ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 рокуЛьвівСправа № 140/5823/22 пров. № А/857/2362/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р. Й.,

суддів Гуляка В. В.,

Ільчишин Н. В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року (прийняте у м. Луцьку в порядку спрощеного позовного провадження суддею Лозовським О. А.) у справі № 140/5823/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив:

- визнати протиправними дії службових осіб пункту пропуску «Ягодин» 6 прикордонного Волинського загону (м. Луцьк) Західного регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо надання дозволу 11 серпня 2022 на виїзд малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у супроводі ОСОБА_3 за кордон без дозволу батька ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що 10.08.2022 його колишня дружина ОСОБА_3 , без відома позивача вивезла спільного сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в невідомому напрямку. Наголошував, що є законним батьком дитини і крайній рік син фактично проживав з ним, та до моменту вивезення дитини, ефективно здійснював права піклування щодо дитини (не був позбавлений або обмежений у батьківських правах), добросовісно виконував свої батьківські обов`язки, забезпечував сина усім необхідним та завжди керувався правами та інтересами своєї дитини.

Також вказав, що ввечері 10.08.2022 до нього зателефонували з пункту пропуску через державний кордон Ягодин та повідомили про те, що його колишня дружина та його син намагаються перетнути державний кордон через вказаний пункт пропуску. А тому невідкладно приїхав до вказаного пункту пропуску та висловив категоричне заперечення проти перетинання сином державного кордону, розуміючи, що для перетину кордону дитиною, яка не досягла 16-річного віку, з одним із батьків, необхідна згода другого із батьків. Проте, вранці 11.08.2022 працівники пункту пропуску через державний кордон Ягодин прийняли незаконне рішення про надання дозволу на перетин сином державного кордону без його згоди.

Звертав увагу, що під час введення воєнного стану законодавцем передбачена спрощена процедура, яка презюмує наявність згоди другого із батьків, але не змінює порядок перетину кордону і тим більше не змінює норми законодавства, а саме: Цивільного та Сімейного кодексів, згідно із якими - за відсутності згоди одного з батьків, або рішення суду, виїзд за кордон дитини, яка не досягла 16-річного віку є незаконним.

Працівники пункту пропуску через державний кордон Ягодин, які є уповноваженими особами Державної прикордонної служби України, були повідомленні ОСОБА_1 - батьком малолітньої дитини, про його категоричне заперечення проти перетинання державного кордон України його сином у супроводі ОСОБА_3 . Тобто, працівники пункту пропуску, на момент надання дозволу 11.08.2022 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на перетин кордону, були обізнані про незгоду батька.

Таким чином, у цьому випадку органами державної прикордонної служби було грубо порушено норми статей 19, 20 Закону "Про державний кордон України", а також проігноровано положення статті 141 Сімейного кодексу України.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив ОСОБА_1 , який вважає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального і процесуального права. Тому просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тими ж доводами, що й вимоги позовної заяви.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вказує на те, що станом на момент виникнення спірних правовідносин діяв воєнний стан, і, у зв`язку із введенням такого особливого режиму під час перетину державного кордону, застосуванню підлягав саме абзац тринадцятий пункту 23 Правил № 57, де передбачено, що виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків.

Позивач подав письмові пояснення в яких зазначив, спрощення порядку перетину державного кордону під час війни шляхом надання дитині можливості виїздити за кордон без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, базується виключно на презумпції наявності згоди другого з батьків, а не на тому, що можна ігнорувати волю батька дитини або випускати дитину за кордон у разі наявності категоричних заперечень батька. Такі заперечення батька дитини мали місце, адже він особисто приїздив до пункту пропуску та висловлював категоричні заперечення в усній та письмовій формі. Він хотів підтвердити це в суді першої інстанції, в тому числі за допомогою допиту його як свідка, але суд першої інстанції не дав йому такої можливості. Працівники пункту пропуску через державний кордон "Ягодин", які є уповноваженими особами Державної прикордонної служби України, були повідомленні ОСОБА_1 - батьком малолітньої дитини, про його категоричне заперечення проти перетинання державного кордон України його сином у супроводі ОСОБА_3 . Тобто, працівники пункту пропуску, на момент надання дозволу 11.08.2022 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на перетин кордону, були обізнані про незгоду батька.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у зв`язку з розглядом справи у письмовому провадженні фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд апеляційної інстанції відповідно до статті 308 КАС України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.

Як встановлено судом, законними представниками ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є ОСОБА_1 (батько) та ОСОБА_3 (мати), що підтверджено свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_1 (а. с. 37).

Згідно доводів позивача, 10.08.2022 колишня дружина позивача - ОСОБА_3 , без відома батька - ОСОБА_1 вивезла спільного сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України без згоди батька, який заперечував виїзд дитини, перебуваючи 10.08.2022 - 11.08.2022 в пункті пропуску Ягодин.

При цьому докази розірвання шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 позивачем не надані та відсутні у матеріалах справи.

Вважаючи дії відповідача щодо надання дозволу на перетин кордону малолітньою дитини з матір`ю без дозволу батька протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що аналізуючи норми абзацу тринадцятого пункту 23 Правил № 57, необхідно дійти висновку, що в період воєнного стану виїзд за межі України дітей які не досягли 16-річного віку, в супроводі матері здійснюється без нотаріально посвідченої згоди батька. Відтак, посилання позивача на позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 12.02.2021 у справі № 520/11708/19, стосується подій періоду 2019, коли діяла інша редакція Порядку № 57, якою визначено, що згода батька для виїзду за кордон дитини є безумовною підставою, не береться судом до уваги, оскільки спірні обставини відбувались у мирний час.

Також судом встановлено, що у спірному випадку інформація щодо тимчасового обмеження виїзду з території України малолітнього громадянина України ОСОБА_1 у супроводі матері ОСОБА_3 відсутня, що стверджують матеріали справи.

Отже, у зв`язку з наданням на паспортний контроль усіх необхідних документів для виїзду за кордон, 11.08.2022 посадовими особами НОМЕР_2 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України на виконання вище вказаних вимог, здійснено пропуск малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який слідував зі своєю матір`ю ОСОБА_3 на виїзд з України через міжнародний пункт пропуску через державний кордон України для автомобільного сполучення "Ягодин".

Відтак, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що під час здійснення прикордонного контролю посадові особи пункту пропуску "Ягодин" 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, виходячи з таких підстав.

Згідно статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 313 ЦК України визначено, що фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Така згода, зокрема, зумовлена тим, що згідно статей 141, 157 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. При цьому розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

З наведеного видно, що надання згоди на виїзд дитини за межі України з одним з батьків направлене на реалізацію права другого з батьків знати про місце перебування дитини за кордоном та час такого перебування з метою реалізації його прав та обов`язків по вихованню дитини та на можливість продовження особистого спілкування з нею.

Предметом оскарження у цій справі є дії суб`єкта владних повноважень щодо надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за кордон без дозволу батька

Одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Діяльність Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслулсба), покладені на неї обов`язки та функції регламентуються Законом України «Про Державну прикордонну службу України» № 661-IV від 03.04.2003 (далі - Закон № 661-IV).

Відповідно до статті 1 Закону № 661-IV на Держприкордонслужбу покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.

Згідно статті 2 Закону № 661-IV однією із основних функцій Державної прикордонної служби України є здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України «Про прикордонний контроль» № 1710-VI від 05.11.2009 (далі - Закон № 1710-VI).

Частиною першою статті 2 Закону № 1710-VI визначено, що прикордонний контроль - це державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів" слід зазначити, що саме посадові особи здійснюють необхідні дії і заходи, спрямовані на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами. В частині пропуску осіб через Державний кордон України до таких заходів слід віднести: здійснення перевірки наявності та достовірності документів, визначених нормативно-правовими актами, в особи, а також встановлення підстав для перетину кордону та їх відповідність вимогам чинному законодавства.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону № 1710-VI іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну регулюється нормами Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».

Згідно абзацу третього статті 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 57 від 27.01.1995 затверджено Правила перетинання державного кордону громадянами України (далі - Правила).

Відповідно до пункту 3 Правил виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків (усиновлювачів) (далі - батьки) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку, у тому числі в супроводі членів екіпажу повітряного судна, на якому вони прямують.

Згідно пункту 4 Правил виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску

2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, у разі пред`явлення документів або їх нотаріально засвідчених копій, зокрема, рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

Суд зазначає, що о 05 годині 30 хвилин 24 лютого 2022 року російська федерація здійснила збройний напад на Україну.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, на території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, дія якого неодноразово продовжувалася і який діє і на сьогодні, тобто на момент розгляду справи.

Після введення в Україні воєнного стану до Правил перетинання державного кордону громадянами України внесено зміни.

Внаслідок цих змін, станом на день виникнення спірних відносин, абзац тринадцятий пункту 2-3 Правил передбачав, що виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, на підставі яких Держприкордонслужба дозволить перетин державного кордону.

З наведеного видно, що такі зміни у Правилах перетинання державного кордону громадянами України запровадженні з метою спрощення перетину державного кордону для виїзду одним з батьків з дитиною, у зв`язку із запровадженням воєнного стану в Україні, і після цих змін, у такому випадку, вже не передбачалося нотаріально посвідченої згоди другого з батьків.

Разом з тим, частиною 6 статті 23 Закону України «Про прикордонний контроль» передбачено, що прикордонний контроль та пропуск через державний кордон громадян України, які не досягли 16 років, здійснюються в порядку, встановленому цим Законом, з урахуванням вимог частини третьої статті 313 Цивільного кодексу України, яка передбачає згоду батьків на виїзд дитини за кордон.

Під час прикордонного контролю та пропуску через державний кордон осіб, які не досягли 16 років, посадові особи Державної прикордонної служби України здійснюють процедури прикордонного контролю в повному обсязі.

Якщо особу, яка не досягла 16 років, супроводжує лише один дорослий та існують обґрунтовані підстави для того, щоб підозрювати, що особа, яка не досягла 16 років, незаконно перетинає державний кордон, посадова особа Державної прикордонної служби України проводить ретельну перевірку з метою виявлення будь-яких невідповідностей чи суперечностей у наданій інформації.

Згідно висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 12.02.2021 у справі № 520/11708/19 у частині 3 статті 313 ЦК України та п.п. 1 пункту 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 йдеться про згоду батьків, як основну умову перетину дитиною кордону, тобто не лише про форму, але й про зміст.

Аналізуючи наведені норми законів та висновки Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що незважаючи на те, що після внесення змін у зв`язку із введенням воєнного стану Правила перетинання державного кордону громадянами України не передбачали нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, згода батьків у такому випадку все рівно передбачалась у частині 3 статті 313 ЦК України. Тобто згода у такому випадку обов`язково повинна бути, хоча й не нотаріально посвідчена.

Колегія суддів вважає, що законодавець, передбачивши такі норми закону, керувався необхідністю унеможливлення незаконного перетинання державного кордону дітьми.

Крім того, колегія суддів вважає, що тимчасовий виїзд малолітньої дитини за межі України повинен відбуватись лише за погодженням з іншим із батьків, оскільки такий переїзд спричиняє зміну режиму спілкування дитини з іншим із батьків, порядок участі у вихованні дитини, зміну звичайного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання.

Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_1 , як батьком малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозвіл на його виїзд за межі території України не надавався, виїзд дитини за кордон заперечувався ним у пункті пропуску, колегія суддів вважає, що посадові особи НОМЕР_2 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України у цьому випадку могли здійснити пропуск малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який слідував зі своєю матір`ю ОСОБА_3 на виїзд з України через міжнародний пункт пропуску через державний кордон України для автомобільного сполучення «Ягодин» тільки на підставі рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

Відтак, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що під час здійснення прикордонного контролю посадові особи пункту пропуску «Ягодин» 6 прикордонного Волинського загону Державної прикордонної служби України діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про задоволення позову.

Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Керуючись статтями 229, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2022 року у справі № 140/5823/22 скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними дії службових осіб пункту пропуску "Ягодин" 6 прикордонного Волинського загону (м. Луцьк) Західного регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо надання дозволу на виїзд малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у супроводі ОСОБА_3 за кордон 11 серпня 2022, без дозволу батька ОСОБА_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль судді В. В. Гуляк Н. В. Ільчишин