ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року

м. Київ

справа №200/3899/21

адміністративне провадження № К/990/12761/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року (головуючий суддя - Зеленов А.С.)

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року (головуючий суддя - Блохін А.А., судді: Геращенко І.В., Гаврищук Т.В.)

у справі №200/3899/21

за позовом ОСОБА_1

до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним і скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У квітні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 04 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №124 к від 12 березня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та поновити на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 березня 2021 року по день ухвалення судом рішення, з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 1 334,07 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що за наслідками проходження третього етапу атестації (співбесіди) кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації, з яким не погоджується. В результаті 01 березня 2021 року його звільнено з військової служби, а пізніше з посади прокурора військової прокуратури та з органів прокуратури.

3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 04 грудня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил №124 к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 131 394,16 грн, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 грн.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 15 липня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом військового прокурора об`єднаних сил від 30 серпня 2019 року №535/1 к ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону.

7. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора об`єднаних сил від 13 травня 2020 року №299 к ОСОБА_1 призначено з 01 червня 2020 року на посаду прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону, увільнивши з посади прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону.

8. ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

9. За результатами проходження 15 жовтня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 72 (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування.

10. Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано за вербальний блок - 96 балів, за абстрактно-логічний блок - 135 балів, середній арифметичний бал - 116.

11. 04 грудня 2020 року відбулося засідання Десятої кадрової комісії та проведено співбесіду з позивачем з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за результатами якої ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

12. В рішенні кадрової комісії зазначено, що під час проведення співбесіди, зокрема, дослідивши матеріали атестації та обговоривши їх з прокурором у формі запитань і відповідей кадрова комісія встановила наступне.

Попри вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів (щодо обов`язку вдосконалювати професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомленні, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей) прокурор ОСОБА_1 на запитання кадрової комісії щодо його професійної компетентності та професійної етики (щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства) не надав або невірно і неповно надав відповіді на такі запитання:

- щодо напрямів діяльності (службових обов`язків, які за ним закріплено та виконуються), прокурор конкретної відповіді не надав;

- щодо місії прокуратури, яка полягає у тому, що прокуратура, керуючись принципами верховенства права, забезпечує дотримання конституційних прав і свобод людини, координує формування кримінально-правової політики та діяльність органів правопорядку з метою забезпечення громадської безпеки та законності. Прокурор представляє інтереси українського народу (суспільства та держави) у кримінальному процесі (у виключних випадках - в інших видах проваджень) з метою забезпечення права на справедливий суд для потерпілого, обвинуваченого й інших учасників процесу (пункт 1.2 розділу 1 Стратегії розвитку прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора від 16 жовтня 2020 року № 489). Водночас, прокурор основною місією органів прокуратури вказав перелік до якого включив: верховенство права, територіальність, самостійність, незалежність, презумпцію невинуватості та інші;

- щодо невідповідності зовнішнього вигляду правилам етики та поведінки прокурорів (на засідання кадрової комісії прокурор ОСОБА_1 з`явився у футболці, джинсах і кросівках, що суперечить статті 20 Кодексу етики та поведінки прокурорів («Вимоги до зовнішнього вигляду прокурора»), в якій наголошено на особливих вимогах до зовнішнього вигляду прокурора, а під час виконання службових обов`язків має дотримуватися ділового стилю одягу, який вирізняється офіційністю, стриманістю та акуратністю). Прокурор поінформував кадрову комісію, що діловий одяг (костюм) в нього відсутній. Також зазначив, що має бажання залишитися у військовій сфері та те, що йому «дуже не подобається ця ситуація в нашій країні». Відповіді прокурора не були коректними з огляду на зміст запитань членів кадрової комісії, не містили відповідей по суті запитань;

- щодо строків повідомлення прокурора про закриття оперативно-розшукової справи та перевірки прокурором її законності (згідно з частиною другою статті 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» про закриття оперативно-розшукової справи у триденний строк письмово повідомляється відповідний прокурор, який протягом 10 діб з моменту одержання повідомлення перевіряє додержання законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності у цій справі). Прокурор Бобрицький С.О., попри те, що зазначив, що певний час здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, правильної відповіді на зазначене запитання не надав та окремо вказав, що таке питання не є актуальним.

Крім того, прокурор ОСОБА_1 надав невірні відповіді на питання № 2 та № 3 письмового практичного завдання.

13. З урахуванням викладеного, кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики.

14. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

15. Наказом виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 12 березня 2021 року № 124к лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури») з 14 березня 2021 року звільнено з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру) та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Бахмутського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Донецької області.

16. Не погодившись з такими рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення з посади прокурора позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання. Лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку пунктів 9, 10 розділу IV Порядку № 221.

18. У кадрової комісії не було суттєвих зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього.

19. Отже суд зробив висновок що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано достатній рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

20. Поява позивача на співбесіді у футболці, джинсах та кросівках не є підставою для твердження про порушення ним правил прокурорської етики та слугувати підставною про його невідповідність займаній посаді. Кадрова комісія не з`ясувала причини появи позивача у такому зовнішньому вигляді.

21. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

22. Оскільки суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного рішення кадрової комісії та про його скасування, таке рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. Інших підстав для звільнення ОСОБА_1 оскаржуваний наказ не містить, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про його протиправність та необхідність скасування.

23. Ефективним способом захисту та поновлення порушених прав позивача є його поновлення на посаді прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

24. Середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15 березня по 11 серпня 2021 року складає 131 394,16грн (149 календарних днів х 881,84 грн (середньоденне грошове забезпечення).

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

25. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказував на помилковість висновку судів, що у кадрової комісії не було суттєвих зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, оскільки у рішенні кадрової комісії чітко зазначено, що позивач надав невірні відповіді на питання №2 та №3 письмового практичного завдання.

26. Спірне рішення Десятої кадрової комісії від 04 грудня 2020 року прийнято у межах компетенції кадрової комісії та у відповідності з приписами Закону № 113-ІХ і пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), проте судами було неправильно застосовано пункт 6 Порядку № 221 та пункт 12 Порядку № 233 при наданні оцінки дій та рішення кадрової комісії.

27. Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації. Так, під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону здійснювалась оцінка рівня знань прокурорами законодавства України. Складення прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснювалося з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Під час складання прокурорами вказаного іспиту визначався рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

28. З формулювання підпункту 2 пункту 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ вбачається, що оцінка відповідності прокурора вимогам професійної компетенції та оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками не є тотожними поняттями.

29. На підставі пункті 13 розділу ІV Порядку № 221 у процесі співбесіди комісією було обговорено виконання позивачем практичного завдання, надавши йому можливість прокоментувати свої відповіді. Проте надані раніше відповіді прокурор підтримав та вважав їх правильними. У оскаржуваному рішенні кадрової комісії чітко зазначено на які питання практичного завдання прокурором надано неправильні відповіді, а також у чому полягає їх неправильність.

30. Професійна компетентність нерозривно пов`язана із знанням норм матеріального та процесуального законодавства, а також вмінням їх практично застосовувати належним чином у тій чи іншій ситуації. Оскільки обговорення виконаного прокурором практичного завдання є частиною співбесіди, за потреби, члени комісії вправі ставити відповідні запитання, які стосуватимуться будь-яких аспектів професійної компетентності прокурора, у тому числі знання законодавства та вміння його практично застосовувати, особливо якщо це пов`язано з виконанням практичного завдання.

31. Ні Законом № 113-ІХ, ні Порядком № 221 не передбачено врахування результатів іспитів для інших цілей, ніж для допуску до наступних етапів атестації. Успішне проходження кандидатами перших двох етапів атестації вже враховане шляхом допущення їх до співбесіди, а отже не може бути враховане ще раз під час неї.

32. Зазначає про помилковість висновку судів про нез`ясування кадровою комісією причин появи позивача на співбесіду у відповідному зовнішньому вигляді з огляду на зміст рішення, в якому зафіксовано, що на питання про його зовнішній вигляд прокурор поінформував кадрову комісію про відсутність ділового одягу.

33. Скаржник зазначає підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідно з нормами Закону № 113-ІХ, та правомочності суду надавати оцінку прокурорам на відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме щодо питання та порядку застосування норм права, викладених у пункті 7 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком проходження прокурорами атестації; пунктів 9, 11 Закону № 113-ІХ про проведення атестації кадровими комісіями; пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора; пункту 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій при прийнятті рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

34. Також скаржник у касаційній скарзі посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підставу відкриття касаційного провадження, та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не застосував положення підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у співставленні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, тобто застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20.

35. Наказ про звільнення позивача містить дві підстави - звільнення з військової служби (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та звільнення на підставі рішення кадрової комісії у зв`язку з неуспішним проходженням атестації. Проте суди не досліджували питання звільнення позивача з військової служби та не надали відповідної оцінки цим обставинам, при цьому скасували наказ в цілому.

36. Представник позивача у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити у її задоволенні.

37. У обґрунтування відзиву зазначав про демонстрацію позивачем достатнього рівня професійних знань та навичок під час проведення атестації. Поява позивача на співбесіді у футболці, джинсах та кросівках не є підставою для твердження про порушення ним правил прокурорської етики та слугувати підставою для визнання невідповідності займаній посаді. Позивач навів відповідні пояснення такого вигляду у позовній заяві, що було враховано судами.

38. Вказував на відсутність у оскаржуваному рішенні комісії належних та доведених мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії.

39. Також звертає увагу на те, що звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури здійснено на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а не на підставі наказу Міністра оборони України від 01 березня 2021 року № 71, який ним не оскаржувався.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

41. Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

42. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення з посади та з органів прокуратури.

43. Аналізуючи доводи касаційної скарги щодо дискреції кадрових комісій під час проведення атестації прокурорів, слід зазначити, що Верховний Суд на час розгляду касаційної скарги вже сформував правову позицію щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).

44. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловив правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

45. Відповідно до пункту 7 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. Пунктом 12 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

47. У пункті 13 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ зазначено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

48. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

49. Судами встановлено успішне проходження позивачем першого та другого етапу атестації (успішне складання іспитів) та допущено його до проведення співбесіди.

50. Відповідач у касаційній скарзі обґрунтовано звертав увагу на те, що проходження таких етапів атестації як складання іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) є обов`язковою умовою для допуску прокурора до співбесіди і не скасовує проведення під час співбесіди оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетенції.

51. Висновок судів першої та апеляційної інстанцій про необхідність врахування результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, є помилковим з огляду на положення розділу IV Порядку № 221, яким встановлено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

52. Отримані позивачем результати попередніх іспитів були враховані під час проходження тестування на відповідному етапі. У той же час виконання прокурором практичного завдання до початку співбесіди передбачено пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

53. Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

54. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

55. Позивачем було виконано практичне завдання, після чого з ним проведено співбесіду, на якій обговорено матеріали атестації та виконаного практичного завдання. Під час співбесіди членами кадрової комісії з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції та етики.

56. Питання компетентності та професіоналізму врегульоване в статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

57. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність знань у сфері права, відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки. Професійна компетентність прокурора має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.

58. Професійна підготовка як до призначення на посаду, так і постійно в будь-який інший час є правом і обов`язком усіх прокурорів. Така вимога обумовлена безперервністю змін законодавства, яким має послуговуватися прокурор, оновленням відповідної судової практики, загальним розвитком технічних можливостей удосконалення роботи органів прокуратури, адже на прокурора можуть бути покладені нові обов`язки у зв`язку з призначенням на іншу посаду, у тому числі пов`язану з виконанням адміністративних обов`язків. Відповідний обов`язок покладено на прокурора і Законом України «Про прокуратуру» (стаття 19) - прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

59. Окрім фахового знання чинного законодавства, прокурор має володіти такими навичками й уміннями: застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; визначення належних та прийнятних для юридичного аналізу фактів, аналізу правових проблем й формулювання правових позицій; застосування юридичної аргументації, виявлення проблем правового регулювання та шляхів їх вирішення, включаючи подолання юридичної невизначеності; аналізу документів та розуміння їх правового характеру і значення; консультування з правових питань, зокрема щодо можливих способів захисту прав та інтересів держави та громадян; складання процесуальних документів; виступу перед аудиторією (ораторське мистецтво); організації роботи над окремим цілісним проєктом (справою, провадженням); організації групи людей для виконання спільного завдання та керування роботою цієї групи; комунікації і взаємодії з органами та особами, залученими до діяльності, пов`язаної з виконанням службових обов`язків; раціонального планування і використання робочого часу; використання офісної й комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, необхідного для виконання професійних обов`язків; роботи з документами з урахуванням основ діловодства, порядку роботи з відомостями, що містять інформацію з обмеженим доступом; пошуку інформації в мережі Інтернет, опрацювання баз даних та реєстрів.

60. Оцінюючи висновки комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди попередніх інстанцій зазначають, що у комісії не було суттєвих зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а також що позивачем під час проведення атестації продемонстровано достатній рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

61. З цього приводу слід зазначити, що відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

62. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

63. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

64. У оскаржуваному рішенні № 2 кадрова комісія вказала підстави для висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та професійної етики, а саме: що попри вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів на запитання щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства позивач не надав або невірно і неповно надав відповіді на запитання (щодо напрямів діяльності (службових обов`язків, які за ним закріплено та виконуються); щодо місії прокуратури; щодо строків повідомлення прокурора про закриття оперативно-розшукової справи та перевірки прокурором її законності), чим виявив недостатнє знання, а в деяких випадках незнання загальних засад діяльності прокуратури, положень кримінального та кримінального процесуального законодавства.

65. Крім того, позивач надав невірні відповіді на питання № 2 та № 3 письмового практичного завдання.

66. У процесі співбесіди з прокурором обговорено виконане ним практичне завдання, надано можливість прокоментувати свої відповіді. Проте позивач надані відповіді підтримав та вважав їх правильними.

67. Відповідачем було надано суду першої інстанції копію задачі 15, яку виконував позивач на етапі співбесіди, та питання до неї, зразок відповідей на практичне завдання та надані позивачем відповіді, а тому суди мали можливість перевірити висновок членів кадрової комісії, а також співставити надані позивачем відповіді з правильними.

68. З приводу зовнішнього вигляду позивача під час співбесіди, то слід звернути увагу на вимоги до зовнішнього вигляду прокурора, визначені у Кодексі професійної етики і поведінки прокурорів.

69. Публічний характер діяльності прокурора та перебування під постійною увагою з боку суспільства покладає на нього особливі вимоги щодо відповідного зовнішнього вигляду. Прокурор під час виконання службових обов`язків має дотримуватися ділового стилю одягу, який вирізняється офіційністю, стриманістю та акуратністю.

70. Робота прокурора потребує стриманості в зовнішньому вигляді: доречним є діловий класичний стиль одягу. Одяг повинен відповідати місцю, часу і характеру діяльності прокурора.

71. У той же час, відповідно до рішення кадрової комісії, на співбесіду позивач з`явився у футболці, джинсах та кросівках, поінформувавши на запитання членів комісії про відсутність у нього ділового одягу (костюму). Отже, кадровою комісією з`ясовувалися причини появи прокурора у відповідному зовнішньому вигляді та на підставі отриманих відповідей зроблено відповідний висновок.

72. Суди помилково зазначали, що у рішенні кадрової комісії стверджувалося про невідповідність позивача займаній посаді у зв`язку з появою на співбесіді у відповідному вигляді, оскільки у рішенні зазначено про невідповідність його зовнішнього вигляду, а не про невідповідність посаді.

73. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з виявленою невідповідністю вимогам професійної компетентності та професійної етики є обґрунтованим та вмотивованим, у ньому зазначено підстави, з яких виходили члени комісії, надано детальну оцінку виконаному практичному завданню, відповідям на запитання членів комісії, а також поведінці прокурора, отже відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

74. Правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії відсутні.

75. Щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з займаної посади прокурора, Верховний Суд зазначає таке.

76. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

77. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

78. Аналіз указаних норм дає підстави для висновку про те, що прокурор, який на день набрання чинності Законом №113-ІХ займав посаду у військовій прокуратурі, міг бути переведений на посаду прокурора в органах прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.

79. Судами встановлено, що наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

80. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

81. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження атестації, в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на підставі вказаної норми Закону № 113-IX правомірно видав 12 березня 2021 року наказ №124-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

82. У оскаржуваному наказі вказано підставу для його видання - рішення Десятої кадрової комісії від 04 грудня 2020 року № 2 та наказ Міністра оборони України від 01 березня 2021 року № 71.

83. Таким чином, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після його звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) у зв`язку з рішенням про неуспішне проходження атестації.

84. За відсутності спору про звільнення з військової служби, наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 12 березня 2021 року №124к щодо звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування немає.

85. Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що рішення про звільнення позивача з займаної посади прокурора пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, що відповідає вимогам пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є виключно настання події, зумовленої наявністю відповідного рішення кадрової комісії.

86. Проте, у той же час, як вказано раніше, є помилковим висновок суду про скасування рішення Десятої кадрової комісії від 04 грудня 2020 року та у зв`язку з цим відсутність підстав для звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури.

87. У обґрунтування касаційної скарги відповідач посилався на неврахування судом апеляційної інстанції правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20, щодо застосування положення підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у співставленні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, з огляду на те, що судами не було надано оцінку правомірності звільнення позивача з військової служби, а оскаржуваний наказ від 12 березня 2021 року скасовано в цілому.

88. З цього приводу слід зазначити, що оскаржуваним наказом в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 12 березня 2021 року №124к позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури та з органів прокуратури. З військової служби позивача звільнено у запас наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року № 71, який не оскаржувався, відповідно правомірність звільнення з військової служби судами у межах цієї справи не перевірялося.

89. Також і у справі № 420/5104/20 Верховний Суд зазначав, що «вирішувати цей спір виключно через призму припинення відносин щодо військової служби був би сенс тоді, якби не було іншої обставини - рішення кадрової комісії № 1 від 02 квітня 2020 року № 147, яке у значенні пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ є (фактичною, самостійною) підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури зокрема), але на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII» (пункт 73 постанови).

90. Верховний Суд у вказаній справі висловив позицію, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, превалювало над іншою підставою звільнення, яку вказано у спірному наказі; така підстава для звільнення з посади прокурора була якраз основною, позаяк наявність такого рішення кадрової комісії заперечує (виключає) можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду, то звільнення позивача, за правилами пункту 19 Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, мало б основуватися на пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і тільки.

91. Оскільки у справі № 420/5104/20 спірні правовідносини стосувалися наказу в.о. військового прокурора Південного регіону України про звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, до якого в процесі розгляду справи у судах було внесено зміни та вказано підставою звільнення також і пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, то суди надавали оцінку правомірності його звільнення з огляду на вказані норми.

92. У той же час у спірних правовідносинах ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а тому суди обґрунтовано не надавали оцінку правомірності звільнення позивача з військової служби.

93. Обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли своє підтвердження під час перегляду оскаржуваних судових рішень.

94. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

95. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

96. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

97. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року в справі №200/3899/21 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.В. Калашнікова

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду