Єдиний державний реєстр судових рішень
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.07.2023 Справа №607/15800/21
(1-кп/607/284/2023)
м.Тернопіль
Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
при секретаряхсудового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №12019210000000347 від 07.11.2019р. про обвинувачення:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бобулинці Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на утримані перебувають двоє неповнолітніх дітей, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , працюючого на посаді начальника управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради головного архітектора, раніше не судимого,
-- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
--за участю: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він, будучи згідно ст. 18 КК України службовою особою, перебуваючи на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , неналежно виконуючи свої службової обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаючи про невідповідність проекту відведення земельної нормам Законів України, генеральному плану м. Тернополя, плану зонування території м. Тернополя, всупереч наявних зауважень до нього та передбачаючи можливість завдання шкоди охоронюваним законом громадським інтересам внаслідок вибуття земельної ділянки із комунальної власності, легковажно розраховуючи на їх відвернення, здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із кадастровим номером №6110100000:12:012:0042 по вул. Живова у м. Тернополі з наступних обставин.
Згідно з розпорядження міського голови м. Тернопіль №80-к від 04.02.2011р. ОСОБА_4 призначено на посаду начальника управління з питань містобудування та архітектури, а відповідно до розпорядження міського голови №74-к від 03.02.2021р. його переведено на посаду начальника управління містобудування, архітектури та кадастру головного архітектора міста.
Відповідно до Положення «Про управління містобудування, архітектури та кадастру», яке затверджене рішенням Тернопільської міської ради від 05.01.2011р. №6/4/21, Управління погоджує плани відведення земельної ділянки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надає переліки обмежень у використанні земельної ділянки, надає викопіювання з містобудівної документації та з топографо-геодезичних матеріалів; надає висновки про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Згідно з п.п. 1.1, 1.2. Положення, управління містобудування, архітектури та кадастру (далі - Управління) є виконавчим органом Тернопільської міської ради, підконтрольним та підзвітним міській раді. Управління у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, постановами Верховної Ради України, нормативно-правовими актами Президента України та Кабінету Міністрів України, органів виконавчої влади, рішеннями Тернопільської міської ради та її виконавчого комітету.
Відповідно до розділу 2 Положення визначено основні завдання Управління, а саме: реалізація державного, місцевого регулювання у сфері містобудування та архітектури, створення та забезпечення містобудівного кадастру, координація діяльності суб`єктів містобудування щодо забудови міської територіальної громади, забезпечення дотримання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил забудови, організація містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених нормативними та законодавчими актами, рішеннями виконавчого органу, реалізація міських програм у сфері містобудування.
Управління відповідно до покладених завдань, згідно з п.п. 3.13, 3.14, Положення, здійснює функції із погодження плану відведення земельної ділянки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надає переліки обмежень у використанні земельної ділянки, надає викопіювання з містобудівної документації та з топографо-геодезичних матеріалів, надає висновки про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Згідно з розділом 5 Положення, керівництво діяльністю Управління здійснює начальник управління, який за посадою є головним архітектором міської територіальної громади. Начальник представляє Управління у відносинахіз іншими державними органами, виконавчими органами міської ради, підприємствами, установами, організаціями, громадянами та іншими особами, організовує виконання завдань Управління.
Відповідно до розділу 6 Положення, начальник та працівники, які вчинили правопорушення, несуть відповідальність, згідно з чинним законодавством України.
Згідно із ч. 1 ст. 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у містах - не більше 0,10гектара(із врахуванням положень ч. 3 ст. 134 Земельного кодексу України).
Громадянам України за рішенням органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель в межах норм, визначених цим Кодексом (ст. 40 Земельного кодексу України). Громадяни набувають права власності на земельні ділянки із земель комунальної власності за рішенням органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом (ст. 116 Земельного кодексу України).
Порядок приватизації земельних ділянок громадянами визначено ст. 118 Земельного кодексу України. Зокрема, згідно із ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Згідно із ст. 50 Закону України «Про землеустрій» проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються в разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок.
Положення ч.ч. 2, 6 ст. 186-1Земельного кодексу України, яка була чинною станом на дату підписання Висновку, передбачають погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах заселеного пункту, на якій планується розташування об`єкта будівництва структурним підрозділом виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури. Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
Відповідно дост.ст.38,39Земельного кодексуУкраїни доземель житловоїта громадськоїзабудови належатьземельні ділянкив межахнаселених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування. Використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм.
Згідно із ст.ст. 1, 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту. Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.
Крім того, відповідно до ст.ст. 16, 18 вказаного Закону планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них. План зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон. Внесення змін до плану зонування території допускається за умови їх відповідності генеральному плану населеного пункту. За порушення вимог, встановлених планом зонування території, фізичні та юридичні особи несуть відповідальність до закону.
Згідно ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства. Зміна цільового призначення земельної ділянки, яка не відповідає плану зонування території та/або детальному плану території забороняється.
Положеннями ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції місцевих рад віднесено прийняття рішень щодо відчуження відповідно до закону комунального майна.
Відповідно до ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень місцевих рад віднесено передачу земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу.
Рішенням Тернопільської міської ради №7/2/152 від 24.11.2015р. затверджено Регламент Тернопільської міської ради сьомого скликання, яким визначено порядок діяльності Тернопільської міської ради, її органів і посадових осіб, а також порядок підготовки, погодження (візування) проектів рішень, прийняття та набуття чинності рішень Тернопільської міської ради.
Відповідно до ст. 30 Регламенту, проект рішення готує розробник питання у міській раді, який робить доповідь на пленарному засіданні міської ради. Проекти рішень підписуються їх розробником, візуються начальником в організаційно-виконавчої роботи, юридичною службою ради, профільним заступником міського голови та секретарем ради. Юридична служба робить висновок про відповідність проектів рішень чинному законодавству України, а відповідні виконавчі органи (відділи, управління) надають аргументовану інформацію про можливість виконання рішень у разі їх прийняття. Проекти рішень із відповідним погодженнями, інші документи і матеріали з питань, які виносяться на розгляд ради доводяться до відома депутатів в електронному вигляді, які ознайомлюються з проектами рішень, що мають бути винесені на розгляд сесії міської ради.
Згідно зст.22Регламенту,постійні депутатськікомісії розглядаютьпитання і проекти рішень, які виносяться на розгляд сесії, готують висновки і рекомендації, що приймаються більшістю голосів від загального складу комісії, підписуються головою комісії, а в разі його відсутності - заступником голови чи секретарем комісії.
Відповідно до ст. 26 Регламенту, міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні документи та інші акти у формі рішень більшістю депутатів від загального складу міської ради на пленарному засіданні. Рішення міської ради нормативно-правового характеру набувають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо у самих рішеннях не встановлено більш пізній строк введення цих рішень у дію (ст. 33 Регламенту).
Органом досудового розслідування встановлено, що 21 лютого 2019 року ОСОБА_7 звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя ОСОБА_8 про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 (реєстраційний номер 402351 від 21.02.2019р.).
Земельна ділянка, щодо якої ОСОБА_7 подана заява про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та в подальшому про затвердження проекту землеустрою, знаходиться та сформована у межах земель, що відносяться згідно з генеральним планом м. Тернополя та планом зонування території м. Тернопіль, затверджених відповідними рішеннями Тернопільської міської ради, до зони змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3, щодо якої визначено переважні види використання, супутні види дозволеного використання та допустимі види використання, що потребують спеціальних погоджень, якими не передбачено індивідуальне житлове будівництво.
ОСОБА_4 , будучи службовою особою згідно із ст. 18 КК України, перебуваючи на посаді начальника Управління, погодив (завізував) проект рішення Тернопільської міської ради «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою м. Тернопіль, вул. Живова гр. ОСОБА_7 », розроблений відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради, шляхом проставлення власного підпису та власноруч зазначених зауважень щодо зони Ж-3 та невідповідність містобудівній документації «(зона Ж-3, непередбачено містобуд. документацією»).
Указаний проект рішення включено в порядок денний на розгляд 33 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/33/68 від 05.04.2019р. під назвою «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 ».
У подальшому, на підставі вказаного рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 та завдання на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_7 від 15.04.2019р. (Договір на проведення робіт із землеустрою №РСЖ-бн від 15.04.2019р.), КП «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради проведено розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 6110100000:12:012:0042), цільове призначення (до відведення) землі запасу (земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність чи користування громадянам чи юридичним особам до відведення), категорія земель землі житлової та громадської забудови, цільове призначення (запропоноване проектом) для будівництва та обслуговування житлового будинку, громадських споруд та будівель).
Комунальне підприємство «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради в особі ОСОБА_9 звернулося із заявою від 23.04.2019р. на адресу начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_4 про видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки (вх. №971/14 від 23.04.2019р.).
08 травня 2019 року ОСОБА_4 , як начальник Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, в приміщенні службового кабінету №205 Управління (м. Тернопіль, вул. М.Коперника,1) здійснив погодження проекту землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки, внаслідок видачі Висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №1042/14 від 08.05.2019р., що підготовлений невстановленою слідством особою, шляхом його власноручного підписання та проставлення відтиску круглої печатки Управління.
Проект землеустрою щодо відведення вищевказаної земельної ділянки згідно із ст. 186 ЗК України погоджено відповідно до висновку Головного управління Держгеокадастру у Сумській області про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки №4424/82-19 від 20.05.2019р.
Надалі ОСОБА_7 10 травня 2019 року звернувся із заявою на адресу міського голови м. Тернополя ОСОБА_8 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою АДРЕСА_2 (реєстраційний номер №448313 від 10.05.2019р.).
Вказаний проект рішення включено до порядку денного на розгляд 35 сесії Тернопільської міської ради сьомого скликання від 05.04.2019р., який підтримано більшістю депутатів Тернопільської міської ради від загального складу, рішенню присвоєно номер №7/35/162 від 06.06.2019р. під назвою «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 ».
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, 05 липня 2019 року на підставі рішення Тернопільської міської ради №7/35/162 від 06.06.2019р. зареєстровано право приватної власності за ОСОБА_7 на земельну ділянку із кадастровим номером №6110100000:12:012:0042 по АДРЕСА_2 із цільовим призначенням «для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка).
Згідно з Висновками експертів за результатами проведення комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи №646/647/648/200-22 від 09.06.2020р., проведеної Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, орієнтовна ринкова вартість вищевказаної земельної ділянки становить 1305770 грн. (1359,5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян), що згідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
Враховуючи викладене, органом досудового розслідування згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у неналежному виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.
Суд, дослідивши на проаналізувавши зібрані докази у кримінальному провадженні, приходить до висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_4 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України, унаслідок відсутності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, виходячи з наступного.
Суд розглядає кримінальне провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй злочину є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі злочину є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).
Такий же принцип закріплений у статті 17 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якого ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Під чассудового розглядуобвинувачений ОСОБА_4 своєї винив інкримінованомуйому кримінальномуправопорушенні невизнав тапросить йоговиправдати.При своємудопиті надавнаступні показання,що він призначений на посаду начальник управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради. Свої посадовіобов`язкивиконує згідноположення таінструкції.По обставинахвказав,що за заявою ОСОБА_7 відділом земельних ресурсів Тернопільської міської ради підготовлено проект рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою АДРЕСА_2 , який ним був підписаний із зауваженнями, оскільки непідписання його взагалі не передбачено. ОСОБА_4 поряд в власним прізвищем з ініціалами та підписом вказав про зауваження щодо зони Ж-3, де не передбачено на час розгляду містобудівною документацією відведення земельної ділянки під будівництво житлового будинку. Наявність зауважень не є перешкодою для розгляду проекту постійною комісією міської ради та винесенню питання на голосування на сесії міської ради. Всі члени постійної комісії, депутати міської ради мають можливість ознайомитись із всіма документами проекту рішення, в тому числі зауваженнями, висновками тощо. Вказаний проект рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою був підтриманий та депутатами проголосований, після чого підписаний міським головою. КП «Земельно-кадастрове бюро» на замовлення ОСОБА_7 проведено виготовлення проекту землеустрою. Працівник даного комунального підприємства звернувся із заявою про видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Управлінням надано висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який ним був підписаний. Даний висновок був ним підписаний, проте він не носить ніяких правових наслідків, в ньому лише зазначається відповідна інформація. Потім, державним експертом Держгеокадастру в Сумській області було прийнято висновок про відповідність проекту землеустрою вимогам законодавства, постійною комісією з питань містобудування також надано висновок про погодження проекту землеустрою. Депутати мали можливість ознайомитись із зауваженнями, звернутись із відповідними запитаннями для надання роз`яснень і не підтримати проект рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою. Висновок не є підставою на отримання права на земельну ділянку, кінцевим результатом є рішення міської ради. Проекти рішень із відповідними погодженнями виносяться на розгляд ради та доводяться до відома депутатів, які приймають рішення на розгляді сесії міської ради. Управління містобудування, архітектури та кадастру є виконавчим органом Тернопільської міської ради, яке здійснює функції із погодження плану відведення земельної ділянки проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки, надає висновки про погодження проектів землеустрою. Вважає, що обвинувачення є незаконне, оскільки він не порушував свої службові обов`язки у відповідності до законодавства.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального провадження (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В підтвердження вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України за висновками органу досудового розслідування, прокурором додані і дослідженні в судовому засіданні докази, із яких встановлені наступні обставини.
07 листопада 2019 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019210000000347 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, із фабули якого вбачається, що службові особи органу місцевого самоврядування Тернопільської області зловживають владою та службовим становищем при вирішенні питання щодо передачі у власність земельної ділянки.
Із листа заступника начальника відділу прокуратури Тернопільської області від 05.11.2019р., який адресований із зверненням гр. ОСОБА_10 від 31.10.2019р. з додатками на ім`я начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області для долучення до матеріалів кримінального провадження №42019210000000148 від 23.08.2019р. свідчить, що гр. ОСОБА_10 звернувся на адресу Тернопільської обласної прокуратури із заявою про проведення перевірки та прийняття рішення з метою захисту законних інтересів громади м. Тернополі та держави з приводу того, що рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019р. №7/35/162 про затвердження проекту землеустрою та відведення ОСОБА_7 земельної ділянки площею 0,0997 га по АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд не відповідає вимогам закону, оскільки згідно Генерального плану м. Тернополя та Плану зонування території міста, вищевказана земельна ділянка відноситься до земель багатоквартирної житлової забудови, а саме житлової зони Ж-3, на якій не може вестись індивідуальна житлова забудова, а тому така земельна ділянка не може бути передана у приватну власність.
Постановою детектива НБ Першого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ від 27.05.2021р. змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №12019210000000347 від 07.11.2019р. із ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 2 ст. 367 КК України.
Рішенням Тернопільської міської ради від 27.01.2014р. №6/44/12 «Про затвердження плану зонування території міста Тернополя» затверджено містобудівну документацію «План зонування території міста Тернополя».
Так, згідно п. 5.10 ДСТУ-Н Б Б.1.1-12:2011 «Настанови про склад та зміст плану зонування території (зонінг) до змішаної житлової забудови середньої поверховості та громадської забудови Ж-3 відноситься розташування багатоквартирних житлових будинків, супутніх об`єктів повсякденного обслуговування, некомерційних комунальних об`єктів, а також окремих об`єктів загальноміського значення.
21 лютого 2019 року ОСОБА_7 подав на адресу Тернопільського міського голови ОСОБА_8 заяву про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для обслуговування житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 із відповідними додатками.
Із даних довідки Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 24.04.2019р. встановлено, що відповідно до картографічних матеріалів, земельна ділянка площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_2 обліковується як землі комунальної власності у межах населеного пункту.
Відповідно до даних викопіювання з плану зонування території м. Тернополя місця розташування земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд гр. ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 встановлено, що вказана земельна ділянка розміщена у зоні змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови (від 4-ох до 9-ти поверхів) Ж-3.
03 квітня 2019 року Постійна комісія з питань містобудування Тернопільської міської ради, розглянувши запропонований проект рішення, прийняла висновок №512 про надання дозволу гр. ОСОБА_7 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 .
05 квітня 2019 року сесією Тернопільської міської ради прийняте рішення №7/33/68 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_7 », яким, розглянувши звернення гр. ОСОБА_7 , керуючись ст.ст. 12, 40, 118, 121 Земельного кодексу України, Генеральним планом м. Тернополя, враховуючи висновок постійної комісії міської ради з питань містобудування, надано дозвіл гр. ОСОБА_7 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 та зобов`язано ОСОБА_7 в шестимісячний термін подати на затвердження проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Із проекту даного рішення від 05.04.2019р. №7/33/68 вбачається, що його, серед інших уповноважених на те осіб, підписав і ОСОБА_4 , проте відзначив «із зауваж. Зона Ж-3, не передбачено містобуд. документацією». ОСОБА_11 також підписав, проте відзначив «суперечить вимогам Генерального плану».
На підставі рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 та завдання на розроблення проекту землеустрою ОСОБА_7 від 15.04.2019р. (договір на проведення робіт із землеустрою №РСЖ від 15.04.2019), Комунальним підприємством «Земельно-кадастрове Бюро» розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки земленабувачу ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки №6110100000:12:012:0042 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд.
23 квітня 2019 року Комунальне підприємство «Земельно-кадастрове бюро» зареєструвало заяву в Управлінні містобудування, архітектури та кадастру про видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 для гр. ОСОБА_7 , до якої додано заяву, копію проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та диск із проектом землеустрою.
Із матеріалів проектної документації встановлено, що Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_4 , підписаний Висновок «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» від 08.05.2019р. №1042/14.
У Висновку зазначено про те, що земельна ділянка розташована в АДРЕСА_2 , цільове призначення якої відповідно до плану зонування території м. Тернополя є зона змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови (Ж-3). Функціональне призначення ділянки по рішенню міської ради та проекту землеустрою визначене як для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідно до рішення міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68. Даним Висновком погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_2 .
10 травня 2019 року на адресу Тернопільського міського голови ОСОБА_8 подана заяву від гр. ОСОБА_7 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд в АДРЕСА_2 .
Згідно Висновку «Про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» від 16.05.2019р. №4356/82-19, який складений експертом ГУ «Держгеокадастру у Сумській області» ОСОБА_12 зазначено, що запропонована проектом землеустрою земельна ділянка в АДРЕСА_2 площею 0,0997 га надається для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд гр. ОСОБА_7 . Проект землеустрою розроблений КП «Земельно-кадастрове бюро» на підставі рішення сесії Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68. Згідно підсумкової оцінки проекту землеустрою, то експерт вказав, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки земленабувачу ОСОБА_7 не погоджується. Згідно пропозицій та зауважень до проекту запропоновано до проекту додати інформацію про категорію земель, склад угідь земельної ділянки на момент складання проекту землеустрою, в проекті відсутня пояснювальна записка, а тому не відповідає вимогам ст. 50 Закону України «Про землеустрій».
В подальшому, після усунення зауважень, Висновком «Про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» від 20.05.2019р. №4424/82-19, який складений експертом ГУ «Держгеокадастру у Сумській області» ОСОБА_13 зазначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки земленабувачу ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 площею 0,0997 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідає вимогам чинного законодавства та погоджується.
20травня 2019року за№283 Постійною комісією з питань містобудування Тернопільської міської ради надано висновок про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , передано гр. ОСОБА_7 безоплатно у власність земельну ділянку кадастровий номер №6110100000:12:012:0042 площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 та зобов`язано ОСОБА_7 здійснити державну реєстрацію права на земельну ділянку відповідно до законодавства.
Згідно довідки начальника відділу земельних ресурсів Тернопільської міської ради ОСОБА_14 від 21.05.2019р. №1950/25 свідчить, що проект рішення Тернопільської міської ради «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_7 » виготовлений на підставі звернення громадянина, керуючись ст.ст. 12, 40, 118, 121, 125, 126 Земельного кодексу України, Законами України «Про Державний земельний кадастр», «Про землеустрій», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» Генеральним планом м. Тернополя, враховуючи висновок постійної комісії міської ради з питань містобудування.
Заступником начальника управління з правового забезпечення ОСОБА_15 подані зауваження до проекту рішення міської ради «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_3 » із яких свідчить, що даний проект рішення не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема ст.ст. 24, 25 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства. Згідно долученої до проекту рішення інформації, земельна ділянка, яка планується від виділення ОСОБА_7 , розташованого в ландшафно-рекреаційній зоні (Ж-3 змішана багатоквартирна житлова забудова та громадська забудова (від 4-х до 9-ти поверхів).
Рішенням Тернопільської міської ради від 06.06.2019р. №7/35/162 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 », розглянувши звернення ОСОБА_7 , керуючись Земельним кодексом України, Законами України «Про Державний земельний кадастр», «Про землеустрій», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», генеральним планом м. Тернополя, враховуючи висновок постійної комісії міської ради з питань містобудування, вирішено затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_7 та передано гр. ОСОБА_7 безоплатну у приватну власність земельну ділянку кадастровий номер №6110100000:12:012:0042 площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд за адресою АДРЕСА_2 .
Із проекту рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019р. №7/35/162 вбачається, що ОСОБА_11 здійснив його підпис, проте зазначив про наявність зауваження.
Згідно з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, 05 липня 2019 року на підставі рішення Тернопільської міської ради №7/35/162 від 06.06.2019р. зареєстровано право приватної власності за ОСОБА_7 на земельну ділянку із кадастровим номером №6110100000:12:012:0042 по АДРЕСА_2 із цільовим призначенням «для обслуговування (будівництва) житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), яка в подальшому реалізована ним на користь ОСОБА_16 на підставі договору купівлі-продажу №263 від 20.05.2020р.
Висновком експертів за результатами проведеної комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи Тернопільського відділення Київського науково-дослідчого інституту судових експертиз від 09.06.2020р. №646/647/648/20-22, яка проведена в рамках кримінального провадження №12019210000000347 встановлено, що надана на дослідження копія Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки земленабувачу ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (кадастровий номер №6110100000:12:012:0042) за складом та правилами оформлення відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування, за змістом не відповідає ст. 28 Закону України «Про землеустрій», ч. 7 ст. 118 ч. 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України, а також ст. 18 та ч. 4 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Згідно Генерального плану м. Тернополя, територія земельної ділянки з кадастровим номером №6110100000:12:012:0042 відноситься до існуючих територій багатоквартирної житлової забудови (але аж ніяк не до існуючих чи проектних територій садибної житлової забудови). Згідно плану зонування території м. Тернополя, територія земельної ділянки за кадастровим номером №6110100000:12:012:0042 відноситься до змішаної багатоквартирної житлової забудови та громадської забудови Ж-3 (від 4-х до 9-ти поверхів). Отже, земельна ділянка (її цільове призначення) з кадастровим номером №6110100000:12:012:0042 не відповідає генеральному плану м. Тернополя та плану зонування території м. Тернопіль. Також експертами встановлено, що орієнтована вартість земельної ділянки з кадастровим номером №6110100000:12:012:0042 загальною площею 0,0997 га в м. Тернопіль, вул. Живова, станом на день проведення обстеження, становить 1 305 770 грн.
Згідно Протоколу огляду від 12.03.2021р., який складений детективом Національного бюро Першого відділення детективів Четвертого підозрілу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ та додатків до нього, було оглянуто на офіційному сайті Тернопільської міської ради регламент Тернопільської міської ради VII скликання, який видруковано та долучено до даного протоколу огляду на 26 аркушах; протокол тридцять третьої сесії міської ради від 05.04.2019р., витяг якого видруковано та долучено до даного протоколу на 3 аркушах (в частині включення до порядку денного питання та надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 ); поіменне голосування тридцять третьої сесії міської ради від 05.04.2019р. з питань про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , яке видруковано та долучено до даного протоколу на 2 аркушах; рішення Тернопільської міської ради №7/33/68 від 05.04.2019р. про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , яке видруковано та долучено до даного протоколу на 1 аркуші; протокол тридцять п`ятої сесії міської ради від 06.06.2019р., витяг з якого видруковано та долученого до даного протоколу на 4 аркушах (в частині включення до порядку денного питання та затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 ); поіменне голосування тридцять п`ятої сесії міської ради від 06.06.2019р. з питань про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , яке видруковано та долучено до даного протоколу на 2 аркушах; рішення Тернопільської міської ради №7/35/162 від 06.06.2019р. про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , яке видруковано та долучено до даного протоколу на 1 аркуші.
Вказаним протоколом і додатками до нього підтверджено події, які мали місце, зокрема, голосування депутатами по включеному в порядок денний питаннях та прийняття сесію рішень, зокрема, по проголосованих питань, які стосуються відведення ОСОБА_7 земельної ділянки по АДРЕСА_2 площею до 0,0997 га, що ніким не заперечується, а також оглянута загальнодоступна інформація з приводу регламенту міської ради.
Висновком експерта від 22.07.2021р. №СЕ-19/120-21/7439-ПЧ і додатками до нього встановлено, що підпис від імені ОСОБА_4 у висновку управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №1042/14 від 08.05.2019р. виконаний ОСОБА_4 , що останнім не заперечується.
Долучена прокурором містобудівна документація «м. Тернопіль. Внесення дострокових змін до плану зонування території міста», «Настанова про склад та зміст плану зонування території (зонінг) ДСТК-Н Б Б.1.1-12:2011», яка містить в собі основі терміни та поняття, зокрема, визначення «схеми зонування території», зазначення, що розміщення житлового, соціально-громадського, виробничого, інженерно-транспортного будівництва, що проводиться на підставі затвердженої містобудівної документації, порядок внесення змін до генерального плану населеного пункту, розмежування основних територіальних зон із визначенням дозволених для розташування на них об`єктів, судом оцінюється критично, оскільки дані обставини в сукупності стосуються обставин нібито вчиненого кримінального правопорушення, проте є загальновідомі обставини, а правові підстави для визнання їх неналежними чи недопустимими доказами, як це клопоче захисник, відсутні.
Відповідно до Викопіювання з плану зонування території м. Тернополя, земельна ділянка по вул. Живова в м. Тернополі площею 0,0997 га, відносно якої надано дозвіл розроблення проекту землеустрою ОСОБА_7 розміщена у зміщаній багатоквартирний житловій забудові та громадській забудові (від 4-х до 9-ти поверхів) Ж-3.
Протоколом огляду від 22.02.2021р. і додатками до нього зафіксовано, що оглядом являється земельна ділянка із кадастровим номером №6110100000:12:012:0042, яка знаходиться в м. Тернополі, вул. Живова, являється відкритою ділянкою, яка не містить огорожі або обмежувальних елементів, має площу приблизно 0,1 га та розміщена паралельно будинку АДРЕСА_2 , на земельній ділянці жодного нерухомого майна не виявлено, а також не виявлено факту проведення підготовчих, земляних чи будівельних робіт.
Під час судового розгляду за наслідком допиту свідків, судом були отриманні наступні показання.
Із показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що вона працює в Комунальному підприємстві «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради на посаді інженер землевпорядник та перебувала на вказаній посаді в проміжку часу березень-травень 2019 року. Коли формується проект землеустрою, в обов`язок інженера землевпорядника поряд з іншими обов`язками входить перевірка на відповідність певним законам і нормам України, Земельного кодексу України, Закону про землеустрій і виконання всієї процедури, яка існує в державі стосовно отримання кадастрового номеру на земельну ділянку. В період розроблення проекту землеустрою вона не перевіряє та не досліджує генеральний план міста Тернополя, тому що є для цього відповідний орган. В її обов`язки входить подати документи на земельну ділянку, яка формується та погодження з Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради. Вона в ОСОБА_7 документи для надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та в подальшому для затвердження проекту землеустрою не приймала, із ним не контактувала. Для позитивного результату виготовлення проекту землеустрою необхідно відповідно до вимог ст. 50, 55 Закону України "Про землеустрій", в якому є чіткий перелік, що є складовою землеустрою, долучити всі необхідні документи, зокрема ключовими документами є два висновки Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради та Управління держгеокадастру. Вона перевіряє відповідність документів до норм чинного законодавства і відповідно, враховуючи два висновки приймає рішення і виготовляє проект землеустрою. Підставою для отримання і використання свого права на приватизацію є рішення про затвердження органу місцевого самоврядування. Даний проект відведення земельної ділянки не мав суперечності з генеральним планом міста Тернополя, планом зонувань, законодавством України. Зауваження були тільки в Управлінні держгеокадастру. Ніяких впливів з сторони ОСОБА_4 не було. Підставою для розробки проекту землеустрою є рішення Тернопільської міської ради «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 », висновки, як складова, як процес розроблення кадастрового номеру, однак це не є фактом затвердження.
Допитаний усправі яксвідок ОСОБА_18 надав покази, із яких встановлено, що він працює директором в Комунальному підприємстві «Земельно-кадастрове бюро» Тернопільської міської ради. До КП звертаються особи на підставі рішення сесії міської ради про виготовлення проекту землеустрою. Відповідно ОСОБА_7 звернувся з відповідними документами і йому призначили виконавця. Для того, щоб розробити проект землеустрою необхідно рішення міської ради, де вказано дозволити виготовити проект землеустрою, тоді виконавець робить заміри та готує документи. Для того, щоб зареєструвати проект землеустрою відповідно до вимог чинного законодавства, необхідно погодження всіх служб. При виготовлені проекту землеустрою він не перевіряє вказаний проект на відповідність до вимог земельного законодавства чи генерального плану міста Тернополя, оскільки це не його компетенція. Після виконаних завдань по виготовленню проекту землеустрою погоджується проект усіма підписами, скіплюється печаткою та передаємо на затвердження сесії міської ради.
Із показань свідка ОСОБА_9 вбачається,що в період березня-травня 2019 року перебував на посаді інженера землепорядку. Брав участь у розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га для обслуговування (будівництва) житлового будинку за адресою м. Тернопіль, вул. Живова. Після розроблення землевпорядниками землевпорядною організацією проекту землеустрою він надається на погодження та після того передається на відповідні висновки, потім присвоюють кадастровий номер. Якщо проекту присвоєно кадастровий номер, то значить відповідав всім правовим вимогам чинного законодавства України.
Допитаний усправі яксвідок ОСОБА_14 надав покази,із якихвстановлено, що з 2011 року він працює на посаді начальника відділу земельних ресурсів Тернопільської міської ради та в період березень-травень 2019 року він перебував на вказаній посаді. В період підготовки та погодження відділом земельних ресурсів проекту рішення Тернопільської міської ради №7/33/68 від 05.04.2019р. перебував на лікарняному. Повідомив, що згідно визначеного порядку, до Тернопільської міської ради звертаються громадяни із заявами через Центр надання адміністративних послуг, які в подальшому надходять на розгляд до відділу земельних ресурсів, працівник розглядає заяву та у випадку, якщо подано всі необхідні документи, готує проект рішення про надання дозволу на розроблення проекту щодо відведення земельної ділянки. Проект підписує керівник відділу земельних ресурсів, після чого працівник відділу передає проект рішення на погодження до Управління архітектури, містобудування та кадастру, Управління правового забезпечення, заступника міського голови за відповідним напрямом та організаційний відділ міської ради, який вже формує перелік питань для розгляду профільною постійною комісією міської ради. Після розгляду комісією, рішення якої носить рекомендаційний характер, питання включається до порядку денного сесії міської ради та відповідно депутати приймають рішення. Вирішення земельних питань є виключною компетенцією місцевої ради та у випадку, якщо проект рішення не погоджений будь-яким із структурних підрозділів або ж погоджений із зауваженнями, проект виноситься на розгляд профільної постійної комісії на сесію міської ради, оскільки кінцеве рішення приймають депутати міської ради шляхом голосування. Питання можливості надання дозволу на виділення земельної ділянки для будівництва житлового будинку на земельній ділянці в межах міста в «зона змішаної житлової забудови Ж-3» відноситься до компетенції Управління містобудування, архітектури, та кадастру. ОСОБА_19 , як заступник начальника відділу земельних ресурсів Тернопільської міської ради підписувала проект рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за заявою ОСОБА_7 . Оскільки ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що вирішення земельних питань є виключною компетенцією місцевої ради, тому якщо подані суб`єктом звернення документи відповідають інформаційній карточці А-2501, тобто наявні усі необхідні документи, тоді в будь-якому випадку готується проект рішення та проводиться його погодження. Він, як керівник відділу, погоджує проект у випадку наявності всіх необхідних документів, при цьому серед документів наявні викопіювання із зазначенням зонування, в межах його знаходиться земельна ділянка. Дане питання відноситься до компетенції Управління містобудування, архітектури та кадастру, які вже звіряють дані документи у відповідності до Генерального плану, плану зонування території міста та роблять відповідні висновки. Відділ земельних ресурсів здійснює розгляд поданої заяви на предмет встановлених вимог, підготовку проекту та забезпечення його погодження, згідно з порядком, а також доповідь на сесії міської ради з даного питання. До компетенції Управління архітектури, містобудування та кадастру входить визначити відповідність чи не відповідність місцезнаходження земельної ділянки, щодо якої подано заяву до Генерального плану, плану зонування території міста. Відмова може бути дана відділом земельних ресурсів в тому випадку, якщо подані суб`єктом звернення документи не відповідають інформаційній карточці А-2501. Якщо подані документи відповідають вимогам, в будь-якому випадку готується проект рішення та вирішення питання є виключною компетенцією сесії міської ради. Компетенцією відділу земельних ресурсів є визначення категорії земель, а вже що саме може бути зведено на такій ділянці відноситься до компетенції Управління архітектури, містобудування та кадастру. Також зазначив, що йому невідомо чи міський голова, його заступник, секретар та депутати ознайомлювались із документами, проектом рішення та чи були обізнані щодо наявності зауважень, проте мали таку можливість.
Із показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що із 2005 року і по даний час працює у відділі земельних ресурсів Тернопільської міської ради, останній п`ять років на посаді заступника начальника. Службові обов`язки визначені посадовою інструкцією та положенням про відділ земельних ресурсів. Фізичні особи звертаються із заявами встановленої форми (інформаційна карточка А-2501) на адресу Тернопільської міської ради через центр надання адміністративних послуг, де вони реєструються та надходять одразу на розгляд до відділу земельних ресурсів. Керівник відділу розписує заяву для розгляду на визначеного ним працівника відділу. Працівник здійснює розгляд заяви та перевірку наявності та відповідності усіх документів, згідно з інформаційною карточкою А-2501. У випадку, якщо зауважень до поданих документів немає, працівник готує проект рішення про надання дозволу на розроблення проекту щодо відведення земельної ділянки, який в першу чергу підписує керівник відділу земельних ресурсів, після чого працівник відділу на паперовому носію передає проект рішення на погодження до Управління архітектури, містобудування та кадастру, потім до управління правового забезпечення, заступника міського голови за відповідним напрямом та організаційний відділ міської ради, який вже формує перелік питань для розгляду профільною постійною комісією міської ради. Після розгляду комісією, рішення яке носить рекомендаційний характер, питання включається до порядку денного сесії міської ради та відповідно депутати приймають рішення, шляхом голосування, щодо надання чи відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. У випадку, якщо рішенням сесії надано дозвіл, суб`єкта звернення зобов`язують у визначений забезпечити виготовлення проекту землеустрою. У випадку, якщо проект рішення не погоджений будь-яким із структурних підрозділів чи посадових осіб, або ж погоджений із зауваженнями, проект виноситься розгляд профільної постійної комісії та сесію міської ради, оскільки кінцеве рішення приймають депутати міської ради шляхом голосування. При цьому, службові особи, які здійснюють погодження проекту, члени постійної профільної комісії та депутати міської ради мають можливість ознайомитись зі всіма документами проекту у письмовому вигляді, включаючи висновки, зауваження тощо. Вирішення земельних питань є виключною компетенцією місцевої ради, тому якщо подані суб`єктом звернення документи відповідають інформаційній карточці А-2501, тобто наявні усі необхідні документи, тоді в будь-якому випадку готується проект рішення та проводиться його погодження. Вона за відсутності керівника, як заступник керівника відділу погоджує проект у випадку наявності всіх необхідних документів, при цьому серед документів наявні викопіювання із зазначенням зонування, в межах якого знаходиться земельна ділянка. В період розгляду заяви ОСОБА_7 та прийняття рішення щодо заяви начальник відділу ОСОБА_14 перебував на лікарняному, вона, як заступник начальника відділу, підписувала відповідний проект, який в подальшому проходив погодження. Також вказала, що доповідала на сесії Тернопільської міської ради з даного питання, шляхом озвучення назви проекту, його суті. Відмова може бути дана відділом земельних ресурсів лише у випадку, якщо подані суб`єктом звернення документи не відповідають інформаційній карточці А-2501. Якщо подані документи відповідають вимогам, в будь-якому випадку готується проект рішення, про що нею зазначено вище та вирішення питання є виключною компетенцією сесії міської ради. Компетенцією відділу земельних ресурсів є визначення категорії земель, тобто землі громадської та житлової забудови, як у даному випадку, а вже що саме може бути зведено на такій ділянці відноситься до компетенції Управління архітектури, містобудування та кадастру.
Допитаний усправі яксвідок ОСОБА_20 надав покази,із якихвстановлено,що віняк депутат Тернопільської міської ради сьомого скликання, входив в постійну комісію з питань містобудування, був обраний заступником голови комісії. До складу комісії також входили голова комісії з питань містобудування Тернопільської міської ради ОСОБА_21 , секретар ОСОБА_22 та інші члени комісії, які могли змінюватись. Розгляд та прийняття рішень комісією по заяві громадянина ОСОБА_7 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га по вул. Живова у м. Тернополі у 2019 році не пригадує, оскільки на засідання комісії виноситься багато питань. Комісія розглядає вже запропонований проект рішення, який готується розробником за результатами розгляду заяви громадянина, інших документів. При цьому, комісія розглядає лише запропонований проект рішення, а не заяву громадянина із додатками чи інші документи з даного приводу. Не пригадує, чи йому пред`являлося рішення Тернопільської міської ради №7/33/68 від 05.04.2019 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 » та рішення Тернопільської міської ради №7/35/162 від 06.06.2019 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0.0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 ».
Допитаний усправі яксвідок ОСОБА_15 надав покази,із якихвстановлено щораніше вінперебував напосаді заступниканачальника управлінняправового забезпеченняТернопільської міськоїради.Готував письмовізауваження допроекту рішенняТернопільської міськоїради про відведення земельної ділянки площею 0,0997 га по вул. Живова у м. Тернополі. Даний проект не відповідав вимогам ст.ст. 24, 25 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки вказаними нормами даного Закону визначено, що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства. Режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій. До проекту рішення була долучена інформація, в якій зазначено, що земельна ділянка, яка планувалася для виділення ОСОБА_7 , розташована в ландшофно-рекреаційній зоні (Ж-3 змішана багатоквартирна житлова забудова та громадська забудова (від 4-х до 9-ти поверхів). Проект рішення Тернопільської міської ради «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 » суперечив вимогам Генерального плану міста Тернополя.
Допитаний усправі яксвідок ОСОБА_11 надав покази,із якихвстановлено, що працює на посаді начальника управління правового забезпечення Тернопільської міської ради. При надходженні звернень громадян щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо виділення земельної ділянки та подальшого затвердження проекту вказаний структурний підрозділ здійснює візування вже готового проекту рішення, що надходить, згідно із Регламентом, і відповідно його візує, або ж надає відповідні зауваження, за наявності підстав. Він завізував проект рішення Тернопільської міської ради №7/33/68 від 05.04.2019 із зауваженнями «суперечить вимогам Генерального плану» у зв`язку із аналогічним зауваженням ОСОБА_4 . Наявність зауважень не є підставою для того, щоб проект рішення не вносився на розгляд сесії. Також він завізував із зауваженнями проект рішення Тернопільської міської ради №7/35/162 від 06.06.2019. Наявність зауваження заступника начальника Управління правового забезпечення ОСОБА_15 до проекту рішення не є підставою для зупинення міським головою рішення, прийнятого міською радою та внесення на повторний розгляд сесії з обґрунтуванням зауважень до рішення. Дані рішення ніким не оскаржувалися, вони є чинні і відповідають вимогам чинного законодавства. У компетенцію розробника документації, який готує таку документацію входить питання перевірки земельної ділянки та вирішення питання про подальше її виділення на предмет відповідності генеральному плану міста Тернополя, в тому числі в зоні забудови і цільове призначення. Зауваження до проекту рішення не є перешкодою для завізування рішення Тернопільської міської ради. Депутати могли погодити або відмовити у прийнятті рішення.
Показання вказаних свідків при доведені обставин вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення судом оцінюються критично, так як вони стосуються повноважень і вчинених дій кожного із допитаних свідків, а не прямо вказують на вчення ОСОБА_4 службової недбалості шляхом неналежного виконання ним своїх службових обов`язків із викладеними в обвинувальному акті обставинами.
Проте, судом приймається до уваги наданні покази в частині того, що незважаючи на наявність заперечень до проектів рішення Тернопільської міської ради, зокрема тих, які стосуються даних обставин кримінального провадження, такі проекти включаються в порядок денний на сесію, а рішення по їх затвердження або ж відмови приймають самі депутати шляхом голосування.
За приписами ст. 367 КК України, відповідальність для особи на стає при вчиненні службовій недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди або якщо вони спричинило тяжкі наслідки, охоронюваним законом правами, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ст. 367 КК України, а саме службової недбалості характеризується: діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам чи тяжких наслідків; причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.
Для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладені на неї цим актом; які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили; чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.
За наслідком розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 є суб`єктом кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України, в якому він обвинувачується, тобто є службовою особою. Здійснення та виконання покладених на нього службових обов`язків, як начальника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, а також коло таких обов`язків і завдань регулюються нормами Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про землеустрій», «Про Державний земельний кадастр», положеннями Земельного кодексу України та іншими нормативними та підзаконними актами в частині, які стосуються прийняття Управлінням відповідних рішень, а також Положенням «Про управління містобудування, архітектури та кадастру», яке затверджене рішенням Тернопільської міської ради від 05.01.2011р. №6/4/21.
При підписанні Висновку «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» від 08.05.2019р. №1042/14 і яким погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою вул. Живова, ОСОБА_4 , як начальник Управління, керувався вимогами ст. 186-1 Земельного кодексу України, яка діяла на той час, і підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки могло бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
Оцінюючи матеріали проектної документації щодо відведення земельної ділянки по вул. Живова, які розроблені Комунальним підприємством «Земельно-Кадастрове Бюро» і в наявності якого перебували всі необхідні матеріали для виготовлення даного проекту, ОСОБА_4 , як начальник Управління, пересвідчився у їх правильності, відповідності положень вимог законів, документації із землеустрою, виконуючи належним чином покладені на нього службові обов`язки, враховуючи при цьому наявність Висновку Постійної комісії з питань містобудування Тернопільської міської ради №572 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га гр. ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 » та рішення Тернопільської міської ради від 05.04.2019р. №7/33/68 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою вул. Живова гр. ОСОБА_7 », вказав інформацію про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_2 » земленабувачу ОСОБА_7 .
Належне виконання покладених на ОСОБА_4 , як начальника Управління обов`язків, що стосуються підписання Висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 08.05.2019р. прослідковуються із Висновку про розгляду проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 20.05.2019р. №4424/82-19 експерта державної експертизи ГУ «Держгеокадастру у Сумській області», згідно якого проект землеустрою щодо відведення земельної земленабувачу ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд відповідає вимогам чинного законодавства України та погоджується.
Також, Постійною комісією з питань містобудування Тернопільської міської ради надано висновок про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_7 .
Зазначене в сукупності свідчить про належне виконання начальником Управління ОСОБА_4 покладених на нього службових обов`язків при прийнятті рішення у виді підписання ним, як службовою особою, Висновку від 08.05.2019р. №1042/14 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із зазначенням відповідної інформації, яка вимагається.
При розгляді кримінального провадженні, а також долученими прокурором доказами, судом не встановлено, у чому виявилися допущені ОСОБА_4 порушення службових обов`язків, які саме ним неналежно виконані службові обов`язки через несумлінне ставлення до них і до яких саме, не підтверджено вчинення ОСОБА_4 службових порушень при підписанні Висновку від 08.05.2019р. №1042/14.
За висновками органу досудового розслідування та виступу прокурора в судових дебатах, неналежне виконання начальником управління ОСОБА_4 своїх службових обов`язків через несумлінне становлення до них, що спричинило тяжкі наслідки проявилися в тому, що в разі не підписання начальником управління ОСОБА_4 незаконного висновку про погодження проекту землеустрою земельної ділянки від 08.05.2019р. через невідповідність земельної ділянки містобудівній документації м. Тернополя, то розробник не зміг завершити процес виготовлення проекту землеустрою, і як наслідок такий проект не був би переданий на голосування сесії Тернопільської міської ради та відповідно і не було прийнято рішення про затвердження проекту землеустрою та здійснення фактичної передачі у приватну власність гр. ОСОБА_7 земельної ділянки, яка є майном громади міста Тернополя, чим і заподіяно тяжкі наслідки.
Проте, за наслідком дослідження доказів при розгляді кримінального провадження, суд приходить до висновку про хибність вище вказаного твердження органу досудового розслідування і не доведеність того, що неналежне виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що виявилося у підписанні ним Висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 08.05.2019р., знаючи про його невідповідність законам України, Генеральному плану та плану зонування території м. Тернополя, спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам через відчуження майна громади міста Тернополя третій особі, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Регламенту Тернопільської міської ради В.Л.Кіблярем був розроблений проект рішення. Із роздруківки засідання сесії Тернопільської міської ради від 06.06.2019р. встановлено, що доповідачем ОСОБА_14 оголошено питання про затвердження проекту рішення про затвердження проекту землеустрою гр. ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 та за результатами якого прийнято рішення №7/35/162 про погодження проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки гр. ОСОБА_7 площею 0,0997 га по АДРЕСА_2 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель в споруд.
Із змісту рішення сесії Тернопільської міської ради від 06.06.2019р. №7/35/162 вбачається, що дане рішення приймалося, розглянувши звернення гр. ОСОБА_7 , керуючись Земельним кодексом України, Законами України «Про Державний земельний кадастр», «Про землеустрій», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Генеральним планом м. Тернополя, а також враховуючи висновок Постійної комісії міської ради з питань містобудування.
Тому, аналізуючи матеріали кримінального провадження, а також норми законодавства, суд приходить до висновку, що підписаний начальником Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради ОСОБА_4 . Висновок від 08.09.2019р. №1042/14 про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не послужив правовою та обов`язковою підставою для прийняття сесією Тернопільської ради рішення 06.06.2019р. про затвердження проекту відведення земельної ділянки гр. ОСОБА_7 по вул. Живова площею 0,0997 га, оскільки дане рішення прийнялося шляхом поіменного голосування депутатами сесії, які приймали свої позитивні рішення, враховуючи норми законодавства, висновок Постійної комісії міської ради з питань містобудування про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а також за результатами заслуховування розробника проекту рішення по матеріалах, які додані до заяви ОСОБА_7 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Висновок начальника Управління ОСОБА_4 від 08.05.2019р. не є документом, який надає право на відчуження земельної ділянки комунальної власності третій особі, не посвідчує право власності на земельну ділянку і не є обов`язковим документом для депутатів сесії Тернопільської міської ради при голосуванні за проект рішення про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, щоб проголосувати в користь заявника, в даному випадку гр. ОСОБА_7 .
За таких обставин, незважаючи на те, що прокурором не доведено і судом не встановлено згідно досліджених доказів у кримінальному провадженні вчинення службовою особою ОСОБА_4 службової недбалості, а саме неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам, суд прийшов до висновку, що зібраними доказами органом досудового розслідування також і не підтверджено тієї обставини, що вчинення начальником Управління ОСОБА_4 дії, а саме підписання Висновку від 08.05.2019р. №1042/14 «Про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки» перебуває у причинному зв`язку із настанням тяжких наслідків, які вказані прокурором, як то відчуження майна громади міста Тернополя, а саме земельної ділянки площею 0,0997 га по вул. Живова гр. ОСОБА_7 .
Оцінюючи докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_4 відсутній обов`язковий елемент складу кримінального правопорушення за ст. 367 КК України, як об`єктивна сторона, що б дозволяло кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а відтак дії обвинуваченого не створюють складу вказаного кримінального правопорушення.
Попри цього суд зауважує, що при недоведені органом досудового розслідування в діях обвинуваченого ОСОБА_4 в цілому складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України через відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення, також і не підтверджується кваліфікуюча ознака частини 2 статті 367 Кримінального кодексу України, як то спричинення тяжких наслідків.
До такого висновку суд прийшов із наступного.
Органом досудового розслідування віднесено до спричинення тяжких наслідків громадським інтересам, як відчуження земельної ділянки громади АДРЕСА_2 площею 0,0997 га в зв`язку із вчиненням службової недбалості обвинуваченого ОСОБА_4 через неналежне виконання ним своїх службових обов`язків.
Орієнтовна ринкова вартість земельної ділянки визначена згідно Висновку комплексної експертизи з питань землеустрою та оціночно-земельної експертизи №646/647/648/200-22 від 09.06.2020р. і становить 1305770 грн.
Проте, як було встановлено судом, рішення про відчуження земельної ділянки комунальної власності по вул. Живова приймав не обвинувачений ОСОБА_4 , а дії, які йому інкримінуються в обвинувальні акті не є в причинному зв`язку із відчуженням земельної ділянки. Рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що в подальшому стало підставою для реєстрації за ОСОБА_7 права власності на земельну ділянку, приймалося шляхом поіменного голосування депутатами Тернопільської міської ради, які при голосуванні за проект рішення керувалися нормами чинного законодавства, ними не було встановлено порушень закону при підготовці пакету документів, зокрема, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, депутати виконували свої обов`язки, які покладені на них Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» і які діяли виключно в інтересах територіальної громади.
Станом на дату розгляду кримінального провадження судом встановлено, що рішення Тернопільської міської ради від 06.06.2019р. №7/35/162 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га по АДРЕСА_2 і внаслідок прийняття якого через вчинення, за висновками органу досудового розслідування начальником Управління ОСОБА_4 службової недбалості, третя особа набула право власності на земельну ділянку і громадським інтересам спричинені тяжкі наслідки, є чинним і не оскаржувалося.
Земельна ділянка протягом тривалого часу перебуває у власності третьої особи, а орган місцевого самоврядування, який прийняв рішення про фактичну зміну власника земельної ділянки, як самостійно не звертався до суду про витребування земельної ділянки для захисту і відновлення охоронюваних законом громадських інтересів чи відшкодування шкоди (вартості земельної ділянки), так і не звертався до органів прокуратури з проханням вчиняти дії на звернення із відповідним позовом.
Будь-які майнові вимоги відносно земельної ділянки або ж відшкодування її вартості відсутні, що свідчить про відсутність у попереднього власника зацікавленості у поверненні майна в територіальну громаду міста Тернополя на відновлення нібито порушених громадських інтересів, а відтак він не вважає, що зміною власника земельної ділянки були спричиненні тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.
Зазначені обставини, на думку суду, не підтверджують спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом громадським інтересам через вибуття земельної ділянки із комунальної власності на користь третьої особи, що є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України.
Стаття 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При встановлених обставин суд вважає, що дослідженими в судовому засіданні доказами, які подані стороною обвинувачення, не доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_4 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у неналежному виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам, а тому останній підлягає виправданню у пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Витрати на проведення експертизи в розмірі 13794,40 грн. слід віднести за рахунок держави.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення та виправдати.
Витрати на проведення експертизи в розмірі 13794,40 грн. слід віднести за рахунок держави.
Апеляція на вирок може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом тридцяти діб з моменту його проголошення.
Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Головуючий суддяОСОБА_1
