здійснювався запис та на який первинний носій проводилось фіксування вказаної НС(Р)Д;

-під час розгляду слідчим суддею клопотань прокурора про надання дозволу на проведення НС(Р)Д журнал судового засідання не складався.

323.Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту Суд зазначає про таке.

324.Не складання протоколу про проведення НС(Р)Д безпосередньо після закінчення процесуальної дії та як наслідок недотримання 24-годинного строку передачі цього протоколу прокурору, саме по собі не має істотного впливу на права підозрюваного чи обвинуваченого, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення, але не має своїм наслідком визнання фактичних даних, які містяться у протоколі НС(Р)Д недопустимим доказом.

325.Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к.

326.Далі Суд зазначає, що досліджений під час судового розгляду диск DVD-R № 6439, який є додатком до протоколу про результати проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, мав належне пакування, яке забезпечило його надійне збереження.

327.Зазначені у протоколах НС(Р)Д технічні дані носія інформації та його номери дають Суду достатні відомості для ідентифікації відповідного додатку. Також, зміст розмов, що зафіксований на аудіозаписах у цьому носії інформації відповідає змісту розмов, зафіксованих у протоколі щодо проведення НС(Р)Д.

328.За таких обставин, Суд не має підстав для сумнівів у приналежності відповідного диску до протоколу НС(Р)Д та не вбачає підстав для визнання фактичних даних, які на ньому містяться недопустимими доказами.

329.Відхиляючи доводи сторони захисту щодо неповноти відображення відомостей у протоколі про результати проведення НС(Р)Д Суд зазначає про таке.

330.Зі змісту положень ч. 1 ст. 252 КПК вбачається, що за результатами проведення НС(Р)Д складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

331.Водночас, вказана норма не містить вимог до зазначення у змісті такого протоколу даних щодо: назви, технічних характеристик чи реквізитів технічних засобів, за допомогою яких проводилися НС(Р)Д; серійних номерів накопичувачів інформації, на яких зафіксовані результати слідчої дії; ідентифікаційних даних мобільних терміналів, щодо яких здійснено НС(Р)Д.

332.Також, не містить таких вимог і ч. 3 ст. 104 КПК, яка встановлює вимоги до змісту протоколу. У цій нормі вказується про необхідність зазначення лише відомостей, отриманих в результаті процесуальної дії, які є важливими для цього кримінального провадження. Водночас, сторона захисту не навела переконливих аргументів на користь того, що у протоколі не були відображені відомості важливі для цього кримінального провадження щодо ходу НС(Р)Д і мали бути зафіксовані у протоколах щодо проведення НС(Р)Д.

333.На необхідності наведення вищезазначених обґрунтувань наголошувалось у правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 27.10.2021 справа №712/2374/18.

334.Далі Суд зазначає, що згідно з ч. 3 ст. 104 КПК у протоколі мають вказуватись характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії лише у випадку, якщо здійснюється фіксування самої процесуальної дії, що не є тотожним проведенню із застосуванням відповідних технічних засобів відбору та фіксації змісту аудіо інформації, що відбувається під час проведення НС(Р)Д.

335.Окрім того, згідно ч. 1 ст. 246, 254 КПК відомості про факт та методи проведення НС(Р)Д не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

336.Перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови СБУ від 12.08.2005 № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

337.Тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

338.Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21.06.2018 № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

339.Відповідний висновок Суду відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17.

340.За таких обставин, посилання захисту на необхідність зазначення у протоколах НС(Р)Д відомостей щодо ідентифікаційних даних технічних засобів, за допомогою яких зафіксовані розмови є необґрунтованими та підлягають відхиленню.

341.Відхиляючи доводи захисту щодо сумнівів в оригінальності та достовірності фактичних даних, відображених на диску, з огляду на дату його запису (19.08.2016), Суд зазначає, що доказами у цьому кримінальному провадженні є аудіозаписи, здобуті за допомогою технічних засобів під час проведення НС(Р)Д, а не сам носії інформації, на яких вони зафіксовані. Для цілей кримінального провадження такі аудіозаписи визнаються документом.

342.Так, відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису, відеозапису та інші електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець покладає на сторони кримінального провадження обов`язок надати суду оригінал документа. Водночас вказує, що оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

343.Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.03.2010 № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

344.Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

345.Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

346.Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли він виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

347.Наданий стороною обвинувачення матеріальний носій інформації містить зафіксовані аудіозаписи, здобуті за допомогою технічних засобів під час проведення НС(Р)Д, записані працівниками оперативного підрозділу. Ці файли датовані 23.07.2016, тобто створені до протоколу, складеного 08.09.2016, за наслідками проведення НС(Р)Д та у період, коли відбувалося зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

348.З огляду на викладене, Суд доходить висновку, що файли з аудіозаписами, які записані на оптичний диск, наданий стороною обвинувачення є оригіналом (відображенням) електронного документу - аудіозаписів, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення НС(Р)Д, наданих Суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК та є допустимими доказами.

349.Зазначені висновки Суду відповідають правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 20.05.2020 (справа № 585/1899/17).

350.Достовірність зафіксованих фактичних даних на цих аудіозаписах також не викликає у Суду сумнівів та підтверджується, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_20 , який був учасником зафіксованих розмов з ОСОБА_9 . Водночас, стороною захисту не наведено будь-яких фактичних даних, які б вказували на недостовірність змісту зафіксованого спілкування.

351.Доводи сторони захисту щодо некоректного зазначення періоду проведення НС(Р) Д не знайшли свого підтвердження. Так згідно з ухвалою слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 11.07.2016 було надано дозвіл на проведення НС(Р)Д з метою контролю спілкування ОСОБА_9 (т. 11, а.с.205-207). Водночас, згідно з цією ж ухвалою було установлено строк її дії до 09.09.2016.

352.Аналогічні дані щодо строку проведення НС(Р)Д (з липня 2016 року по 09.09.2016) були відображені у протоколі про результати проведення НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

353.Також у протоколі відображено період, коли оперативні працівники здійснили безпосереднє зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 14.07.2016 по 16.08.2016).

354.Зазначені дані не мають суперечностей, а тому не свідчать про недопустимість чи недостовірність фактичних даних, одержаних під час проведення НС(Р)Д.

355.Також, не є підставою для визнання недопустимими доказами фактичних даних, одержаних під час проведення НС(Р)Д, та обставина, що під час розгляду суддею клопотання прокурора про надання дозволу на проведення НС(Р)Д не складався журнал судового засідання.

356.З цього приводу Суд зазначає, що зі змісту ч. 4 ст. 107 КПК убачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду слідчим суддею питання про проведення НС(Р)Д не здійснюється, а відтак журнали судових засідань не виготовлялися.

357.Розгляд клопотання про надання дозволу на НС(Р)Д здійснюється слідчим суддею без участі (повідомлення) сторони захисту. Тобто змагальність в такому провадженні не забезпечується через специфіку самих НС(Р)Д, як негласних, таємних дій. Відтак, відсутність предмету фіксування (зокрема, обговорення позицій протилежних сторін), а також відсутність секретаря судового засідання та журналу судового засідання під час розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НС(Р)Д, не містить порушень КПК, які б ставили під сумнів чи призвели до недопустимості доказів, зібраних на виконання відповідної ухвали слідчого судді.

358.Такі висновки Суду відповідають правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 04.10.2022 (справа №752/7440/18).

Г. Щодо оцінки інших доказів та доводів сторони захисту

Щодо документів наданих стороною захисту

359.Суд відхиляє як неналежні докази фактичні дані, які містяться у таких документах, наданих стороною захисту:

-листі ДП «НВО «ПХЗ» від 31.01.2020 № 19/871-13 з долученими копіями: оголошень про проведення продажу промислових вибухових речовин; таблиці «Інформація про виконання договорів ДП «НВО «ПХЗ» по реалізації промислових вибухових речовин за 2016 рік»; таблиці «Розрахунок втрат ДП «НВО «ПХЗ» та недоотримання податків та обов`язкових платежів державним та місцевим бюджетами за 2016-2019 роки внаслідок скорочення реалізації промислових вибухових речовин»; договору від 25.01.2016 № 60-193-01-103916; договору від 30.07.2013 № 18-481013 (з додатковими угодами); договору від 17.08.2015 № 1117-158015 (з додатковими угодами); договору від 23.06.2015 № 901-147415 (з додатковими угодами); договору від 23.06.2015 № 900-147215 (т. 27, а.с. 192-250). Ці документи були надані стороною захисту на підтвердження нібито спричиненої шкоди діяльності ДП «НВО «ПХЗ» внаслідок проведення розслідувань кримінальних проваджень щодо ОСОБА_9 ;

-листі Одеського апеляційного суду від 03.02.2022 № 01.01 - 09/7/2022, згідно з яким повідомлялось про те, що під час розгляду слідчими суддями Одеського апеляційного суду клопотань прокурора або слідчого, погодженого прокурором, про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій журнал судового засідання не ведеться, оскільки його ведення не передбачено главою 21 КПК. Окрім того зазначалось, що на підставі акту експертної комісії з проведення експертизи цінностей документів Одеського апеляційного суду № 954 дск від 05.02.2020, погодженого протоколом засідання експертно-перевірної комісії Державного архіву Одеської області від 27.02.2020, ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 2016 рік знищені (т. 28, а.с. 7);

-листі Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України від 05.07.2017, на запит детектива НАБУ від 16.06.2017 № 0413-022/21092, згідно з яким провести комплексну судову економічну та товарознавчу експертизу по кримінальному провадженню № 42016040010000006 можливо в термін понад 90 календарних днів (т. 14 а.с. 142);

-копії ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.03.2020 у справі № 757/5619/20-к про задоволення скарги ОСОБА_9 та зобов`язання компетентної особи на внесення відомостей до ЄРДР Державного бюро розслідувань внести відомості до ЄРДР за повідомленням ОСОБА_9 від 09.01.2020 про вчинення кримінального правопорушення (т. 29, а.с. 48);

-супровідному листі від 19.06.2020 № 06.8/06.8/12785 щодо направлення на адресу ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_46 витягу з ЄРДР (т. 29, а.с. 49).

-витягу з ЄРДР № 62020150000000527 від 05.06.2020 щодо внесення відомостей на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.03.2020 у справі № 757/5619/20-к (т. 29, а.с. 50);

-копії постанови слідчого Третього слідчого відділу СУ ТУ ДБР у м. Миколаєві від 30.07.2020 про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 62020150000000527 від 05.06.2020 за ч. 1 ст. 365 КК щодо визнання останнього потерпілим у вказаному кримінальному провадженні (т. 29, а.с. 53-55);

-копії ухвали слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 18.08.2020 у справі № 487/4584/20 про задоволення скарги адвоката ОСОБА_12 та скасування постанови слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві від 30.07.2020 про відмову у визнанні ОСОБА_9 потерпілим у кримінальному провадженні № 62020150000000527 (т. 29, а.с. 58-59);

-листі слідчого Третього слідчого відділу СУ ТУ ДБР у м. Миколаєві від 13.11.2020 № 06.8/06.8/23953 на адресу адвоката ОСОБА_47 (в інтересах ОСОБА_9 ), згідно з яким повідомлялось про можливість вручення ОСОБА_9 пам`ятки потерпілого (т. 29, а.с. 63);

-листі в.о. військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_48 від 26.08.20 № 13/1-2855 на адресу ОСОБА_12 , згідно з яким повідомлялося про те, що лист Генеральної прокуратури від 14.12.2016 № 10/1/3-21290 разом з матеріалами кримінального провадження № 42016160690000096 від 18.11.2016 надійшов до військової прокуратури Південного регіону 15.12.2016 поштою та зареєстрований в журналі реєстрації відомчої та міжвідомчої кореспонденції Єдиної системи статистики та аналізу роботи органів прокуратури України за № 13069вх-16 (т. 29, а.с. 67) ;

-листі старшого слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві від 08.06.2021 № 05.3/05.3/10557 на адресу адвоката ОСОБА_12 про те, що станом на час підготовки вказаного листа досудове розслідування кримінального провадження № 62020150000000527 тривало (т. 29, а.с. 72);

-листі старшого слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві від 24.03.2021 № 04.3/04.3/с-896/аз/16-01-02/21 на адресу адвоката ОСОБА_12 , щодо ненадання адвокату інформації у зв`язку із втратою дії укладеного між останнім та ОСОБА_9 договору про надання правових послуг (т. 29, а.с. 73);

-копії ухвали слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 25.05.2021 у справі № 487/4585/20 про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62020150000000527 від 05.06.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК на шість місяців, тобто до 05.12.2021 (т. 29, а.с. 75-77);

-клопотанні адвоката ОСОБА_12 старшому слідчому другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві в інтересах ОСОБА_9 від 10.11.2021 про звернення до слідчого судді із клопотанням про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62020150000000527 від 05.06.2020 (т. 29, а.с. 79);

-клопотанні адвоката ОСОБА_12 старшому слідчому другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_49 в інтересах ОСОБА_9 від 01.11.2021 про звернення до слідчого судді із клопотанням про призначення психологічної експертизи щодо визначення розміру грошової компенсації за завдані ОСОБА_9 злочином страждання (моральну шкоду) (т. 29, а.с. 80-81);

-листі старшого слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві від 15.11.2021 № 05.3/05.3/23498 на адресу адвоката ОСОБА_46 щодо розгляду клопотання останнього, згідно з яким повідомлялось про підготовку клопотання про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження № 62020150000000527 та подання його до суду після погодження з прокурором (т. 29, а.с. 83);

-постанові старшого слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві від 15.11.2021 про часткову відмову в задоволенні клопотання, згідно з якою відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_12 в частині звернення до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до документів матеріалів справи у Вищому антикорупційному суді за обвинуваченням ОСОБА_9 (т. 29, а.с. 85-87);

-копії ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.11.2021 у справі № 947/37790/21 про часткове задоволення клопотання старшого слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР та продовження строку досудового розслідування кримінального провадження № 62020150000000527 від 05.06.2020 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 на шість місяців, тобто до 05.06.2022 (т. 29, а.с. 89);

-клопотанні захисника ОСОБА_12 прокурору САП ОГП ОСОБА_7 від 04.06.2021 про витребування документів, а саме про відкриття стороні захисту в кримінальному провадженні усіх додатків до аудиторського звіту № 01-10 від 21.09.2016 про результати проведення планового внутрішнього фінансового аудиту діяльності ДП «НВО «ПХЗ» за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 (т. 29, а.с. 90-93) та відповіді прокурора САП ОГП ОСОБА_7 від 18.06.2021 № 16-18118-17 щодо розгляду вказаного клопотання (т. 29, а.с. 94);

-клопотанні захисника ОСОБА_12 прокурору САП ОГП ОСОБА_7 від 04.06.2021 про витребування документів, а саме про відкриття стороні захисту в кримінальному провадженні матеріалів кримінального провадження № 42016040010000006 від 11.01.2016 в 9 томах, які були надані на дослідження органом досудового розслідування експертам ТОВ «Експертна група «ЕС ЕНД ДІ» (т. 29, а.с. 96-97) та відповіді прокурора САП ОГП ОСОБА_7 від 18.06.2021 № 16-18118-17 щодо розгляду вказаного клопотання (т. 29, а.с. 99);

-копії повідомлення від 30.11.2022 № 0413-188/23955 за підписом т.в.о. старшого детектива НАБУ на адресу підозрюваного ОСОБА_9 , адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 про завершення досудового розслідування (т. 30 а.с. 59);

-копії опису матеріалів кримінального провадження № 42016040010000006 (т. 30 а.с. 60-62).

360.На переконання Суду, фактичні дані, які містяться у зазначених вище документах не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання доказів, а тому не враховуватимуться Судом під час ухвалення цього вироку.

Щодо наукового висновку від 04.03.2022 № 01-18/168, складеного науковцями Одеського національного економічного університету

361.Сторона захисту посилалась на зазначений науковий висновок (т. 29, а.с. 1-24) з метою спростування висновків судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017, якими сторона обвинувачення доводила висунуте обвинувачення.

362.Дослідивши цей науковий висновок, Суд встановив, що у ньому міститься оцінка правових питань, щодо відповідності висновків судово-економічної експертизи положенням процесуального законодавства та Закону України «Про судову експертизу», розв`язання яких належить до повноважень суду.

363.За таких обставин, відповідний науковий висновок не є доказом у розумінні ст. 84 КПК, а тому і не оцінюватиметься Судом як доказ.

364.Водночас, Суд зазначає, що питання, порушені у науковому висновку були предметом дослідження Суду, за наслідками якого Суд не виявив тих порушень процесуального законодавства під час складання висновків судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017, на які посилалися науковці. Зокрема, у науковому висновку зазначено про те, що висновок судово-економічної експертизи № 1041/07701 від 30.08.2017 було складено в порушення вимог ч. 1 ст. 242 КПК, якими не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Так, на сторінках 17-19 розділу 2 висновку судові експерти-економісти досліджують «невиконання ТОВ «НВП «Зоря» зобов`язань з передачі права власності та транспортування власним транспортом за договорами поставки № 930 та 668-193-01» та надають правову оцінку, а саме: «ТОВ «НВП «Зоря» не було власником вибухової речовини, яка поставлялась ним ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» за Договором поставки № 930 та 668-193-01, і, відповідно, не могло здійснити передачу прав власності на вибухову речовину ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» за Договорами поставки № 930 та 668-193-01», яка здійснена на підставі умов договорів поставки № 900-147-147215 та № 901-14715, укладених ДП «НВО «ПХЗ» з ТОВ «НВП «Зоря».

365.Для аналізу цих положень висновку Суд дослідив його повний зміст, а не окремі речення. Водночас, Суд встановив, що такі висновки експертів не стосувалися питань права та не мали на меті їх розв`язання, а містили у собі виключно відомості щодо документального відображення приналежності на праві власності поставленої продукції, згідно з умовами досліджуваних експертами договорів поставки № 930 та 668-193-01, укладених між ТОВ «НВП «Зоря» та ПАТ «КЗК» і ПАТ «ЦГЗК», а також договорів № 900-147215 та 900-147415 від 23.06.2015 між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» і складених накладних. Такі висновки експертів не виходили за межі їх компетенції та спеціальних знань.

366.Також, не знайшли свого підтвердження висновки науковців, згідно з якими під час проведення судово-економічної експертизи експертами не було безпосередньо досліджено дані бухгалтерського обліку, оскільки висновок експертів містить прямі посилання на дані досліджених видаткових накладних, що підтверджують факт отримання/передачі товарів, а також товарно-транспортних накладних, які підтверджували факти використання транспортних послуг під час купівлі та продажу вибухових речовин.

Щодо оцінки показань свідків сторони захисту ОСОБА_16 та ОСОБА_50 .

367.Допитаний Судом як свідок сторони захисту - ОСОБА_16 , щодо укладення договорів № 900-147215 та 900-147415 від 23.06.2015 між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» на поставку вибухових речовин (амоніт, грамоніт) пояснив, що їх ініціатором було ТОВ «НВП «Зоря», яке підняло ціну для заводу на тротил, після чого ціну знизило. Вони запропонували, що якщо ДП «НВО «ПХЗ» хоче низьку ціну і не платити передоплату, то повинен піти на умови вказаного товариства та реалізовувати вибухові речовини через їх підприємство. На той час ТОВ «НВП «Зоря» вже виграла усі тендери на поставку цих вибухових речовин, тому якогось іншого виходу не було, ніж погодитись з ними на співпрацю. Укладання вищевказаних договорів було вигідним, рентабельність була дуже велика. У свідка повноважень на підписання договорів не було, але щодо питань ціни, обсягів поставок, він приймав певну участь, оскільки через нього йшла пошта частково, яку направляли для ТОВ «НВП «Зоря». Щодо ціни у вказаних договорах, свідок зазначив, що її запропонувало ТОВ «НВП «Зоря». Окрім того, був лист від вказаного товариства, що вони підвищують ціну на тротил. Разом з тим, ціна у вказаних договорах була вигідна, йшлося про 60% рентабельності і більше. Вказана ціна була ринковою. ТОВ «НВП «Зоря» свою продукцію свого виробництва продавало по таких же цінах.

368.Стосовно того, чи міг ДП «НВО «ПХЗ» отримати більший прибуток від реалізації амоніту та грамоніту на користь кінцевих споживачів свідок зазначив, що міг, якщо б не було ТОВ «НВП «Зоря». Обійти вказане товариство було неможливо, тому що вони є виробником цієї ж продукції, і вони завжди могли дати кращу ціну ніж ДП «НВО «ПХЗ», за рахунок тієї сировини, яку вони поставляли для заводу. Тобто завод міг залишитись взагалі без ринку. У 2016 році як це все закрутилось ДП «НВО «ПХЗ» «вилетів» з ринку. Щодо того, чи впливало ТОВ «НВП «Зоря» на ДП «НВО «ПХЗ» в частині реалізації готової продукції свідок зазначив, що ТОВ «НВП «Зоря» було монополістом в сфері реалізації вибухових матеріалів, особливо у виготовленні тротилу. Тобто ДП «НВО «ПХЗ» не могло продати за нижчою ціною, ніж ТОВ «НВП «Зоря». Також свідок повідомив, що мінімальний рівень цін реалізації амоніту та грамоніту профільними міністерствами чи державним регулятором до ДП «НВО «ПХЗ» не доводився.

369.Стосовно того чи реалізовувалась продукція ДП «НВО «ПХЗ» іншим споживачам у той же період, коли реалізовувалась ТОВ «НВП «Зоря», свідок повідомив, що підприємство пробувало комусь запропонувати, однак ТОВ «НВП «Зоря» одразу пригрозило підвищенням ціни на тротил, тому по запропонованій ціні завод продати продукцію вже б не зміг. Тому, на скільки свідок пригадує, вказану продукцію напряму нікому не було реалізовано.

370.Також показання надав допитаний як свідок ОСОБА_51 , який у 2015-2016 роках працював заступником начальника відділу продажів ТОВ «НВП «Зоря».

371.Так, свідок повідомив, що до його обов`язків входили купівля та продаж хімічних речовин. В 2014-2015 роках на національному ринку України було два основних виробника вибухових матеріалів (амоніту та грамоніту): ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ». ТОВ «НВП «Зоря» у вказаний період також виготовляла тротил, необхідний для виготовлення вищезазначених вибухових речовин. Було єдиним виробником вказаної продукції в Україні.

372.У 2015 році амоніт та грамоніт виробляло та постачало ТОВ «НВП «Зоря» на ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» за укладеним договором і був спільний договір між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ» стосовно амоніту та грамоніту. Підґрунтям для укладення вказаних договорів була економічна вигода, уникнення конкуренції на ринку. Окрім того, ТОВ «НВП «Зоря» поставляло тротил на завод на особливих умовах, тобто за ціною, нижчою ніж для інших покупців, а також з відстрочкою по платежу. Тобто це було співробітництво. Також свідок зазначив, що ТОВ «НВП «Зоря» взамін на збереження ціни на тротил в 2015 році та можливість відстрочки платежу поставило вимогу перед ДП «НВО «ПХЗ» реалізовувати амоніт та грамоніт саме через їх підприємство. Якщо б вказаний завод не погодився на таку співпрацю, це б призвело до зниження цін на дану продукцію, а також до того, що ТОВ «НВП «Зоря» реалізовувало б тротил для ДП «НВО «ПХЗ» за такою ж ціною як і для інших покупців. Конкуренції між зазначеним підприємством та товариством щодо постачання продукції для ТОВ «НВП «Зоря» на ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» не було.

373.Ціна, що була предметом за вказаними договорами постачання, формувалась, виходячи з собівартості тротилу. Встановлювалась вона ТОВ «НВП «Зоря» та була ринковою. Ціна на амоніт та грамоніт на той період державою не регулювалась. Ніяких законів щодо ціноутворення не було передбачено. У вказаний період ТОВ «НВП «Зоря» реалізовувало також амоніт та грамоніт власного виробництва, окрім тих, які закуповувала у ДП «НВО «ПХЗ», зокрема й на ПАТ «ЦГЗК». Різниці у ціні у зазначених продажах не було. ТОВ «НВП «Зоря» окрім ДП «НВО «ПХЗ» реалізовувало тротил також іншим підприємствам, зокрема, значну кількість шляхом експорту в Європу. Ціни на тротил для інших споживачів були трохи вищі, ніж для ДП «НВО «ПХЗ» (наприклад, в порівнянні з заводом «Імпульс» ціна для ДП «НВО «ПХЗ» на 10-15% була нижчою).

374.Миттєву реакцію ТОВ «НВП «Зоря» підвищенням ціни на тротил на будь-яку спробу ДП «НВО «ПХЗ» напряму реалізовувати свою продукцію амоніт та грамоніт, свідок пояснив конкуренцією. Зазначив, що у вказаній конкурентній боротьбі у ТОВ «НВП «Зоря» було більше шансів, оскільки вона була виробником тротилу.

375.Повідомив, що на його думку, було економічно вигідним для ДП «НВО «ПХЗ» співробітництво із ТОВ «НВП «Зоря» щодо реалізації вказаних договорів, укладених в 2015 році, з реалізації амоніту та грамоніту для ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК», тому що не було конкурентної боротьби.

376.Надаючи оцінку зазначеним показанням, Суд доходить висновку, що фактичні дані, які в них містяться, не можуть бути враховані Судом, оскільки є обґрунтований сумнів у їх достовірності.

377.Суд бере до уваги те, що на час допиту свідок ОСОБА_16 перебував у прямому службовому підпорядкуванні ОСОБА_9 , а тому був залежним від останнього.

378.Свідок ОСОБА_51 є працівником ТОВ «НВП «Зоря», який приймав участь в закупівлях вибухових речовин за укладеними договорами № 900-147215 та 900-147415 від 23.06.2015 між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря». Як встановлено Судом, ОСОБА_9 , укладаючи ці договори, вчиняв протиправні дії, з метою одержання неправомірної вигоди саме для ТОВ «НВП «Зоря». За таких обставин, існують обґрунтовані сумніви щодо достовірності показань свідка ОСОБА_50 .

379.Далі, Суд зазначає, що надані зазначеними свідками показання у значній мірі гуртуються на припущеннях, які не узгоджуються з встановленими Судом обставинами та дослідженими доказами.

380.Так, згідно з показаннями свідків ТОВ «НВП «Зоря» фактично змусило ДП «НВО «ПХЗ» укласти посередницькі договори поставки № 900-147215 та № 900-147415 від 23.06.2015, користуючись своїм монопольним становищем на ринку тротилу. Водночас, ДП «НВО «ПХЗ», на думку свідків, фактично не мав можливості відмовитись від таких посередницьких схем, оскільки ризикував не витримати конкуренції з ТОВ «НВП «Зоря» і залишити ринок вибухових речовин.

381.Проте, як встановлено Судом, після виявлення правоохоронними органами посередницької схеми продажу до ТОВ «НВП «Зоря», між ДП «НВО «ПХЗ» та кінцевим споживачем продукції - ПАТ «ЦГЗК», у 2016 році було укладено прямий договір на постачання вибухових речовин і це не призвело до значного зростання цін на поставлений ТОВ «НВП «Зоря» тротил або до вибуття ДП «НВО «ПХЗ» з ринку продажу відповідної продукції (показання свідка ОСОБА_52 ). Зазначене підтверджує, що така безпосередня співпраця між виробником продукції та його кінцевим споживачем була можлива і раніше, а залучення посередника носило штучний характер.

382.Окрім того, Судом було встановлено, що у період укладання договорів з ТОВ «НВП «Зоря» та їх реалізації ДП «НВО «ПХЗ» не зверталось до компетентних державних органів, відповідальних за проведення антимонопольної політики, хоча у 2008 році звертались і тоді мали значні спори, на чому наголосив, зокрема, і сам свідок ОСОБА_16 .

383.Також, як встановлено із розмов ОСОБА_9 , зафіксованих під час проведення НС(Р)Д та наведених вище у цьому вироку, справжнім мотивом залучення ТОВ «НВП «Зоря», як посередника, у процес постачання продукції кінцевим споживачам були не побоювання ОСОБА_9 щодо монопольного становища ТОВ «НВП «Зоря» на ринку тротилу, а вказівки особи, яка мала на ОСОБА_9 вплив, і останній цілком розумів, що його дії мали своїм наслідком одержання посередником - ТОВ «НВП «Зоря» неправомірної вигоди. У відповідних розмовах ОСОБА_9 зазначав, що ДП «НВО «ПХЗ» раніше завжди працювало напряму з кінцевими споживачами продукції і на цьому він наголошував відповідній особі.

384.Водночас, з цих розмов та з дослідженого листування Судом встановлено, що ОСОБА_9 , ще до надходження листів ТОВ «НВП «Зоря», на які посилались у показаннях свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_51 , вчиняв умисні дії, що мали перешкодити укладанню ДП «НВО «ПХЗ» прямих договорів поставки вибухових речовин до кінцевого споживача, зокрема, надаючи завищенні цінові пропозиції на виготовлену ДП «НВО «ПХЗ» продукцію (лист голови тендерного комітету ПАТ «КЗК» від 01.04.2015 № 53-21/2038 (т. 22 а.с. 240).

385.Отже, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_53 відхиляються Судом як недостовірні.

Щодо оцінки показань обвинуваченого ОСОБА_9 .

386.Суд зазначає, про неврахування показань, наданих обвинуваченим як доказів його невинуватості у кримінальному правопорушенні, з огляду на таке.

387.Допит обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні здійснювався відповідно до порядку, визначеного КПК. На початку допиту головуючий запропонував обвинуваченому надати показання щодо кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_9 скористався відповідним правом та надав Суду показання. Після цього, згідно із встановленим КПК порядком, першим обвинуваченого мав допитати прокурор, а потім захисники. Далі обвинуваченому міг поставити запитання головуючий і судді. Проте, обвинувачений відмовився від надання відповідей на запитання прокурора, захисників та Суду.

388.У своїх показаннях ОСОБА_9 зазначив, що працює на ДП «НВО «ПХЗ» з 1972 року: майстром, механіком, начальником цеху, заступник начальника цеха. З 2003 року займає посаду директора комерційного. За цей період його робота була пов`язана лише з державним підприємством спочатку в складі Радянського Союзу, а потім у незалежній Україні.

389.Згідно з посадовою інструкцією, на нього були покладені обов`язки щодо забезпечення підприємства сировиною та матеріалами для виготовлення продукції, створення умов для максимально швидкого та ефективного збуту продукції на ринку, прийняття стратегії та тактики збуту продукції, організація аналізу послуг посередників, розширення господарських зв`язків, забезпечення договірних зобов`язань по поставках продукції.

390.Під час роботи ДП «НВО «ПХЗ» в 2014-2015 роках на ринку виробництва тротиловмісних вибухових речовин в України були присутні: КП «Донецький казенний завод хімічних виробів», Хімічного казенного об`єднання імені Г.I. Петровського і ТОВ «НВП «Зоря». У вказаний період, 2004 рік, ДП «НВО «ПХЗ» виробляло тротиловмісні вибухові речовини в об`ємі 58 % від усього ринку України, в тому числі амоніту в кількості 892 тонни та грамоніту 793 тонни, що відповідно складало 42 % і 66,4 %. ОСОБА_9 відзначив, що одним з основних видів сировини для виготовлення даної продукції був тротил, який закуповувався до 2014 року в альтернативних постачальників (російська федерація, у якої тротил був на 20-30 % дешевше ніж в ТОВ «НВП «Зоря»). Починаючи з 2014 року після 1-го кварталу КП «Донецький казенний завод хімічних виробів» та Хімічне казенне об`єднання імені Г. I. Петровського залишилося на тимчасово окупованій території, у зв`язку з чим на території України залишилось лише 2 підприємства, які випускали однакову продукцію (ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря»), водночас ТОВ «НВП «Зоря» було виробником тротилу. В 2015 році частина виробництва тротиловмісних вибухових речовин ДП «НВО «ПХЗ» на ринку України складала 36,5 %, а частина ТОВ «НВП «Зоря» складала 63,5 %. Тобто маючи перевагу перед ДП «НВО «ПХЗ» у виготовленні тротилу та його використанні, ТОВ «НВП «Зоря» поступово розпочала захоплювати ринок та збільшувати ціну на тротил. Протягом 2014-2015 років ціна на тротил збільшилася з 17917 грн за тонну до 48704 грн за тонну без ПДВ. Своїм листом від 27.05.2015 № 2652219/1 на адресу ДП «НВО «ПХЗ» ТОВ «НВП «Зоря» проінформувала про збільшення вартості на тротил з 01.07.2015 на 20 %, а з 01.09.2015 ще на 20 %. Також була пропозиція про те, що ТОВ «НВП «Зоря» не зможе давати відстрочку при продажу для ДП «НВО «ПХЗ» тротилу, та пропонували передоплату за місяць до поставки. У відповідь на вказаний лист ДП «НВО «ПХЗ» звернулося з листом № 97/75-294/1 до ТОВ «НВП «Зоря» з проханням залишити попередню ціну на тротил та умови поставки. У відповідь на вказаний лист ТОВ «НВП «Зоря» запропонувала свої умови поставки тротилу по старих цінах (48704 за тонну без ПДВ) з ростом об`єму продаж щоквартально на 20% при продажі виготовлених ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин на адресу ТОВ «НВП «Зоря». Вказана пропозиція була розглянута керівництвом ДП «НВО «ПХЗ» і з урахуванням негативного економічного становища, зниження виробництва, неможливості збереження позиції на ринку завод змушений був її прийняти. Такі дії керівництва ДП «НВО «ПХЗ» були повністю економічно обґрунтовані. Для виконання досягнутих домовленостей між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря» були укладені договори поставки вибухових речовин для вантажоотримувачів ПАТ «ЦГЗК» і ПАТ «КЗК», які мали усі дозволи на використання вибухових речовин. Умови договорів були узгоджені з усіма посадовими особами відділів ДП «НВО «ПХЗ», що підтверджується візами відповідальних осіб за усіма напрямками. Відповідно рішення про укладення договорів, як зазначив ОСОБА_9 , було прийнято не особисто ним, а спільно з усіма відповідальними особами по напрямках. Господарська діяльність компанії здійснювалася і здійснюється на умовах укладених договорів. Продукція, товари, послуги реалізуються по цінах, вказаних у договорах та таких, що відповідають ринковим цінам.

391.Уповноваженим органом управління в той час для ДП «НВО «ПХЗ» було ДКАУ, яке не встановлювало ціни ні на амоніт, ні на грамоніт, оскільки це не входило в компетенцію уповноваженого органу управління. До його компетенції входило: затвердження фінансового плану підприємства, згідно з фінансовими показниками була запланована на підприємстві фінансова рентабельність - 46,57 %. Аналізом та проведеною перевіркою було встановлено, що ці договори мали фактичну рентабельність 67,27 %, що перевищувало планову рентабельність. По вказаних договорах розрахунок було проведено своєчасно та в повному обсязі. Отже, не було заподіяно збитки ні ДП «НВО «ПХЗ», ні державі, а навпаки, отриманий прибуток в сумі 6,4 млн грн у зв`язку з укладенням вказаних договорів.

392.З урахуванням наведеного, ОСОБА_9 зазначив, що ТОВ «НВП «Зоря» було монополістом з виготовлення тротилу в Україні і одночасно виробником продукції промислових вибухових речовин одночасно з ДП «НВО «ПХЗ». Тобто ТОВ «НВП «Зоря» могла у будь-який момент з якоїсь причини, навіть надуманої, відмовити у поставці тротилу ДП «НВО «ПХЗ», збільшити ціни на тротил або переглянути умови оплати. Альтернативної поставки тротилу в ДП «НВО «ПХЗ» не було, тому ТОВ «НВП «Зоря» могло у будь-який момент знизити ціну для споживача вибухових речовин до неприйнятного для ДП «НВО «ПХЗ» рівня і все одно отримати кінцевого споживача.

393.ДП «НВО «ПХЗ» розглядало також співпрацю з іноземними виробниками тротилу, часткове його придбання у них, однак у кінцевому підсумку це було невигідно, оскільки іноземні постачальники не могли надати гарантії поставки в необхідних об`ємах та в необхідні строки. Окрім того, запропонована ціна з урахуванням доставки була вищою, ніж ціна тротилу у ТОВ «НВП «Зоря». Вказаний порівняльний аналіз та звіти були відображені у відповідних розрахунках планово-економічного відділу ДП «НВО «ПХЗ», тому керівництво заводу з урахуванням економічних показників закупівлі тротилу та продажу ТОВ «НВП «Зоря» та після погодження з усіма службами ДП «НВО «ПХЗ» прийнято рішення про укладення вказаних договорів.

394.Також ОСОБА_9 звернув увагу, що станом на дату укладення договорів між ТОВ «НВП «Зоря» та ДП «НВО «ПХЗ» 23.06.2015 для споживача ПАТ «ЦГЗК» вже був укладений договір між останнім та ТОВ «НВП «Зоря» від 08.06.2015 на прямі поставки вибухових речовин. Водночас, ТОВ «НВП «Зоря» пропонувала реалізовувати продукцію по цьому договору амоніт 6ЖВ200 за ціною 61667 грн за тонну, амоніт 6ЖВ порошок 51667 грн за тонну, тоді як ДП «НВО «ПХЗ» продавало для ТОВ «НВП «Зоря» по ціні 6ЖВ 200 по ціні 66330 і порошок 55666 грн за тонну. Відповідно, ціна реалізації промислових вибухових речовин з боку ДП «НВО «ПХЗ» для ТОВ «НВП «Зоря» була вища, ніж вартість реалізації ТОВ «НВП «Зоря» безпосередньо для ПАТ «ЦГЗК». Це ще раз підтверджує, що якби ДП «НВО «ПХЗ» могло пропонувати кінцевому споживачеві безпосередньо, воно б мало меншу рентабельність ніж при реалізації ТОВ «НВП «Зоря». Оскільки ПАТ «ЦГЗК» вже уклав договір з ТОВ «НВП «Зоря», ДП «НВО «ПХЗ» не мало можливості укласти договір з вказаним комбінатом. Цим ТОВ «НВП «Зоря» дало також зрозуміти, що воно має можливості зниження ціни для кінцевого споживача на відміну від ДП «НВО «ПХЗ». Завод не міг конкурувати з підприємством, у якого він закуповував сировину для виготовлення тієї ж продукції, що виготовляє і вказане підприємство.

395.Також ОСОБА_9 зазначив, що у заводу був негативний досвід співпраці з безпосередньо кінцевим споживачем. 25.01.2016 між ДП «НВО «ПХЗ» та ПАТ «ЦГЗК» було укладено договір на поставку вибухових речовин, і починаючи з лютого 2016 року вони почали допускати прострочення оплати за відвантажений товар і в підсумку виникла заборгованість перед підприємством на суму 633 600 грн У зв`язку з цим завод був змушений звернутися до суду і лише в 2018 після отримання суду підприємству була виплачена вказана заборгованість.

396.Виходячи з вищенаведеного, ОСОБА_9 зазначив, що співпраця з ТОВ «НВП «Зоря» була значно вигідніша для заводу за тих умов, що склалися. ТОВ «НВП «Зоря» маніпулювала питанням ціни тротилу для того, щоб змусити ДП «НВО «ПХЗ» співпрацювати з ними. Попри це, з вказаним товариством був досягнутий максимальний економічний ефект.

397.Також ОСОБА_9 повідомив, що 26.01.2016 ДП «НВО «ПХЗ» надало комерційну пропозицію для ПАТ «КЗК» щодо реалізації вибухових речовин і вже наступного дня з боку ТОВ «НВП «Зоря» 27.01.2015 на адресу заводу надійшов лист про те, що значно підвищується ціна на тротил, а також, що відпуск продукції буде відбуватися лише за попередньою оплатою за 45 календарних днів. Це означало, що ціна, яку розрахували на амоніт та грамоніт для ПАТ «КЗК» стала невигідна для заводу з урахуванням підвищення ціни на тротил. Вказаними діями ТОВ «НВП «Зоря» показало, що воно повністю контролювала процес реалізації вибухових речовин на вітчизняному ринку. Такі маніпуляції з боку ТОВ «НВП «Зоря» змусили ДП «НВО «ПХЗ» відмовитися від співпраці з ПАТ «КЗК».

398.Що стосується економічно вигідної співпраці з ТОВ «НВП «Зоря», про це, на переконання ОСОБА_9 , свідчить таке. Порушення кримінальної справи та перевірки на підприємстві, призвели до того, що ДП «НВО «ПХЗ» втратило ринки збуту своєї продукції починаючи з другої половини 2016 року, і як результат недоотримало прибуток, закрило цех по виготовленню амоніту та грамоніту, відсутність сплати податків до бюджету, звільнення десятка співробітників. У результаті було підраховано, що ДП «НВО «ПХЗ» внаслідок відсутності реалізації вибухових речовин недоотримало у 2016 році близько 42 млн грн, а в 2017-2019 роках - майже 120 млн грн. Вся ця інформація була долучена до матеріалів справи. Якби ДП «НВО «ПХЗ» не співпрацював в 2015 році з ТОВ «НВП «Зоря», завод зазнав би цих збитків ще у 2015 році. Завод змушений був би закрити виробництво вибухових речовин, зазнати збитків, звільни приблизно 51 працівника, і повність закрити 4 виробничі будівлі. Мова йде про те, що на переконання ОСОБА_9 , завод зробив правильний вибір щодо укладення угод в 2015 році.

399.Окремо ОСОБА_9 зазначив, що він, як комерційний директор, зробив усі можливі дії для виконання його посадових обов`язків. Зробив усе, щоб підприємство продовжувало реалізовувати амоніт та грамоніт по економічно обґрунтованих цінах. Намагався у тій складній ситуації втримати підприємство на плаву, маневруючи між кінцевим споживачем та монополістом ТОВ «НВП «Зоря». Зазначив, що йому вдалося добитися вигідних для підприємства умов для реалізації і що він не вчиняв жодних дій на користь ТОВ «НВП «Зоря» та на шкоду ДП «НВО «ПХЗ». Уся переписка з вказаним товариством відбувалась виключно офіційно, до підготовки відповідей завжди залучали юристів та економістів.

400.ОСОБА_9 звернув також увагу на результати аудиту, який проводився на ДП «НВО «ПХЗ» з грубими порушеннями вимог на замовлення військової прокуратури. Як зазначають свідки, зокрема ОСОБА_16 , начальник відділу, на час проведення аудиту він надав усі матеріали по роботі з ТОВ «НВП «Зоря», однак ці документи були приховані, оскільки тоді усі обвинувачення були б необґрунтованими. Окрім того, зазначив, що всупереч висновкам аудиту, ТОВ «НВП «Зоря» мало усі дозвільні документи на поводження з вибуховими речовинами, оскільки вони були виробниками тієї ж продукції. Також ДП «НВО «ПХЗ» реалізовувало свою продукцію для кінцевих споживачів ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК», які також мали усі дозвільні документи. В матеріалах справи є офіційні відповіді компетентних органів, що ніякі додаткові дозволи не потрібні.

401.Підсумовуючи викладене, ОСОБА_9 повідомив, що не вчиняв жодних незаконних дій та діяв виключно на користь ДП «НВО «ПХЗ» з суворим дотриманням його посадових обов`язків. Всі його дії узгоджувались з керівництвом підприємства. В результаті укладених договорів з ТОВ «НВП «Зоря», ОСОБА_9 не отримав жодних винагород та обіцянок. В результаті такої співпраці ДП «НВО «ПХЗ» отримало максимальний прибуток, який можна було отримати в даній ситуації. Вважає кримінальне провадження сфальсифікованим.

402.Наведені показання обвинуваченого Суд вважає недостовірними, оскільки вони не відповідають дійсності та суперечать іншим доказам, дослідженим під час судового розгляду, зокрема: (1) фактичним даним, зафіксованим у протоколі щодо проведення НС(Р) Д, а також аудіозаписах, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення НС(Р)Д, щодо спілкування ОСОБА_9 , з яких Судом встановлено дійсні причини залучення посередника - ТОВ «НВП «Зоря» у процес поставки вибухових речовин, які не були пов`язані з конкуренцією на ринку тротилу (зокрема, ОСОБА_9 у зафіксованій розмові щодо використання посередницьких схем продажу продукції зазначив про таке: «І «Зорю», ми ж із «Зорею» теж працюємо! А ті ввалюють там ... пристойні там об`єми ... Якщо б, якби, я Вам кажу так ... без сарказму кажу Вам зараз, або з сарказмом, якби не наш «шановний» генеральний директор, ну який крутить там як хоче! Я...і в обличчя йому казав, цього не було, ми все життя працювали до 2011 року, все життя працювали безпосередньо, все життя без посередників, поки ось ця вказівка…Так що ось такі справи!».); (2) фактичним даним, які повідомлені свідком ОСОБА_14 (у 2015 році обіймав посаду комерційного директора ТОВ «НВП «Зоря»), та згідно з якими ТОВ «НВП «Зоря» у 2015 році не змушувала ДП «НВО «ПХЗ» до дилерської співпраці в обмін на преференції у реалізації на користь останнього тротилу. Останній зазначив, що ТОВ «НВП «Зоря» займала досить виважену в той період часу позицію, реалізовуючи продукцію виходячи з об`єктивних обставин, які складались і на ринку готової продукції, і на ринку сировини; (3) фактичним даним, які повідомлені свідком ОСОБА_54 , згідно з якими ДП «НВО «ПХЗ» не зверталось до компетентних державних органів з метою протидії зловживанням ТОВ «НВП «Зоря» своїм монопольним становищем, а причиною припинення виробництва ДП «НВО «ПХЗ» амоніту та грамоніту було не кримінальне провадження, а відсутність замовлень на цю продукцію від покупців; 4) фактичним даним, які містяться у досліджених судом та наведених вище документах (листування, цінові пропозиції щодо продажу вибухових речовин) і вказують на вчинення ОСОБА_9 дій щодо перешкоджання укладенню прямих договорів поставки амоніту та грамоніту з кінцевими споживачами цієї продукції, ще до отримання листів ТОВ «НВП «Зоря» № 265-2219/1 від 27.05.2015, № 265-3008/1 від 03.06.2015. Також, відповідні фактичні дані містяться, зокрема, у зафіксованій під час проведення НС(Р)Д розмові, під час якої ОСОБА_9 повідомляє: «…Ну вони зараз на КЗК зайшли там теж, і там тендерні ці самі, ти ж розумієш, наші пропозиції значно вищі за ці! Ось те, що я казав, цей мудак, наш генеральний… Вони ось це, що вони взяли у Горностаєва там, КЗК і ми! Ти ж розумієш! За якою ціною ми тут давали, і за якою ціною туди давали, мудак же диктував ціни, а ми з дуру все це діло ...., а тепер він не до чого, а я там, скрізь головний!»).

403.За наявності таких фактичних даних, детальний зміст яких наведено Судом вище, показання обвинуваченого, у яких останній не визнає факту протиправного залучення ТОВ «НВП «Зоря» до процесу поставок вибухових речовин та одержання цим товариством неправомірної вигоди, виглядають такими, що свідомо спрямовані на формування у Суду хибного уявлення про обставини цього кримінального провадження, які мають значення для справи.

404.У зв`язку із цим, відповідні недостовірні показання обвинуваченого Суд оцінює як обраний ним спосіб захисту від висунутого обвинувачення.

405.На підтвердження цього висновку також указує та обставина, що обвинувачений відмовився від надання під час допиту відповідей на запитання прокурора, захисників та Суду. Така процесуальна поведінка обвинуваченого, хоча і узгоджується з нормами КПК, проте указувала на його небажання пояснити ряд суттєвих обставин, тоді, коли ситуація вимагала надання від нього таких пояснень для того, щоб оцінити обґрунтованість обвинувачення.

406.Водночас, Суд зазначає, що висунута обвинуваченим версія подій, щодо того, що підписання ним посередницьких договорів поставки вибухових речовин з ТОВ «НВП «Зоря» відповідало інтересам служби, не знайшла свого підтвердження на підставі досліджених Судом фактичних даних, наявних у цьому провадженні, які б відповідали дійсності. Разом із тим, така версія суперечить значному обсягу доказів, наданих стороною обвинувачення, що був одержаний із різних, не пов`язаних між собою джерел. Така сукупність доказів обвинувачення значно підсилює їх переконливість перед Судом та водночас, спростовує будь-який обґрунтований сумнів у тій версії подій, яку надало обвинувачення.

Щодо дозвільних документів ТОВ «НВП «Зоря» на придбання вибухових речовин

407.Висунуте ОСОБА_9 обвинувачення містило посилання на факт відсутності у ТОВ «НВП «Зоря» дозволу на придбання вибухових матеріалів, який передбачено у статтях 8, 11 Закону України «Про поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення», а також на обставини, за яких ОСОБА_9 , з метою недопущення притягнення до відповідальності службових осіб ТОВ «НВП «Зоря», у зв`язку із придбанням ним вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, уклав додаткові угоди між ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря», датовані 26.06.2015 та 20.08.2015 до договорів поставки № 900-147215 та 900-147415 від 23.06.2015, мета яких полягала у зміні юридичної суті укладених договорів та переконання правоохоронних органів у тому, що «Покупець» в особі ТОВ «НВП «Зоря» не набував права власності на набуті ним за договором поставки вибухові речовини від ДП «НВО «ПХЗ».

408.На спростування цих обставин сторона захисту посилалась на фактичні дані, які містились у листі - відповіді ДП «НВО «ПХЗ» на адвокатський запит від 12.10.2021 № 97/75-522, а також доданих до нього документах (т. 27, а.с.119-125).

409.Разом із тим, оскільки вищенаведені обставини, викладені в обвинувальному акті, не мали суттєвого значення для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК, а відповідні дії обвинуваченого не перебували у причинно-наслідковому зв`язку з наслідками кримінального правопорушення, Суд не посилався на них під час викладу формулювання обвинувачення, визнаного Судом доведеним.

410.За таких обставин, Суд також не надаватиме оцінки фактичним даним, якими сторони обґрунтовували свої позиції щодо відповідних обставин.

Щодо доводів сторони захисту, викладених у скаргах

411.Під час судового провадження сторона захисту подала скарги на всі процесуальні рішення (постанови/доручення/повідомлення про підозру/повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри) сторони обвинувачення, які стосувалися руху кримінального провадження (загалом 31 скарга), зокрема, на рішення, згідно з якими:

-визначалися/змінювалися групи прокурорів (скарги містяться у т. 5 а.с. 1-18, 22-41, 45-52, 57-66, 71- 110, 111-157, 162-170; т. 7 а.с. 55-94);

-доручалося здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень іншому органу досудового розслідування (скарги містяться у т. 5 а.с. 177-196);

-здійснювалася перекваліфікація кримінального правопорушення у кримінальному провадженні (скарга міститься у т. 5 а.с. 197-215);

-продовжувався строк досудового розслідування (скарги містяться у т. 5 а.с. 232-245; т. 6 а.с. 30-47; 63-80; 95-112);

-здійснювалося повідомлення про підозру/повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри (скарги містяться у т. 6 а.с. 119-220);

-визначалися групи слідчих у кримінальному провадженні/доручалося проведення досудового розслідування (скарги містяться у т. 6 а.с. 221-251; т. 7 а.с. 11-50, 95-118, 140-206);

-визначалася підслідність кримінального провадження (скарги містяться у т. 7 а.с. 207-230).

412.Узагальнено доводи цих скарг зводились до такого: (1) процесуальні рішення військових прокурорів у кримінальному провадженні приймались з порушенням правил підслідності, оскільки кримінальне провадження було підслідне НАБУ або Національній поліції; (2) рішення про зміну прокурорів не містили належного обґрунтування; (3) рішення про доручення здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень іншому органу досудового розслідування у кримінальному провадженні приймалося заступником військового прокурора Південного регіону України згідно з ч. 5 ст. 36 КПК, проте він не був тим суб`єктом, який міг би через неефективність досудового розслідування доручити його здійснення іншому органу, оскільки за посадою не був віднесений ані до Генерального прокурора України, ані до керівника регіональної прокуратури, чи їх перших заступників або заступників; (4) в оскаржуваних постановах про доручення здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень іншому органу досудового розслідування у кримінальному провадженні, в порушення ч. 5 ст. 36 КПК, відсутнє вмотивування щодо неефективності досудового розслідування; (5) рішення про перекваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні є незаконним з огляду на те, що прокурор не здійснив реєстрацію закриття кримінального провадження по кримінальному правопорушенню за ч. 5 ст. 191 КК, не здійснив реєстрацію нового кримінального провадження за виявленим кримінальним правопорушенням по ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, безпідставно та незаконно змінив фабулу зареєстрованого кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК; (6) рішення про продовження строку досудового розслідування є незаконним, оскільки клопотання про продовження строку досудового розслідування не було вручено стороні захисту у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 295 КПК; (7) повідомлення про підозру є незаконним з огляду на те, що: прокурор (слідчий) без окремої реєстрації в новому провадженні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК не мав права проводити досудове розслідування за цим фактом та не мав права повідомляти ОСОБА_9 про підозру у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення; зібрані органом досудового розслідування в даному незареєстрованому кримінальному провадженні докази - є недопустимими; у зв`язку із правовою нікчемністю первісного письмового повідомлення про підозру від 19.10.2016 не набуло юридичної значущості і змінене (похідне) повідомлення про підозру від 04.10.2017; (8) прокурор відділу процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону не мав повноважень вирішувати питання визначення підслідності за органами НАБУ, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 218 КПК спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня, а спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.

413.Вимоги поданих стороною захисту скарг були ідентичні та зводились до необхідності скасування всіх оскаржуваних процесуальних рішень: постанов, доручень, повідомлення про підозру та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.

414.Розглядаючи відповідні скарги, Суд зазначає, що на відміну від передбачених у ст. 307 КПК повноважень слідчого судді, який здійснює судовий контроль на стадії досудового розслідування, Суд, під час судового провадження, не наділений повноваженнями щодо скасування процесуальних рішень слідчого, або прокурора. Під час судового провадження Вищий антикорупційний суд, як суд першої інстанції у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до його підсудності, зокрема, має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження (п. 22 ч. 1 ст. 3, ст. 284, 371 КПК).

415.З урахуванням зазначеного, заявлені стороною вимоги у поданих скаргах не підлягають задоволенню Судом.

416.Водночас, доводи, сторони захисту, які так чи інакше могли мати значення для розв`язання питань, які вирішуються під час ухвалення цього вироку були розглянуті Судом.

Зокрема, вище, у цьому вироку, Судом було розглянуто питання щодо дотримання органом досудового розслідування (1) правил підслідності кримінальних правопорушень, (2) строків досудового розслідування, (3) встановленого КПК порядку отримання доказів, якими обґрунтовується висунуте обвинувачення, за наслідком чого не встановлено процесуальних порушень. Також, було надано оцінку доводам щодо стверджуваного порушення права обвинуваченого на захист внаслідок не вручення клопотання про продовження строку досудового розслідування стороні захисту у визначені КПК строки.

417.Окрім того, Суд зазначає, про таке:

-відсутність в постанові конкретного мотиву зміни групи прокурорів саме по собі не ставить під сумнів законність такого рішення і не може вважатися істотним порушенням вимог КПК. Зазначені висновки Суду узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 24.05.2023 у справі № 761/27173/18.

-рішення прокурора про зміну правової кваліфікації, яке мало місце у цьому кримінальному провадженні, узгоджується з вимогами ст. 214 КПК, якою передбачено поняття «попередня правова кваліфікація». Це свідчить про те, що кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який у цьому аспекті розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, під час ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Уточнення або зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, що є юридичною оцінкою вчиненого, наряду з можливими змінами фактичної сторони розслідуваного кримінального правопорушення, може відбуватися й через зміну раніше повідомленої підозри. Така зміна правової кваліфікації не потребує закриття провадження та внесення нових відомостей до ЄРДР, з метою проведення подальшого досудового розслідування за зміненою правовою кваліфікацією. Такі висновки Суду узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 01.11.2022 у справі №136/811/20.

-постанови заступника військового прокурора Південного регіону України від 18.10.2016 та 14.03.2017 про доручення здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень іншому органу досудового не містить процесуальних порушень вимог щодо суб`єкта складання таких постанов, оскільки згідно з ч. 5 ст. 36 КПК, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування;

-зазначені постанови про доручення здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень іншому органу досудового розслідування містять достатні мотиви їх прийняття щодо питання оцінки ефективності досудового розслідування;

-постанова прокурора військової прокуратури Південного регіону України від 07.04.2017 про визначення підслідності кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні № 42016040010000006 від 11.01.2016 детективам НАБУ (т. 23 а.с. 202-204) винесена у межах повноважень прокурора, передбачених ст. 36, 110, та згідно з положеннями ст. 216 КПК, які визначали підслідність НАБУ. Водночас цією постановою не вирішувався спір про підслідність, а матеріали кримінального провадження були направлені до органу досудового розслідування за визначеною КПК підслідністю.

VII Мотиви призначення покарання

418.При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 . Суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу винного.

419.Так, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, Суд виходить із того, що ОСОБА_9 вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК та примітки до ст. 45 КК є тяжким корупційним злочином, який має підвищену суспільну небезпечність.

420.Так, корупція становить загрозу не лише розвитку держави та стабільності й безпеці суспільства, а й сприяє підриву її демократичних інститутів та цінностей. Поширення корупції має вкрай негативний вплив на формування і діяльність органів держаної влади, підриває довіру громадян до них, зводить нанівець принцип верховенства права та руйнує засади моралі та почуття справедливості в суспільстві.

421.Поширення корупції в Україні, крім того, становить загрозу її демократичному розвитку, конституційному ладу, підриває авторитет України на міжнародній арені, створюючи тим самим безпосередню загрозу національній безпеці.

422.З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вчинив корупційне кримінальне правопорушення, обіймаючи посаду директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ». На цій посаді він був зобов`язаний діяти в інтересах підприємства, добросовісно та розумно.

423.Натомість обвинувачений вчинив зазначене кримінальне правопорушення, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби.

424.Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, Суд бере до уваги, що ОСОБА_9 виповнилося 75 років, він одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно з виробничою характеристикою розпочав трудову діяльність на ДП «НВО «ПХЗ» у 1972 році, за час роботи проявив себе як досвідчений фахівець та характеризується позитивно.

425.Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_9 . Судом не встановлено.

426.Ухвалюючи вирок, Суд також бере до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, згідно з якою, зокрема, ризик повторного вчинення правопорушення обвинуваченим та ризик небезпеки обвинуваченого для суспільства розцінюється як середній (т. 12 а.с. 33-36).

427.Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого корисливого корупційного злочину та об`єкт посягання, особу обвинуваченого, розмір завданої шкоди, вчинення злочину на підприємстві, предметом діяльності якого є важливі для держави напрямки, зокрема щодо виробництва вибухових речовин, зброї та боєприпасів, Суд доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання за ч. 2 ст. 364 КК (в редакції, зі змінами, внесеними згідно із Законом України № 770-VIII від 10.11.2015) у виді позбавлення волі.

428.Водночас, санкція ч. 2 ст. 364 КК окрім основного покарання передбачає обов`язкове призначення двох додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штрафу.

429.Встановлене Судом кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив із використанням службового становища, обіймаючи посаду на державному підприємстві і таке кримінальне правопорушення спричинило збитки для державного підприємства. Тому, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, Суд вважає, що йому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, а також, додаткове покарання у виді штрафу.

430.На переконання Суду, призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

431.Також, відповідне покарання сприятиме становленню справедливості, рівності перед законом, забезпеченню добропорядності та відповідальності осіб, які обіймають посади на державних підприємствах.

VIII Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався Суд

А. Щодо процесуальних витрат

432.Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

433.У цьому кримінальному провадженні документально підтверджені витрати на залучення експертів становлять 50 569,55 грн, які включають в себе вартість складання експертами таких висновків: від 30.08.2017 № 1041/07701 - 18 153,6 грн; від 06.10.2016 № 364п - 8 600,15 грн; від 11.11.2016 № 363п - 23 815,8 грн (т. 13 а.с. 239, т. 14 а.с. 47, 146).

434.Отже, ці витрати слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави.

Б. Щодо запобіжного заходу

435.Згідно із п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, до яких КПК відносить також запобіжні заходи.

436.Ухвалюючи вирок колегія суддів доходить висновку про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК, а саме ризику переховування обвинуваченого від суду.

437.Вказаний ризик Суд оцінює з огляду на обставини кримінального провадження та обставини, що стосуються безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_9 .

438.Ризик переховування обумовлюється суворістю покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 за цим вироком у виді позбавлення волі.

439.Зазначена обставина сама собою може спонукати обвинуваченого переховуватись від суду.

440.Водночас, дослідивши інші обставини з метою оцінки вказаного ризику, Суд бере до уваги таке.

441.Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 27.10.2016 щодо ОСОБА_9 був застосований запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 413 400 грн та покладено, у разі внесення застави, обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК (т. 23 а.с. 132-139).

442.31.10.2016 за ОСОБА_9 було внесено визначену слідчим суддею заставу у розмірі 413 400 грн (т. 23 а.с. 142).

443.Строк дії зазначених обов`язків, передбачених ст. 194 КПК, продовжувався ухвалами слідчих суддів від 26.12.2016 та 16.02.2017 (т. 23 а.с. 150-156, 171-176).

444.У подальшому строк дії обов`язків, передбачених ст. 194 КПК, ОСОБА_9 не продовжувався та інший запобіжний захід не обирався. Під час судового розгляду ОСОБА_9 порушень процесуальних обов`язків не допускав.

445.За таких обставин, враховуючи існування ризику переховування обвинуваченого від суду, особу обвинуваченого, його поведінку під час судового розгляду, Суд вважає, що з метою забезпечення належної процесуальної поведінки, ОСОБА_9 необхідно залишити запобіжний захід у вигляді застави у розмірі, встановленому ухвалою слідчого судді від 27.10.2016 без змін.

446.Також, з урахуванням існуючого ризику, на обвинуваченого необхідно покласти обов`язки, визначені ч. 5 ст. 194 КПК, а саме: 1) прибувати до суду за кожним його викликом; 2) не відлучатися за межі України та на тимчасово окуповані території України без дозволу суду; 3) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 4) носити електронний засіб контролю.

447.Щодо обов`язку не відлучатися за межі України без дозволу суду, Суд ураховує, що ч. 5 ст. 194 КПК передбачає можливість покладення на обвинуваченого при обранні запобіжного заходу у вигляді застави обов`язку не відлучатися із населеного пункту, у якому він зареєстрований, проживає чи перебуває без дозволу слідчого, прокурора або суду. Зважаючи на дію воєнного стану та на те, що місцем реєстрації обвинуваченого ОСОБА_9 є місто Павлоград Дніпропетровської області, де існує загроза обстрілів, Суд вважає за можливе розширити відповідну територію, яку обвинуваченому забороняється залишати, до меж території України, крім тимчасово окупованої території.

В. Щодо зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення

448.Згідно з ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується Судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

449.Отже, беручи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 у період з 25.10.2016 до 27.10.2016 перебував під вартою на стадії досудового розслідування, то йому слід зарахувати зазначений строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Г. Щодо цивільного позову

450.Під час судового провадження прокурор заявив цивільний позов в інтересах держави, у якому просив Суд стягнути із ОСОБА_9 на користь ДП «НВО «ПХЗ» майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням у розмірі 7 062 883,96 грн.

451.Позовні вимоги обґрунтовував тим, що ОСОБА_9 , діючи умисно, з особистих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «НВП «Зоря», використав своє службове становище всупереч інтересам служби, уклавши протягом 2015 року договори поставки вибухових речовин промислового призначення не безпосередньо з кінцевими споживачами (гірничо-збагачувальними комбінатами) на більш економічно вигідних для ДП «НВО «ПХЗ» умовах, а з посередником (ТОВ «НВП «Зоря»), усвідомлюючи таким чином, що останнім продукція буде реалізовуватися кінцевим споживачам по значно вищим цінам, водночас відвантаження продукції ДП «НВО «ПХЗ» безпосередньо буде здійснюватися на склади кінцевих споживачів, а не посереднику.

452.За твердженнями прокурора, внаслідок зазначених дій ОСОБА_9 юридична особа ТОВ «НВП «Зоря» за рахунок різниці в ціні придбання і подальшого продажу вироблених ДП «НВО «ПХЗ» вибухових речовин промислового призначення одержала неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, а ДП «НВО «ПХЗ» спричинено тяжкі наслідки у вигляді збитків на вказану суму.

453.Під час судового розгляду кримінального провадження, прокурор підтримав заявлений позов.

454.Обвинувачений проти позову заперечував.

455.Приймаючи до розгляду заявлений цивільний позов, Суд встановив, що прокурор належним чином обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, як того вимагає ч. 3, 4 ст. 128 КПК, ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

456.Прокурор на підтвердження підстав для представництва посилався на те, що ДП «НВО «ПХЗ» належить до сфери управління Мінекономіки, яке є органом державної влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження звертатись з позовом за захистом порушених інтересів держави у даному кримінальному провадженні, але вказаний орган у продовж розумних строків не здійснює захист цих інтересів.

457.З метою підтвердження відповідних обставин прокурор надав Суду листи від 23.09.2020 №16-18118-17, від 17.11.2020 №16-18118-17, направлені на адресу Мінекономіки та лист-відповідь міністерства від 05.10.2020 №2432-02/60241-05.

458.Зі змісту вказаних листів Судом встановлено, що прокурор звертався до Мінекономіки з повідомленням про наявність підстав для пред`явлення позову з метою захисту порушених інтересів держави. Проте, упродовж двох місяців з дня одержання відповідного повідомлення прокурора, вказаний орган самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави та не направив прокурору аргументованого повідомлення про відсутність підстав для такого звернення, а лише спрямував до ДП «НВО «ПХЗ» лист з проханням розгляду можливості подання цивільного позову щодо відшкодування завданих підприємству збитків.

459.Зазначені обставини, на переконання Суду, вказують на те, що Мінекономіки у продовж розумного строку не здійснило дій щодо захисту інтересів держави, в особі ДП «НВО «ПХЗ», а тому прокурор мав достатні правові підстави для пред`явлення позову у цьому кримінальному провадженні.

460.«НВО «ПХЗ» не має організаційно-правової форми державної компанії, а має організаційно-правову форму господарювання «державне підприємство» (згідно з державним класифікатором «Класифікація організаційно-правових форм господарювання» до державних компаній віднесено державні акціонерні товариства). Отже відсутні підстави для поширення відповідних нормативних обмежень щодо здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, які передбачені у ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

461.Далі, Суд зазначає, що прокурором було доведено обставини, на які він посилається в позові.

462.Як встановлено під час розгляду кримінального провадження, внаслідок зловживання службовим становищем директора комерційного ДП «НВО «ПХЗ» ОСОБА_9 протягом липня-грудня 2015 ДП «НВО «ПХЗ» було реалізовано ТОВ «НВП «Зоря» вибухових речовин на загальну суму 13 252 100 грн, а останнім цей же товар у той же період перепродано за вищими цінами на загальну суму 20 314 983,96 грн, у зв`язку з чим ТОВ «НВП «Зоря» отримало неправомірну вигоду в сумі 7 062 883,96 грн, оскільки як посередник при постачанні вибухових речовин ПАТ «ЦГЗК» та ПАТ «КЗК» не надавало вказаним підприємствам будь-яких додаткових послуг понад обсяг зобов`язань щодо них ДП «НВО «ПХЗ» за договорами поставки № 900-147215 та № 901-147415.

463.Також, згідно з висновком експерта за результатами проведення у кримінальному провадженні судово-економічної експертизи 1041/07701 від 30.08.2017 встановлено наявність у ДП «НВО «ПХЗ» потенційної можливості отримання коштів за операціями з прямого постачання вибухових речовин - амоніту та грамоніту - споживачам ПАТ «КЗК» та ПАТ «ЦГЗК» на загальну суму 7 062 883,96 грн, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визнається економічною вигодою, та підтверджено спричинення ДП «НВО «ПХЗ» збитків внаслідок укладання договорів № 900-147215 та № 901-147415 від 23.06.2015 на загальну суму 7 062 883,96 грн.

464.Пунктом 3 ст. 134 КЗпП передбачено, що відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку.

465.Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1166 ЦК майнова шкода, завдана майну юридичної особи відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

466.Підставами для відшкодування шкоди є: наявність шкоди; протиправність поведінки особи, що завдала шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоди та її результатом - шкодою; вина особи, яка завдала шкоди.

467.З огляду на зазначене, оскільки Судом встановлена наявність всіх зазначених елементів, які становлять підстави для відшкодування шкоди, Суд доходить висновку, що ОСОБА_9 , як особа, яка своїми протиправними діями завдала збитків ДП «НВО «ПХЗ» у виді зменшення економічної вигоди має її відшкодувати.

468.Отже, цивільний позов прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 368, 370, 374 КПК, Суд

У Х В А Л И В:

1.ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 (три) роки та штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

2.Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді застави у розмірі 413 400 грн залишити в силі до набрання вироком законної сили.

3.Після набрання вироком законної сили зазначену заставу повернути заставодавцю.

4.Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК, а саме:

-прибувати за кожною вимогою до суду;

-не відлучатись за межі України та на тимчасово окуповані території України без дозволу суду;

-повідомляти суд, про зміну місця свого проживання та місця роботи;

-здати на зберігання до територіальних органів/територіальних підрозділів Державної міграційної служби України паспорт громадянина України для виїзду за кордон;

-носити електронний засіб контролю.

5.Строк дії вказаних обов`язків, покладених на ОСОБА_9 , визначити до дня набрання вироком законної сили.

6.Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту затримання на виконання цього вироку.

7.У порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 25.10.2016 до 27.10.2016, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

8.Стягнути з ОСОБА_9 в дохід держави витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 50 569,55 грн.

9.Цивільний позов прокурора задовольнити.

10.Стягнути із ОСОБА_9 на користь Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (юридична адреса: вул. Заводська, 44, м. Павлоград, Дніпропетровська область, 51402, ЄДРПОУ 14310112) майнову шкоду у розмірі 7 062 883,96 грн.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 30 днів з дня проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в Суді копію вироку Суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3