КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2023 року № 320/7630/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Леонтовича А.М., за участю секретаря судового засідання Верич Л.А.,

представника позивача Пілягіна О.В.

представника відповідача-1 не прибув,

представника відповідача -2 Захарової Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Адміністрації Державної прикордонної служби України,

3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1 )

про про визнання протиправними дій,

в с т а н о в и в :

I. Зміст позовних вимог

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до НОМЕР_2 прикордонного загіну (Військова частина НОМЕР_1 ) , Державної прикордонної служби України в якому просить суд:

- визначити протиправними дії Державної прикордонної служби України та начальника 3-ї прикордонного загіну імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України щодо не призначення переатестації та не присвоєння військове звання "майор" ОСОБА_1 , старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби.

- зобов`язати Державну прикордонну службу України та начальника 3-ї прикордонного загіну імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України направити на переатестацію ОСОБА_2 , інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби та присвоїти військове звання "майор".

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

Позовні вимоги обґрунтовані протиправними діями відповідачів у непризначенні переатестації та неприсвоєнні військового звання «майор» ОСОБА_1 , старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнив. Пояснив, що неодноразово звертався до відповідача призначити переатестацію та присвоїти йому військове звання «майор», однак його звернення залишились без уваги.

Відповідачами подано відзиви на позовну заяву, згідно яких позов не визнано. Зазначено про відсутність правових підстав для призначення переатестації ОСОБА_1 на військове звання «майор», що відноситься до старшого офіцерського складу, оскільки посада інспектора прикордонної служби 2 категорії снайпера 4 відділення 1 прикордонної застави 3 відділу прикордонної служби, відповідно до штату №169 ДСК, відноситься до сержантського складу.

Також, зазначено, що посада на якій перебуває позивач не передбачає військове звання «майор», а тому позивачу відповіддю було повідомлено, що у разі призначення на відповідно офіцерську посаду питання щодо переатестації і присвоєння військового звання буде розглянуто.

У судовому засіданні просили відмовити у позовних вимогах, наполягаючи на тому, що підстав для задоволення позову немає.

III. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 27.03.2023 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 24.04.2023 о 15:00.

Ухвалою суду від 17.04.2023 задоволено клопотання представника НОМЕР_2 прикордонного загіну (Військова частина НОМЕР_1 ) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

24.04.2023 у судове засідання прибули сторони. Суд на місці ухвалив перенести судове засідання для надання додаткових пояснень по справі на 22.05.2023 о 14:30.

22.05.2023 у судове засідання прибули сторони. Суд на місці ухвалив перенести судове засідання для надання додаткових пояснень по справі на 20.06.2023 о 16:00.

15.06.2023 у судове засідання прибули сторони.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

26.07.2011 позивач був звільнений у відставку із посади оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області.

Станом на день звільнення із органів УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_1 мав спеціальне звання - старшого начальницького складу, зокрема - майора міліції, що підтверджується наказом УМВС України в Закарпатській області «По особовому складу» від 23.07.2011 №239 о/с.

06.08.2020 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , молодшим сержантом, дільничим інспектором прикордонної служби 1 категорії групи дільничих інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 1 категорії (Тип Б) НОМЕР_3 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби на посадах сержантського та старшинського складу строком на 3 роки до 05 серпня 2023 року, що підтверджується копією наказу № 349-ос від 06.08.2020.

Починаючи з 09.11.2022, позивач проходить військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби, де йому було присвоєно військове звання - старшого сержанта.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 має спеціальне звання старшого начальницького складу майор, проходить контрактну службу і виконує обов`язки, які є спорідненими із тими, які виконував за посадою в УМВС України в Закарпатській області, і підлягає переатестації з подальшим присвоєнням військового звання - майор.

27.12.2022 ОСОБА_1 звернувся з рапортом до Державної прикордонної служби України до начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 в якому просив направити позивача на переатестацію і присвоїти військове звання майор.

03.03.2023 уповноваженим представником позивача адвокатом Пілягіним О.В. на адвокатський запит №041 від 17.02.2023 була отримана відповідь Державної прикордонної служби України від 23.02.2023 за №12/7878/23-вих., до якої була додана відповідь позивачу на рапорт від 27.12.2022.

У вищевказаній відповіді, серед іншого зазначено, що на запит адвоката щодо з`ясування питання п.2. направити на переатестацію ОСОБА_1 і присвоїти йому військове звання майор, не підлягає розгляду з підстави того, що позивач не проходить військову службу на посадах осіб офіцерського складу в Державній прикордонній службі.

Також, щодо питання чи проводилися відносно позивача службові розслідування за весь період служби у військовій частині вказано, що службові розслідування відносно ОСОБА_1 не проводилося.

У відповіді Державної прикордонної служби України позивачу зазначалося, що в зв`язку із виходом у відставку за віком, 23.07.2011 року ОСОБА_1 було знято з військового обліку. Отже, позивач на момент укладання контракту про проходження громадянами України військової служби на посадах сержантського та старшинського складу у 2020 році не проходив службу в правоохоронних органах та відповідно до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009: військовозобов`язаним, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу за контрактом присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів.

Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 23.02.2023 за №12/7878/23-вих, така переатестація може здійснюватися лише за умови відбору громадянина для дальшого проходження військової служби в органах Держприкордонслужби на посаді, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які він виконував за посадою, що передбачала наявність у нього спеціального звання чи класного чину, а тому на думку відповідача, атестація позивача можлива лише у разі призначення позивача на посаду осіб офіцерського складу, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які позивач виконував за посадою, що передбачала наявність спеціального звання.

Вважаючи протиправними дії відповідачів щодо не призначення переатестації та неприсвоєння військового звання «майор» старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду.

V. Норми права, які застосував суд

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Міністерство внутрішніх справ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах:

забезпечення охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, а також надання поліцейських послуг;

захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні;

цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності;

міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Міністерство внутрішніх справ України складається з:

- Національної поліції ;

- Державної прикордонної служби;

- Державної служби України з надзвичайних ситуацій;

- Державної міграційної служби;

- Національної гвардії.

У свою чергу, Державна прикордонна служба України забезпечує недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і має таку загальну структуру:

1)центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

2)територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

3) Морська охорона, яка складається із загонів морської охорони;

4) органи охорони державного кордону прикордонні загони, окремі контрольно-пропускні пункти, авіаційні частини;

5) розвідувальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю, відділення інспекторів прикордонної служби та інші підрозділи (ч. 3 ст. 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»).

Правовими положеннями ч. 1 ст. 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.92 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 статті 2 Закону №2232-XII визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Норма частини 1 статті 5 Закону №2232-XII встановлює, що військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад.

VI. Оцінка суду

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого, вищого начальницького складу або класні чини та не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п`ятої статті 5 цього Закону (абз. 11 ч. 1 ст. 20 Закону №2232-XII).

Правовими положеннями ч. 2 статті 5 Закону №2232-XII (в редакції Законів N 205-IX від 17.10.2019, №680-IX від 04.06.2020) встановлюються такі армійські військові звання: рядовий склад (рекрут, солдат, старший солдат), молодший сержантський і старшинський склад (молодший сержант, сержант), старший сержантський і старшинський склад (старший сержант, головний сержант, штаб-сержант), вищий сержантський і старшинський склад (майстер-сержант, старший майстер-сержант, головний майстер-сержант), офіцерський склад (молодший офіцерський склад, старший офіцерський склад, вищий офіцерський склад).

Також, правовими положеннями п. 2 ч. 2 статті 5 Закону №2232-XII передбачено, що до старшого офіцерського складу віднесенно військове звання майор.

Постановою Верховної Ради України «Про спеціальні звання, формений одяг та знаки розрізнення в органах внутрішніх справ України» від 22 квітня 1993 року №3135-XII (чинної на момент звільнення позивача з органів внутрішніх справ) установлено, що майор міліції відноситься до старшого начальницького складу. Звання начальницького складу органів внутрішніх справ є довічним (пункт 1 вказаної постанови).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115/2009).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Згідно до п. 2 укладеного Контракту про проходження громадянами України військової служби на посадах сержантського та старшинського складу від 06.08.2020, Державна прикордонна служба України зобов`язується забезпечити відповідно до законодавства належні умови для проходження військової служби громадянином України:

-додержання його особистих прав і свобод та прав членів його сім`ї, включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та нормативно-правовими актами;

-призначення його на військові посади відповідно до отриманої професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем та досвідом служби за фахом, присвоєння військових звань, просування по службі з урахуванням ділових і моральних якостей: навчання з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації.

Відповідно до пунктів 2, 3 Положення №1115/2009 громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці).

У добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять: військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Відповідно до пункту 12 Положення №1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 49 Положення військовослужбовці, які проходять військову службу в органах Держприкордонслужби, поділяються на:

- рядовий склад, сержантський і старшинський склад, офіцерський склад.

Пунктом 52 Положення №1115/2009 визначено, що старшинство та послідовність військових звань визначаються відповідно до статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 82 Положення №1115/2009 визначено, що військовозобов`язаним, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу за контрактом присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів.

Така переатестація може здійснюватися лише за умови відбору громадянина для дальшого проходження військової служби в органах Держприкордонслужби на посаді, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які він виконував за посадою, що передбачала наявність у нього спеціального звання чи класного чину.

Як встановлено судом, 26.07.2011 ОСОБА_1 був звільнений у відставку із посади оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області.

Станом на день звільнення із органів УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_1 мав спеціальне звання - старшого начальницького складу, зокрема - майора міліції, що підтверджується наказом УМВС України в Закарпатській області «По особовому складу» від 23.07.2011 № 239о/с.

Отже, суд зазначає, що ОСОБА_1 має спеціальне звання старшого начальницького складу майор, проходить контрактну службу і виконує обов`язки, які є спорідненими із тими, які виконував за посадою в УМВС України в Закарпатській області.

Таким чином, суд доходить до висновку, що на виконання чинних правових норм, зокрема, п. 82 Положення №1115/2009 позивач підлягає переатестації з подальшим присвоєнням військове звання майор, що відповідачами протиправно не було здійснено і призвело до порушення законних прав та інтересів ОСОБА_1 .

Про встановлені судом протиправні дії відповідачів також свідчить те, що військові звання в порядку переатестації присвоюються також військовослужбовцям Держприкордонслужби, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх призначення на посади, обов`язки за якими є спорідненими з тими, які ними виконувалися за посадами, що передбачали спеціальне звання чи класний чин.

Враховуючи, що позивач звільнений у відставку з міліції зі збереженням звання, тобто органу МВС, а на даний час проходить службу в ДПС, яка входить до системи органів внутрішніх справ, а тому останній має право на переатестацію з врахуванням вже наявного спеціального звання «майор».

Додатково це підтверджує і сам контракт про проходження громадянами України військової служби на посадах сержантського та старшинського складу, який підписали сторони між собою, згідно п. 2 якого, Державна прикордонна служба України зобов`язується забезпечити відповідно до законодавства належні умови для проходження служби громадянином України ОСОБА_1 , а також, поміж іншого, призначити його на військові посади відповідно до отриманої професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем та досвідом служби за фахом, просування військових звань, просування по службі з урахуванням ділових і моральних якостей.

Отже, підписуючи цей контракт, сторони погодились на ці умови, однак, відповідач протиправно не призначив переатестації та не присвоїв військове звання "майор" позивачеві.

Пропозиції щодо переатестації готуються при розгляді питання про прийняття на військову службу за контрактом та подаються для прийняття рішення: на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - Голові Державної прикордонної служби України.

Порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України регулюється Інструкцією про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012 №771, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18.10.2012 за №1758/22070 (далі Інструкція).

Пунктом 1.1. Інструкції визначено, що атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.

Відповідно до п.4.1. Інструкції підстави аналізу на виконання військовослужбовцем, що атестується, визначених посадовою інструкцією обов`язків, його ділових та особистих якостей посадова особа, яка складає службову характеристику та атестаційний висновок або погоджує їх, зазначає в атестаційному листі атестаційний висновок, а атестаційна комісія шляхом відкритого голосування приймає одне з таких рішень:

а) при плановому первинному атестуванні:

гідний присвоєння первинного офіцерського звання;

присвоєння первинного офіцерського звання є недоцільним;

б) при плановому періодичному, а також позаплановому атестуванні:

займаній посаді відповідає;

займаній посаді не відповідає.

Відповідно до п.4.2. Інструкції у разі зазначення в атестаційному листі уповноваженою посадовою особою висновку або прийняття атестаційною комісією рішення займаній посаді відповідає можуть бути зазначені додаткові рекомендації:

-гідний висунення на вищу посаду (із зазначенням посади);

-гідний включення до кадрового резерву на керівну посаду (із зазначенням посади);

-доцільно направити на навчання до вищого військового навчального закладу чи на курси підвищення кваліфікації (перепідготовки) і в який строк;

-доцільно призначити на рівну посаду (із зазначенням підстав та мети переміщення - службова необхідність, проведення планової заміни, для більш доцільного використання тощо);

-доцільно укласти новий контракт про проходження військової служби (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом другим пункту 1.4 розділу І цієї Інструкції);

-гідний зняття накладеного дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом шостим пункту 1.4 розділу І цієї Інструкції).

Згідно п.4.4. Інструкції засідання атестаційної комісії вважається правомочним, якщо на ньому присутні не менш як три чверті її складу. Рішення комісії приймається щодо кожного військовослужбовця, що атестується, простою більшістю голосів членів комісії. Голосування проводиться за відсутності військовослужбовця, що атестується. У разі однакової кількості голосів приймається рішення на користь військовослужбовця, що атестується.

Відповідно до п.4.9. Інструкції затверджена атестація доводиться військовослужбовцю у 10-денний строк після надходження атестаційного листа до органу Держприкордонслужби. Особа, яку атестовано, ознайомившись із затвердженою атестацією, ставить в атестаційному листі свій підпис і зазначає дату ознайомлення.

Згідно п.4.12. Інструкції атестаційні матеріали зберігаються в особовій справі військовослужбовця.

Пунктом 5.2. Інструкції визначено, що призначення військовослужбовця на нижчу посаду або призначення його на рівну посаду з іншим профілем діяльності для більш доцільного використання, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю на підставі прийнятого за результатами атестації рішення здійснюються у стислі строки, але не пізніше ніж через три місяці з дня ознайомлення військовослужбовця із затвердженою атестацією. Реалізація таких рішень після закінчення зазначеного строку не допускається. Час хвороби військовослужбовця, а також час його перебування у відпустці до цього строку не включається.

Військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня визначеним посадовими інструкціями вимогам до цих посад та досвіду служби за фахом.

У разі коли за підсумками атестування є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Згідно п.5.3. Інструкції у разі призначення військовослужбовців на інші посади, їх звільнення з військової служби в міжатестаційний період атестування не проводиться, а необхідні для прийняття рішення відомості зазначаються у поданнях до призначення, присвоєння військових звань або звільнення з військової служби.

Відповідно до п.5.4. Інструкції про результати атестування начальники органів Держприкордонслужби в місячний строк за підпорядкуванням інформують вищий орган Держприкордонслужби та організують роботу з реалізації прийнятих рішень.

Пунктом 5.5. Інструкції визначено, що прийняті за підсумками атестування рішення (за винятком випадків, зазначених у пункті 5.2 цього розділу) повинні бути реалізовані відповідними начальниками протягом року після ознайомлення з ними атестованих військовослужбовців.

Окрім того, згідно з ст. 17 Указу Президента України «Про Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України» військові звання рядового, сержантського і старшинського складу присвоюються особам, які виявили бажання добровільно проходити військову службу за контрактом на посадах рядового, сержантського і старшинського складу Управління і відповідають вимогам військової служби.

За військовослужбовцями та військовозобов`язаними, які приймаються на військову службу за контрактом, зберігаються військові звання осіб рядового, сержантського і старшинського складу, присвоєні їм до прийняття на військову службу за контрактом.

Згідно ст. 67 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 № 1153/2008 (із змінами і доповненнями),за військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час прийняття на військову службу за контрактом зберігаються військові звання, присвоєні до прийняття на військову службу за контрактом.

Також, згідно до п. 3.20 Наказу Міністра оборони України № 438/16454 від 19.05.2009 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», громадяни, які мають спеціальні звання або класні чини та які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, приймаються на військову службу за контрактом з переатестуванням у військовому званні з урахуванням їх рівня освіти, досвіду служби, стану здоров`я та відповідності посаді, на яку їх буде призначено Міністром оборони України.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 КАС України).

Частинами першою та другою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей 9, 77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Суд бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

Таким чином, суд доходить висновку, що відповідачі діяли поза межами повноважень та у спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано та незаконно.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 №127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, згідно з частиною третьою статті 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Частиною 4 статті 245 КАС визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У цьому випадку, суд доходить висновку, що позивачем надано належні докази, які не спростовано відповідачами, про те, що ОСОБА_1 має спеціальне звання старшого начальницького складу майор, проходить контрактну службу і виконує обов`язки, які є спорідненими із тими, які виконував за посадою в УМВС України в Закарпатській області, а тому в обов`язковому порядку підлягає переатестації з подальшим присвоєнням військове звання майор, відповідно до вищезазначених норм чинного законодавства.

Позивач довічно має спеціальне звання старшого начальницького складу - майор міліції, а тому підлягав прийняттю на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації, в силу вимог абз. 11 ч. 1 ст. 20 Закону №2232-XII.

Отже, підстава для прийняття позивача на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації встановлена законом (абз. 11 ч. 1 ст. 20 Закону N 2232-XII), а Положення №1115/2009 в цьому випадку повинно лише встановлювати порядок реалізації вказаної норми закону (згідно ч. 5 ст. 5 Закону №2232-XII).

Недостатнє врегулювання даного питання Положенням №1115/2009 та іншими нормативними актами не можуть бути підставою для обмеження вказаного права позивача щодо прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації, що встановлене на рівні закону.

Фактично, з урахуванням положень ч. 2 чт. 5, абз. 11 ч. 1 ст. 20 Закону №2232-XII та постанови Верховної Ради України «Про спеціальні звання, формений одяг та знаки розрізнення в органах внутрішніх справ України» від 22 квітня 1993 року №3135-XII, позивач підлягає прийняттю на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, а тому прийняття його на службу за контрактом осіб сержантського складу є фактичним пониженням у званні в непередбачений законодавством спосіб.

Суд також враховує, що відповідачі не спростували твердження ОСОБА_1 про виконання останнім обов`язків, які є спорідненими із тими, які позивач виконував за посадою в УМВС України в Закарпатській області, у зв`язку із чим він підлягав переатестації з подальшим присвоєнням військового звання майор, в силу п. 82 Положення №1115/2009.

Згідно частини 1 пункту 10 частини 2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Пленум Вищого адміністративного суду України в пункті 10.3 Постанови від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначив, що суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Суд звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, які були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить висновку, що доводи позивача є обгрунтованими, а тому позов підлягає повному задоволенню.

У свою чергу, для належного захисту законних прав та інтересів позивача, які було порушено відповідачами, та вказане порушення має триваючий характер, ОСОБА_1 має право на ефективний засіб юридичного захисту, відповідно, цей позов підлягає задоволенню шляхом визнання протиправними дій відповідачів щодо непризначення переатестації та неприсвоєння військового звання «майор» ОСОБА_1 , та вважає за необхідне зобов`язати Державну прикордонну службу України та 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса направити на переатестацію ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера 4-ого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби та присвоїти військове звання «майор».

VII. Висновок суду

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

VIII. Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Вирішуючи клопотання позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20 230,00 грн., суд зазначає, що за приписами статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно зі ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Таким чином закон встановлює право особи на відшкодування витрат на правничу допомогу та можливість зменшення розміру таких виплат за обґрунтованим клопотанням іншої сторони.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20 230,00 грн. позивач надав: копію ордеру від 17.02.2023, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 02.07.2020 у справі №362/3912/18, від 30.09.2020 у справі №201/14495/16-ц.

Суд дійшов висновку, що заявлений представником позивача до відшкодування розмір правничої допомоги є завищеним та таким, що підлягає зменшенню. На думку суду, обґрунтованим, об`єктивним і таким, що підпадає під критерій розумності, враховуючи, що вказана справа є типовою та незначної складності, є визначення вартості послуг адвоката в частині складання позовної заяви у сумі 1500,00 грн. Аналогічні висновки щодо необхідності застосування критеріїв співмірності при оцінці наданих адвокатом послуг викладено у постанові Верховного Суду від 26.06.2019 по справі №200/14113/18-а.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що позивач звільнений від сплати судового збору. Таким чином, судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача відшкодуванню не підлягає.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України та 3-го прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України (військової частини НОМЕР_1 ) щодо не призначення переатестації та не присвоєння військове звання "майор" ОСОБА_1 , старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби.

Зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_5 (військової частини НОМЕР_1 ) направити на переатестацію ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби та присвоїти військове звання "майор".

Стягнути солідарно на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) витрати на правничу допомогу у розмірі 1500,00 грн. (одна тисяча п`ятсот грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань, призначених для ІНФОРМАЦІЯ_5 (військової частини НОМЕР_1 ) (код ЄДРПОУ 14321736, місцезнаходження: 93120, Луганська область, м. Лисичанськ, проспект Перемоги, буд. 58) та Адміністрації Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 00034039, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Володимирська. 26).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 27 червня 2023 р.