ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"30" травня 2023 р. Справа№ 910/2422/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Ходаківської І.П.

при секретарі судового засідання Нікітенко А.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Уразгільдєєв Т.Н.,

від відповідача: Грищенко К.В.,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ»

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 (повний текст рішення складено 26.10.2022)

у справі №910/2422/22 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ»

до Антимонопольного комітету України

про визнання неправомірним та скасування рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» (далі по тексту - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, Комітет) про визнання неправомірним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2021 №661-р в частині пунктів 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини рішення, що стосується позивача та пунктів 2, 8, 12, 16, 20, 25, 29, 33, 36, 41, 46, 50, 54, 57, 61, 64, 67, 70 резолютивної частини рішення та стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем допущено порушення процедури розгляду справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки позивача не було вчасно повідомлено про розгляд вказаної антимонопольної справи; відповідачем використано матеріали кримінального провадження без дотримання порядку їх витребування.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівель учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі у торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17,18, 19, 20, 21, що підтверджується, зокрема: наданням ТОВ «САП УКРАЇНА» спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ «САП УКРАЇНА» (розділ 4.1-4.2 рішення №661-р); наявністю запису розмов між учасниками процедур закупівель та повідомлень у месенджерах, електронній пошті, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між учасниками процедур закупівель, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та участі у торгах і свідчить про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та проведення торгів; формальною участю у торгах певних компаній для забезпечення кворуму (розділ 4.4. рішення №661-р); підготовкою одним учасником пропозицій та інших документів, для участі у торгах інших учасників; погодженням цінових пропозицій учасниками торгів до та під час участі у торгах; узгодженням (координацією) відповідачами у справі Комітету своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах та під час аукціону.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що Комітетом дотримано процедуру розгляду справи № 145-26.13/84-21 щодо належного повідомлення позивача та використання Комітетом належних доказів, які надало Національне антикорупційне бюро України (далі по тексту - НАБУ).

Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, а саме: визнати неправомірним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2021 №661-р в частині пунктів 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини рішення, що стосується позивача та пунктів 2, 8, 12, 16, 20, 25, 29, 33, 36, 41, 46, 50, 54, 57, 61, 64, 67, 70 резолютивної частини рішення та стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки суд першої інстанції незаконно протокольною ухвалою вирішив здійснювати розгляд справи у закритому судовому засіданні; безпідставно відмовив позивачу у задоволенні клопотання про витребування доказів та передчасно закрив підготовче провадження, що обмежило позивача у праві збирання доказів шляхом їх витребування.

Як зазначає апелянт в матеріалах даної справи відсутні письмові докази на паперових носіях, а надані відповідачем докази в електронній формі не були досліджені судом першої інстанції. Також апелянт вказує на те, що відповідачем використано матеріали кримінального провадження без дотримання порядку їх витребування, надходження листів від НАБУ передувало розпорядженню від 02.07.2021 №03/163-р, яким розпочато розгляд справи №145-26.13/84-21, що свідчить про порушення порядку використання доказів, встановленого ст. 44 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі по тексту - Закон №2210-III).

В апеляційній скарзі позивач просив суд апеляційної інстанції витребувати від НАБУ з матеріалів кримінальних проваджень №5201600000000094 від 15.12.2016, №52017000000000147 від 27.02.2017 наступні документи: актуальний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань; інформацію про вручення підозри; інформацію про складання обвинувального акту; інформацію про наявні вироки; рішення про проведення негласних слідчих дій та клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій; повідомлення осіб, щодо яких проводились негласні слідчі дії, в частині співробітників ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ»; інформацію про доручення слідчих оперативним підрозділам на проведення негласних слідчих дій; постанови прокурорів на розсекречення результатів негласних слідчий дій; копії протоколів та актів експертної комісії з питань таємниць; копії письмового повідомлення службовими особами прокурора про розсекречення матеріалів носіїв інформації у вищевказаних провадженнях.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 у справі №910/2422/22 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2422/22. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22.

Матеріали справи №910/2422/22 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 06.12.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 у справі №910/2422/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22. Розгляд апеляційної скарги, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 15.12.2022, призначено на 24.01.2023 о 12 год. 20 хв.

02.01.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, за яким відповідач просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишити без змін, посилаючись на те, що ухвала суду першої інстанції про закрите судове засідання прийнята з дотриманням вимог статті 31 Конституції України та статті 9 Закону України «Про телекомунікацію».

Щодо витребування доказів, то, як вказує відповідач, позивач всупереч ст. 81 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України) не навів обставин, які можуть бути підтверджені витребуваними доказами.

Відповідач вказує на те, що отримані під час здійснення досудового розслідування докази, які свідчать про вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, є належними та допустимими. При цьому спірні правовідносини регулюються спеціальним Законом, який має переваги над загальним, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 08.01.2021 у справі №910/9166/19. Окрім того, листом НАБУ №0421-076/21988 надано дозвіл на використання матеріалів та дозвіл на розголошення у поданні про попередні висновки у справі №142-26.13/84-21 та рішенні Комітету відомостей досудового розслідування.

Як зазначає Комітет у справі №142-26.13/84-21 було встановлено та доведено 18 епізодів порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема, позивача щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі.

Судове засідання 24.01.2023 не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді - Владимиренко С.В. з 03.01.2023 по 06.02.2023 у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 у справі №910/2422/22 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 призначено до розгляду у судовому засіданні на 21.03.2023 о 12 год. 20 хв.

Північний апеляційний господарський суд протокольною ухвалою від 21.03.2023 вирішив проводити розгляд справи у закритому судовому засіданні; колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила відмовити у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів та залишення без розгляду заяви позивача про зупинення провадження у даній справі, та зобов`язано відповідача надати суду відомості (документи), що стали підставою для проведення перевірки.

За приписами ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України) учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з ч. 2 ст. 81 ГПК України у клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів);

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;

5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Позивач в обґрунтування клопотання про витребування доказів у НАБУ в суді апеляційної інстанції надав адвокатський запит до НАБУ №4/22-АЗ від 04.08.2022.

Всупереч вимог п. 2 ч. 2 ст. 81 ГПК України не навів обставин, які можуть підтвердити ці докази, або аргументи, які ці докази можуть спростувати, а тому клопотання позивача про витребування доказів задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.ч. 8, 10 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України) розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом.

Розгляд справи та вчинення окремих процесуальних дій у закритому судовому засіданні проводяться з додержанням правил здійснення судочинства в господарських судах. Під час такого розгляду можуть бути присутні лише учасники справи, а в разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі.

Згідно із ст. 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд справи проводився у закритому судовому засіданні. Кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Якщо судовий розгляд відбувався у закритому судовому засіданні, судове рішення оприлюднюється з виключенням інформації, яка за рішенням суду щодо розгляду справи у закритому судовому засіданні підлягає захисту від розголошення.

Враховуючи те, що розгляд антимонопольної справи №145-26.13/84-21 відбувався на підставі матеріалів, здобутих під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих дій (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення кримінальних проваджень, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне здійснювати розгляд даної справи у закритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 21.03.2023 оголошено перерву до 10.04.2023 на 10 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2023 заяву позивача про зупинення провадження у справі №910/2422/22 залишено без розгляду.

06.04.2023 на виконання вимог суду апеляційної інстанції відповідач надав копії листів НАБУ від 30.01.2019 №02-076/37403, від 26.11.2019 №0421-076/41375, від 06.04.2020 №0421-076/12848, від 03.02.2021 №0421-076/3463, від 16.04.2021 №0421-076/12197, від 04.06.2021 №0421-076/17473, від 16.07.2021 №0421-076/21988.

10.04.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №910/2422/22 до розгляду Верховним Судом справи №910/3039/22.

Північний апеляційний господарський суд протокольною ухвалою від 10.04.2023 відмовив у задоволенні клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 відкладено розгляд справи №910/2422/22 на 08.05.2023 на 11 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2023, з урахуванням приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оголошено перерву до 30.05.2023 на 13 год. 00 хв.

Представник позивача у судовому засіданні 30.05.2023 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 30.05.2023 заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишити без змін.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши докази, у тому числі матеріали антимонопольної справи №145-26.13/84-21, які знаходяться на електронному носії - диск №157040620224215 через портал «Дія» - онлайн-сервіс державних послуг, з використанням кваліфікованого цифрового підпису головуючого судді - Владимиренко С.В., проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, рішенням Комітету №661-р від 15.12.2021 (далі по тексту - рішення № 661-р) у справі № 143-26.13/84-21 (т. 1 а.с. 16-154) визнано, що:

- позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «САП УКРАЇНА» (далі по тексту - ТОВ ««САП УКРАЇНА»), Товариство з обмеженою відповідальністю «АГЕЛЕС» (далі по тексту - ТОВ «АГЕЛЕС»), Товариство з обмеженою відповідальністю «БЕНОЙ» (далі по тексту - ТОВ «БЕНОЙ»), Дочірнє підприємство «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС» (далі по тексту - ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС») вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно технічного завдання» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-08-03-3003341, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 1);

- позивач, ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-01-22-3003412, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 2);

- позивач, ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-11-26-3002716, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 3);

- позивач, ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-11-22-3003383, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 4);

- позивач, ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Лот №2: Ліцензії SAP SQL Anywhere» (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-02-21-3003438, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком «ПРИВАТБАНК») (далі - торги 5);

- позивач і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Ліцензії програмного забезпечення SAP» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-10-06-001874-b), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 7);

- позивач і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП «НАЕК «Енергоатом» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-12-12- 000440-b), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 8);

- позивач і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-10-000824-a), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 9);

- позивач, ТОВ «АГЕЛЕС» і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Хмарні послуги SAP Learning HUB» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-06-26-000752-b), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 10);

- позивач, ТОВ «АГЕЛЕС» і ТОВ «БЕНОЙ» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП «НАЕК «ЕНЕРГОАТОМ» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-c), проведених Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (далі - торги 12);

- позивач і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією «Головний інформаційно-обчислювальний центр» Публічного акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі - торги 14);

- позивач і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP «Business Objects» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-27-000583-c), проведених філією «Головний інформаційно-обчислювальний центр» Публічного акціонерного товариства «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (далі - торги 15);

- позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю «САПРАН УКРАЇНА» (далі - ТОВ «САПРАН УКРАЇНА») вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: реалізація проекту SAP HR в Національному банку (ідентифікатор процедури закупівлі про проведення процедури закупівлі №122771, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, бюлетень від 25.05.2016 № 98), проведених Національним банком України (далі - торги 16);

- позивач, ТОВ «АГЕЛЕС», ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-11-16-003616-a), проведених Національним банком України (далі - торги 17);

- позивач і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України (далі - торги 18);

- позивач і ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги із супроводження в 2019 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-01-09-000292-с), проведених Національним банком України (далі - торги 19);

- позивач і ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА» (далі - ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА») вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: управління персоналом та нарахування заробітної плати на Банкнотно-монетному дворі: SAP HR БМД» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-09-28-001626-с), проведених Банкнотно-монетним двором Національного банку України (далі - торги 20);

- позивач і ТОВ «АГЕЛЕС» вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-12-002540-a), проведених ДП «Поліграфічний комбінат «УКРАЇНА» (далі - торги 21).

За порушення, зазначені в пунктах 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини рішення № 661-р, на ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» накладено штраф у розмірі 3 259 273,00 грн.

Спір виник через те, що позивач не погоджується із рішенням Комітету від 15.12.2021 №661-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині, що стосується позивача.

Статтею 59 Закону №2210-ІІІ визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону №2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону №2210-ІІІ економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2).

Згідно із ст. 5 Закону №2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону №2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону №2210-ІІІ).

Відповідно до ст. 51 Закону №2210-ІІІ порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.

Органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (ч.ч. 1, 2 ст. 52 Закону №2210-ІІІ).

Згідно із ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 №3659-XII (далі по тексту - Закон №3659-XII) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону №3659-XII у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Судом першої інстанції встановлено, що НАБУ листом від 30.10.2019 №02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №52016000000000494 від 15.12.2016 та №52017000000000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами.

Листами від 26.11.2019 №0421-076/41375, від 06.04.2020 №0421-076/12848, від 03.02.2021 №0421-076/3463, від 16.04.2021 №0421-076/12197, від 04.06.2021 №0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію, яка може свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час проведення процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP.

Листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Вказані листи містяться у матеріалах даної справи на електронному носії та надані на вимогу суду апеляційної інстанції у паперових копіях.

Статтею 222 Кримінального-процесуального кодексу України визначено, що відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне антикорупційне бюро України (далі - Національне бюро) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Завданням Національного бюро є протидія корупційним та іншим кримінальним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції.

За приписами ст. 10 вказаного Закону оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених законом до підслідності Національного бюро, а також в інших справах, витребуваних до Національного бюро прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування працівниками Національного бюро, проводять старші детективи та детективи Національного бюро, а також оперативно-технічні підрозділи і підрозділи внутрішнього контролю.

Згідно із положеннями статті 21 Закону №3659-XII органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону №3659-XII відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за своїм призначенням та правовим змістом такої дії є, водночас, й дозволом на використання відповідної інформації.

Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у справі у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку. Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 19.05.2021 у справі №916/103/20, від 23.09.2021 у справі №916/88/20, від 30.09.2021 у справі №927/741/19.

Розпорядженням державного уповноваженого від 02.07.2021 №03/163-р розпочато розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1-21.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону №2210-ІІІ розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Підстави для початку розгляду справи визначено у ст. 36 названого Закону.

Отже, Комітет розпорядженням від 02.07.2021 №03/163-р розпочав розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на підставі звернення НАБУ (лист від 30.10.2019 №02-076/37403), за наявності дозволу детектива НАБУ (лист від 16.07.2019 №0421-076/21988) на використання наданих НАБУ матеріалів та дозволу на розголошення у поданні про попередні висновки у справі №145-26.13/84-21 та рішенні Комітету відомостей досудового розслідування.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 05.08.2019 у справі №922/2512/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 03.03.2020 у справі 907/284/18, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 22.07.2021 у справі 924/1096/21, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 02.06.2020 у справі №910/267/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 06.10.2022 у справі №924/1230/21.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Близький за змістом правовий висновок викладено у постановах Верховного Судом від 07.11.2019 у справі № 14/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону №2210-ІІІ доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з ч. 2 ст. 7 Закону №3659-XII до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, в ред. розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до ч. 1 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 124 Конституції України делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Отже, Комітет є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону № 2210-ІІІ, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Водночас дискреційні повноваження органу Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган Антимонопольного комітету України має врахувати при ухваленні рішень.

Отже, рішення Антимонопольного комітету України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону №2210-ІІІ, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19.

Відповідно до ст. 7 Закону №3659-XII здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

За змістом ст. 35 Закону №2210-ІІІ при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на наведені норми, колегія суддів зауважує, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону №2210-ІІІ, виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів.

У вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Подібний за змістом правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.01.2020 у справі №910/14949/18.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Проте суд першої інстанції в порушення вищезазначених норм не дослідив та не оцінив, наведені Комітетом у спірному рішенні докази, що є також порушенням положень ст. 86 та ч. 5 ст. 236 ГПК України.

Відповідачем в обґрунтування заперечень позову надано суду першої інстанції разом із відзивом на позов копії матеріалів справи №145-26.13/84-21 на електронному носії (диску).

Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалюючи спірне рішення судом першої інстанції не було досліджено надані відповідачем копії матеріалів справи №145-26.13/84-21 на електронному носії (диску), оскільки як зазначено у протоколі судового засідання від 06.09.2022 « 12:18:08 Досліджено матеріали, що містяться на диску №157040620224215 (відсутнє необхідне програмне забезпечення для перегляду файлів)».

За приписами ст. 210 ГПК України суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази.

Судом апеляційної інстанції через портал «Дія» - онлайн-сервіс державних послуг, з використанням кваліфікованого цифрового підпису головуючого судді - Владимиренко С.В. відкрито диск №157040620224215 та досліджено матеріали антимонопольної справи №145-26.13/84-21.

Відповідачами у справі №145-26.13/84-21 були ТОВ «САП УКРАЇНА», ТОВ «БРІГ РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» з 100%-ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА «ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)», яке 07.07.2021 змінило назву на ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС», ТОВ «БЕНОЙ», ТОВ «САПРАН УКРАЇНА», ТОВ «АЙГЕНМЕТОД», ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА».

Комітет, розглянувши матеріали справи № 145-26.13/84-21 про порушення ТОВ «САП УКРАЇНА», ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» З 100%-Ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА «ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)» (ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СО-ЛЮШНС»), ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА», ТОВ «САПРАН УКРАЇНА», ТОВ «АЙГЕНМЕТОД» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановив та довів наявність 18 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема позивача.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «САП УКРАЇНА», ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕІІС» (ДІЇ «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮНІНС») у торгах 1 підтверджуються наступним:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах:

- взаємозв`язком учасників процедури закупівлі через ТОВ «САП УКРАЇНА», зокрема організацією ТОВ «САП УКРАЇНА» участі у закупівлі потрібних компаній-партнерів;

- контролем ТОВ «САП УКРАЇНА» процесу підготовки та подання тендерних пропозицій між учасниками у торгах № 1 (п.318 рішення № 661-р):

- телефонними розмовами повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 1 (розділ 4.4.1 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем та співробітником ТОВ «САП УКРАЇНА» документів іншим учасникам для участі у торгах № 1 (п. 330-335 рішення № 661-р).

У торгах 2 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 2 (розділ 4.4.2 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) іншим учасникам документів для участі у торгах № 2 (п. 360-363 рішення № 661-р).

У торгах 3 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 3 (розділ 4.4.3 рішення № 661-р).

У торгах 4 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 4 (розділ 4.4.4 рішення № 661-р);

- погодженням цінових пропозицій (п. 380 рішення 661-р).

У торгах 5 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 5 (розділ 4.4.5 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншим учасникам для участі у торгах № 5 (п. 395 рішення № 661-р).

У торгах 7 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 7 (розділ 4.4.6 рішення № 661-р).

У торгах 8 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІТ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 8 (розділ 4.4.7 рішення № 661-р).

У торгах 9 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 9 (розділ 4.4.8 рішення № 661-р).

У торгах 10 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 10 (розділ 4.4.9 рішення № 661-р);

- узгодженням поведінки під час участі в аукціоні (розділ 4.4.9 рішення № 661-р).

У торгах 12 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ТОВ «БЕНОЙ» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 12 (розділ 4.4.10 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 12 (розділ 4.4.10 рішення № 661-р).

У торгах 14 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 14 (розділ 4.4.11 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 14 (розділ 4.4.11 рішення № 661-р);

- узгодженням (координацією) поведінки під час підготовки та участі у торгах № 14 та під час аукціону.

У торгах 15 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №15 (розділ 4.4.12 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 15 (розділ 4.4.12 рішення № 661-р);

- узгодженням учасниками своєї поведінки під час підготовки та у часті у торгах та під час аукціону (розділ 4.4.12 рішення № 661-р).

У торгах 16 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «САПРАН УКРАЇНА» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів № 16 (розділ 4.4.13 рішення № 661-р);

- наданням ТОВ «САП УКРАЇНА» спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ «САП УКРАЇНА» (розділ 4.2 рішення № 661-р);

- наявністю файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншому учаснику (розділ 4.4.13 рішення № 661-р).

Так, у торгах 17 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ», ТОВ «АГЕЛЕС», ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» (ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС») підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №17 (розділ 4.4.14 рішення № 661-р);

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону (розділ 513 рішення № 661-р).

У торгах 18 антиконкурнетпі узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №18 (розділ 4.4.15 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 18 (розділ 4.4.15 рішення № 661-р);

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону (розділ 4.4.15 рішення № 661-р).

У торгах 19 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РГГЕЙЛ» та ДП «ІТЕЛЛІДЖЕНС» (ДП «НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС») підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №19 (розділ 4.4.16 рішення № 661-р).

У торгах 20 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА» підтверджуються телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 20 (розділ 4.4.17 рішення № 661-р).

У торгах 21 антиконкурентпі узгоджені дії ТОВ «БРІГ-РІТЕЙЛ» і ТОВ «АГЕЛЕС» підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 21 (розділ 4.4.16 рішення № 661-р);

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем документів іншому учаснику для участі у торгах № 21 (розділ 4.4.16. рішення № 661-р).

Наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку між позивачем та іншими учасниками процедур закупівель під час участі у торгах.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно із ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Слід зазначити, що наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи документально не підтвердженні, тоді як установлені у спірному рішенні АМК України факти документально підтвердженні.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивач ані у суді першої інстанції, ані у суді апеляційної інстанції не спростував належними та допустимими доказами обставин, які були встановлені Комітетом під час розгляду антимонопольної справи №145-26.13/84-21 щодо спільної (узгодженої) поведінки з іншими учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах, що свідчить про антиконкурентні узгоджені дії та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст. 59 Закону №2210-ІІІ).

Доводи позивача про те, що Комітетом використано матеріали кримінального провадження без дотримання порядку їх витребування, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки з матеріалів даної справи вбачається, що НАБУ листом від 30.10.2019 №02-076/37403 надано Комітету матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №52016000000000494 від 15.12.2016 та №52017000000000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами.

Листами від 26.11.2019 №0421-076/41375, від 06.04.2020 №0421-076/12848, від 03.02.2021 №0421-076/3463, від 16.04.2021 №0421-076/12197, від 04.06.2021 №0421-076/17473 НАБУ надано Комітету додаткову інформацію, яка може свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час проведення процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP.

Листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988 НАБУ надано Комітету дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення у поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Вказані листи містяться у матеріалах даної справи на електронному носії та надані на вимогу суду апеляційної інстанції у паперових копіях.

Статтею 222 Кримінального-процесуального кодексу України визначено, що відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне антикорупційне бюро України (далі - Національне бюро) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.

Завданням Національного бюро є протидія корупційним та іншим кримінальним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції.

За приписами ст. 10 вказаного Закону оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених законом до підслідності Національного бюро, а також в інших справах, витребуваних до Національного бюро прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування працівниками Національного бюро, проводять старші детективи та детективи Національного бюро, а також оперативно-технічні підрозділи і підрозділи внутрішнього контролю.

Згідно із положеннями статті 21 Закону №3659-XII органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону №3659-XII відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за своїм призначенням та правовим змістом такої дії є, водночас, й дозволом на використання відповідної інформації.

Отже, з урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у справі у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку (постанови Верховного Суду від 19.05.2021 у справі №916/103/20, від 23.09.2021 у справі №916/88/20, від 30.09.2021 у справі №927/741/19).

Доводи апелянта про допущення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема щодо вирішення здійснювати розгляд даної справи у закритому судовому засіданні, відмови у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів та передчасного закриття підготовчого провадження, що обмежило позивача у праві збирання доказів шляхом їх витребування, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки вирішення питань про закрите судове засідання, витребування доказів та закриття підготовчого провадження судом першої інстанції відбулось з дотриманням норм ГПК України.

Щодо розгляду справи у закритому судовому засіданні, то судом апеляційної інстанції враховано, що розгляд антимонопольної справи №145-26.13/84-21 відбувався на підставі матеріалів, здобутих під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих дій (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення кримінальних проваджень, а тому є цілковито доцільним проводити розгляд справи №910/2422/22 у закритому судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України «Про доступ до судових рішень» у текстах судових рішень, що відкриті для загального доступу, не можуть бути розголошені такі відомості, зокрема інформація, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій відбувалися у закритому судовому засіданні.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при прийнятті даної постанови не було розголошено відомостей досудового розслідування, які не стосуються антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та розголошення яких не може вплинути на проведення розслідування кримінальних проваджень.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 Європейський Суд з прав людини наголосив на тому, що згідно ст. 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Судом апеляційної інстанції у даній постанові надано вичерпні відповідні на доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, із застосування норм права, які регулюють спірні відносини.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ст.ст. 76 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи допущенне судом першої інстанції порушення при оцінці доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну мотивувальної частини рішення, оскільки допущене судом першої інстанції порушення не призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 підлягає зміні його мотивувальної частини.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта (позивача) відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишити без задоволення.

2. Змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22, виклавши її в редакції даної постанови. Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишити без змін.

3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «БРІГ-РІТЕЙЛ».

4. Матеріали справи №910/2422/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано суддями 09.06.2023.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

І.П. Ходаківська