Справа № 751/5523/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/326/23 Категорія - - ч.1 ст.119 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

потерпілого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченої - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12018270010002857 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка м. Галлє, Німеччина, зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 , заміжня, освіта вища, працює ФОП, раніше не судима,

засуджена за ч.1 ст.119 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 700000 грн. моральної шкоди та 10000 грн. витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2942,10 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 16 квітня 2018 року, близько 18.00 години, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , діючи з необережності, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді смерті ОСОБА_11 , хоча повинна була і могла їх передбачити, під час проведення масажу тіла, долонями обох рук здійснила різкий поворот шийного відділу хребта потерпілої по осі справа, внаслідок чого спричинила останній тілесні ушкодження у вигляді закритої хребетної спинномозкової травми з ушкодженням спинного мозку в шийному відділі, які за ознакою небезпеки для життя, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і мають прямий причинно-наслідковий зв`язок зі смертю ОСОБА_11 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 03.00 годині, у неврологічному відділенні Чернігівської міської лікарні №3, унаслідок гострої легенево-серцевої недостатності, як прояву вираженого набряку-набухання спинного та головного мозку, що були зумовлені некрозом тканин спинного мозку з вираженим набряком та ішемічними змінами стовбуру головного мозку, які в свою чергу виникли на тлі закритої хребетної спинномозкової травми з ушкодженням спинного мозку в шийному відділі.

Не погоджуючись із рішенням суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 - закрити за недоведеністю її вини та невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати. В обґрунтування скарги послалася на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, так як обвинувачена заперечує факт проведення масажу ОСОБА_11 в області шийного та грудного відділу хребта. Зазначила, що свідки обвинувачення підтвердити чи спростувати винність або невинуватість ОСОБА_9 не змогли, оскільки обставини проведення масажу шийного та грубного відділу хребта потерпілій їм не відомі, так як особисто вони не були свідками події. Крім того, піддала сумніву показання свідків обвинувачення, так як вони базуються на показаннях з чужих слів, мають розбіжності та ґрунтуються на припущеннях. Разом з тим, судом в порушення вимог ч.4 ст.97 КПК України, досліджувалися та оцінювалися показання, отримані з чужих слів наступних свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Вказала на те, що Висновок експерта №51 від 06.08.2018, який покладений в основу обвинувачення, не встановлює причинний зв`язок між діями ОСОБА_9 та наслідками, що настали, і спростовується Висновком спеціаліста №388/21 від 06.10.2021, складеним ДСУ «Головне бюро СМЕ МОЗ України», оскільки не відповідає вимогам діючого на сьогодні Наказу МОЗ України від 17.05.1995 №6 і не може вважатися науково-обґрунтованим та підтвердженим об`єктивними даними. Послалась на невзяття судом до уваги наданого стороною захисту Висновку експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи від 20.10.2021, складеного комісією спеціалістів Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс» у галузі судово-медичної експертизи, згідно з яким мала місце лікарська помилка і відсутній прямий причинний зв`язок між травмуванням та смертю, адже не виключена можливість уникнення летального наслідку у разі своєчасного надання ОСОБА_16 кваліфікованої медичної допомоги. Апелянт зазначила, що в матеріалах кримінального провадження відсутні медичні документи, на підставі яких були сформовані висновки експертів від 24.04.2018 №469 та від 10.07.2018 №51. Такі документи, в порядку ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривались. Послалась на те, що досліджена судом медична карта стаціонарного хворого №2692 Чернігівської міської лікарні №3 на ім`я ОСОБА_11 була заповнена в порушення вимог Інструкції, затвердженої Наказом МОЗ України від 14.02.2012 №110. Також вказала га помилковість висновку суду про те, що медична документація мала лише допоміжний характер у вивченні питання лікування потерпілої, оскільки основною інформацією для підготовки висновків експертів були саме дані розтину тіла померлої. Зазначила, що мобільний телефон Xiaomi Redmi 7; M1810F6LG не може бути речовим доказом у розумінні ст.98 КПК України, оскільки був придбаний обвинуваченою в липні 2019 року, тобто більше, ніж через рік після смерті ОСОБА_11 . Вказала, що з дослідженої судом переписки у Вайбері між обвинуваченою та потерпілою слідує, що 16.04.2018 року масаж шийно-грудного відділу хребта останній не проводився взагалі, і з боку ОСОБА_11 відсутні будь-які скарги на больові відчуття під час масажу чи втрату свідомості. Навпаки, з переписки вбачаються довірливі стосунки між ОСОБА_9 та потерпілою. Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що 16.04.2018 обвинувачена проводила масаж шийно-грудного відділу хребта ОСОБА_11 , а також долонями обох рук здійснила різкий поворот шийного відділу хребта потерпілої по осі справа, а тому в діях ОСОБА_9 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

Потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Вказав на безпідставне застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченій. Зокрема, суд необґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 - безпосередні обставини події, за яких було вчинено кримінальне правопорушення.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, виключити посилання у вироку на обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , та призначити останній покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В обґрунтування скарги послався на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Зазначив, що місцевим судом не було в повній мірі враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дії ОСОБА_9 , які призвели до тяжких наслідків. Вказав, що обвинувачена свою вину у скоєному не визнала, розкриттю кримінального правопорушення не сприяла, не вжила жодних заходів щодо відшкодування шкоди потерпілому, не вибачилась перед останнім, жодним чином не розкаялась у вчиненому.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, відмовивши у задоволенні скарг сторони обвинувачення; думку прокурора та потерпілого, котрі підтримали свої апеляційні скарги та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнала і наполягала на тому, що вона не робила потерпілій масажу шийно-грудного відділу хребта, оскільки від останньої такого прохання не було. Вважає, що смерть ОСОБА_11 могла настати внаслідок надання їй некваліфікованої медичної допомоги після поміщення в лікарню.

Також зазначила, що у разі незадоволення її апеляційної скарги, просила звільнити її від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченою у вчиненні нею кримінального правопорушення, її вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_7 показав, що його дружина у 2015 році отримала перелом кістки лівого передпліччя, внаслідок чого їй робили операцію. У квітні 2018 року у потерпілої виникли періодичні болі в місці колишнього перелому. За рекомендаціями колег по роботі, 16.04.2018 вона пішла на масаж до ОСОБА_9 . Обвинувачена робила їй масаж руки, а потім за її ж рекомендацією - масаж спини. Після проведеного масажу у ОСОБА_11 стало боліти все тіло. Зранку 17.04.2018 остання відчувала слабкість по всьому тілу і вона змушена була в обід повернутися додому з роботи на таксі. Наступного дня слабкість збільшувалася, у зв`язку з чим потерпіла не пішла на роботу, а ввечері вона взагалі не могла сама встати з ліжка. Зранку 19.04.2018 її забрала «швидка» у відділення неврології. У період з 19 по 22 квітня 2018 року стан здоров`я дружини погіршувався з кожним днем, лікарі ставили їй діагноз: «набряк спинного мозку». А вже ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 померла.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні місцевого суду показала, що у 2015 році її мати ( ОСОБА_11 ) отримала перелом руки. Як наслідок, на початку 2018 року остання скаржилася на болі в області руки. З цієї причини, за порадою колег по роботі, в квітні 2018 року, без попереднього медичного обстеження, ОСОБА_11 звернулася до обвинуваченої, яка надавала послуги з массажу. 16.04.2018 після 18.00 год. потерпіла пішла на масаж, а вже біля 21.00 год. цього ж дня, зателефонувала доньці і скаржилася на слабкість, яка виникла після проведеного масажу спини і руки. Наступного дня її мати пішла на роботу, проте пробула там до обіду, оскільки їй стало ще гірше, після чого вона на таксі поїхала додому. В телефонній розмові повідомляла, що слабкість збільшилась (не тримали руки та ноги). Вказувала, що ОСОБА_9 посадила її на кушетку і по 2 рази повернула її голову праворуч та ліворуч, відчувала хруст та потемніння в очах. 18.04.2018 ОСОБА_11 не пішла на роботу, оскільки не могла навіть встати, а 19.04.2018 - її забрала в лікарню «швидка». З 19 по 22 квітня 2018 року ОСОБА_12 провідувала свою матір в лікарні, остання була дуже слабка, а ІНФОРМАЦІЯ_2 вона померла.

Допитаний в якості свідка в судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_17 показав, що 18.04.2018 року він перебував на чергуванні у військовому госпіталі, коли після 15:00 год. йому зателефонувала ОСОБА_11 і повідомила, що була напередодні у жінки, яка провела їй масаж верхніх кінцівок, шийно-грудного та попереково-крижового відділів хребта. В ході масажу відчула хруст та різкий біль в районі шийного хребта, потемніння в очах. Скаржилася на слабкість у верхніх і нижніх кінцівках. Наступного дня її забрала швидка до лікарні.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показала, що була колегою по роботі покійної ОСОБА_11 . Знала, що остання ламала руку, але ніяких серйозних скарг від неї щодо незадовільного стану здоров`я ніколи не було. 16.04.2018 ОСОБА_11 їй повідомила, що збирається відвідати масажиста за порадою колег. Наступного дня потерпіла приїхала на роботу, скаржилася на погане самопочуття (слабкість по всьому тілу), в обідній час їй погіршало, у зв`язку з чим вона на таксі поїхала додому. Ввечері, в телефонній розмові, ОСОБА_11 їй повідомляла, що переміщується по кімнаті лише завдяки сторонній допомозі. Різке погіршення стану здоров`я обумовлювала проведеним масажем. Зазначала, що ОСОБА_9 в ході проведення масажу підключала «мануалочку» (декілька разів крутнула її голову вправо та вліво). 18.04.2018 ОСОБА_11 їй повідомила у телефонній розмові, що її стан здоров`я ще більше погіршився. 19.04.2018 ОСОБА_15 зателефонувала її чоловіку, який повідомив, що його дружину до лікарні забрала «швидка». 21.04.2018 вона відвідувала в лікарні ОСОБА_11 , в останньої не працювали ні ноги, ні руки.

Допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 показала, що потерпіла декілька разів робила оздоровчий профілактичний масаж, в т.ч. і в квітні 2018 року. У вказаний період, точної дати не пам`ятає, вона провідувала ОСОБА_11 у лікарні. Стан її здоров`я був негативний. Остання обумовлювала його проведеним ОСОБА_9 масажем та «мануалочкой» (вправо та вліво крутила її голову), відчувала больовий синдром та «іскри» в очах.

Допитана в якості свідка ОСОБА_19 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що в квітні 2018 року працювала лікарем-неврологом відділення для хворих з порушенням мозкового кровообігу Чернігівської міської лікарні №3. У цей період, точної дати не пам`ятає, до неї у відділення поступила важка хвора - ОСОБА_11 , яка скаржилася на дуже велику слабкість у кінцівках. Зі слів останньої, слабкість була зумовлена проведеним напередодні їй масажем шийно-грудного відділу хребта. Проте вказувала, що під час масажу вона не відчувала жодного різкого болю. Було прийнято рішення щодо її швидкого огляду та обстеження. За результатами декількох проведених консиліумів ОСОБА_11 був поставлений діагноз, що вказана слабкість м`язів обумовлена саме враженням структури спинного мозку на рівні шийного хребта, характер травми - ротаційний вплив, який і пошкодив спинний мозок. Лікування хворої вона здійснювала за протоколом - протинабрякова терапія. Також зазначила, що наявні у ОСОБА_11 хронічні захворювання не могли створити характер даного ушкодження.

Окрім показань потерпілого та свідків, вина обвинуваченої ОСОБА_9 також підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні місцевого суду та перевіреними апеляційним судом доказами:

- копією витягу з реєстру платників єдиного податку щодо ОСОБА_9 , згідно з яким остання з 01.11.2018 офіційно надає послуги з фізичного комфорту та косметології (т.1, а.к.п.232);

- випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ФОП ОСОБА_9 , згідно з якою остання 01.10.2018 була зареєстрована ФОП з надання послуг косметології (т.1, а.к.п.233);

- протоколом огляду речей та документів від 26.04.2018 з описом дослідження мобільного телефону з наявною смс-перепискою та візитки, наданої потерпілим ОСОБА_7 , які характеризують поведінку обвинуваченої після раптово виниклих проблем зі здоров`ям ОСОБА_11 , після проведеного нею масажу та її занепокоєння, а візитка свідчить про фактичне надання нею послуг з масажу у період до офіційної реєстрації як підприємця (т.2, а.к.п.55-57);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 10.01.2019, за результатами якого отримано від ТОВ «лайфселл» інформацію в електронному вигляді на DVD-R диску (т.2, а.к.п.68-71);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 25.02.2019, за результатами якого вилучено копію наявної у ПрАТ «Київстар» інформації в електронному вигляді (т.2, а.к.п.81-82);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 25.02.2019, за результатами якого вилучено у ПрАТ ВФ «Україна» інформацію в електронному вигляді (т.2, а.к.п.92-93);

- довідкою-аналізом №1120/124/12/01/2019 від 13.03.2019, із зазначенням таблиці з`єднань абонентів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 з іншими абонентами за період часу з 00 год. 00 хв. 01.03.2018 по 00 год. 00 хв. 01.05.2018; конкретного маршруту руху абонентів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період часу з 00 год. 00 хв. 16.04.2018 по 00 год. 00 хв. 18.04.2018 із зазначенням на карті міста; таблиці з`єднань абоненту НОМЕР_3 з іншими абонентами за період часу з 00 год. 00 хв. 01.04.2018 по 00 год. 00 хв. 24.04.2018; конкретного маршруту руху абоненту НОМЕР_3 за період часу з 00 год. 00 хв. 15.04.2018 по 08 год. 00 хв. 23.04.2018 із зазначенням на карті міста (т.2, а.к.п.95-115);

- протоколом огляду речей від 20.02.2020, згідно з яким було досліджено CD-R диск з інформацією про з`єднання оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_3 (т.2, а.к.п.116-118);

- протоколом огляду речей від 31.01.2020, згідно з яким було досліджено мобільний телефон «Samsung Galaxy J7», IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2: НОМЕР_5 , а також сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_3 (т.2, а.к.п.121-134);

- протоколом обшуку від 15.04.2020 квартири АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено мобільний телефон Xiaomi Redmi Model M1810F6LG з сім-картами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (т.2, а.к.п.141-143);

- висновком експерта №72 від 14.07.2020 з результатами дослідження мобільного телефону марки «Xiaomi» модель «Redmi7» IMEI 1: НОМЕР_6 ; IMEI 2: НОМЕР_7 (т.2, а.к.п.149-155);

- протоколом засідання клініко-експертної комісії при управлінні охорони здоров`я Чернігівської ОДА за профілем «неврологічна допомога» №1 від 14.06.18, згідно з яким смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої хребетно-спинно-мозкової травми, висхідного набряку та набухання шийного відділу спинного мозку і бульварного відділу головного мозку, гострого паралічу діафрагми з раптовою зупинкою серця, гострої серцево-легеневої недостатності. Розбіжності клінічного і патологоанатомічного (судово-медична експертиза) діагнозів немає (т.3, а.к.п.128-130);

- копією карти виклику швидкої медичної допомоги №2876 від 19.04.2018, в якій зазначено привід для виклику: погано після масажу (відмовили руки та ноги) (т.3, а.к.п.135);

- листом КНП «Чернігівська міська лікарня №3» №01-28/87 від 29.01.2020, з якого вбачається, що ОСОБА_11 перебувала на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні з 19.04.2018 по 23.04.2018, історія №2692. Померла 23.04.2018 (т.3, а.к.п.136);

- копією виписного епікризу №8937 відносно ОСОБА_11 за період госпіталізації з 18.07.2015 по 04.08.2015 (т.3, а.к.п.140).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.1 ст.119 КК України, як убивство, вчинене через необережність, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту щодо недоведеності поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки в повному обсязі спростовуються матеріалами справи, і, на переконання колегії суддів, є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вона засуджена, зроблені з дотриманням вимог ст.23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.

В основу доведеності вини ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні покладено не тільки показання потерпілого ОСОБА_7 , який надав послідовні свідчення, не змінюючи їх; наголошував, що раніше обвинувачену ніколи не знав і не бачив, підстав її обмовляти у нього не було; а й показання свідків, що є логічними, послідовними, узгоджуються з обставинами, які вони повідомляли; а також дані протоколів слідчих дій, висновків судово-медичних експертиз, які детально досліджені в їх сукупності, та повністю підтверджують винуватість ОСОБА_9 .

Разом з тим, сторона захисту у своїй апеляційній скарзі намагається піддати сумніву показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , так як вони, на думку захисника, базуються на показаннях з чужих слів, в порушення вимог ч.4 ст.97 КПК України, мають розбіжності та ґрунтуються на припущеннях.

Проте, колегія суддів не вбачає підстав недовіряти показанням цих осіб, які не перебували з обвинуваченою у неприязних стосунках. Більш того, навіть не були знайомі з нею, і причин обмовляти ОСОБА_9 у них немає.

Кожен із цих осіб спостерігав лише свою частину подій і викладав обставини травмування ОСОБА_11 , так як він/вона були обізнані про вказані події, а тому суперечностей в їх показаннях колегія суддів не знаходить.

Крім того, всі свідки у цьому кримінальному провадженні, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Під час судового розгляду даного кримінального провадження у місцевому суді, вони були приведені до присяги та допитані у відкритому судовому засіданні і сторона захисту мала можливість поставити їм свої запитання. А тому, неповноти або неправильності дослідження цих доказів судом допущено не було.

Твердження захисника, що свідки обвинувачення підтвердити чи спростувати винність або невинуватість ОСОБА_9 не змогли, оскільки обставини проведення масажу шийного та грудного відділу хребта ОСОБА_11 їм невідомі, так як особисто вони не були свідками цієї події, є лише бажанням сторони захисту переконати суд в цьому, проте докази такого відсутні.

В цілому, такі аргументи обвинуваченої та її захисника не переконали колегію суддів у наявності таких суттєвих обставин, які б були підставою для скасування вироку.

У той же час, стороною захисту не було надано жодних доказів, які б спростовували свідчення вказаних осіб і доводили невинуватість ОСОБА_9 .

Заперечення факту проведення масажу потерпілій в області шийного та грудного відділу хребта спростовується як показаннями вищевказаних свідків, так і дослідженими матеріалами кримінального провадження, зокрема, висновками судово-медичних експертиз.

Посилання захисника, що покладений в основу обвинувачення Висновок експерта №51 від 06.08.2018 не встановлює причинний зв`язок між діями ОСОБА_9 та наслідками, що настали, і спростовується Висновком спеціаліста №388/21 від 06.10.2021, складеним ДСУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», оскільки не відповідає вимогам діючого на сьогодні Наказу МОЗ України від 17.05.1995 №6 і не може вважатися науково-обґрунтованим та підтвердженим об`єктивними даними, є неспроможними, з огляду на наступне.

Вищевказаним висновком експерта №51 встановлено, що безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 стала гостра легенево-серцева недостатність, як прояв вираженого набряк-набухання спинного та головного мозку, що були зумовлені некрозом тканин спинного мозку з вираженим набряком та ішемічними змінами стовбуру головного мозку, які в свою чергу виникли на тлі закритої хребетної спинно-мозкової травми з ушкодженням спинного мозку в шийному відділі. Комплекс тілесних ушкоджень, що мався ОСОБА_11 , є наслідком ротації (кручення) та стиснення шийного відділу хребта по осі справа. Отже, вказане, в том числі могло виникнути під час різких, надмірних поворотів голови під час некваліфікованого проведення некваліфікованого масажу.

Експерт ОСОБА_20 , голова комісії проведеної комісійної судово-медичної експертизи (№51), в судовому засіданні місцевого суду показав, що в ході проведення даної експертизи не залучалися окремо фахівці з нейрохірургії та неврології, оскільки комісія керувалася висновками клініко-експертної комісії, у формуванні яких вже приймали участь вказані фахівці обласного значення. Зазначив, що в ході проведення даної експертизи були встановлені явні ознаки травматичного впливу на структуру спинного мозку, в т.ч. епітуральна гематома, який виник виключно внаслідок механізму ротації голови та послугував настанням смерті ОСОБА_11 , при цьому повністю виключив прямий механічний вплив та наявність хронічних захворювань.

Також згідно з висновком експерта №469 КЗ «Чернігівське обласне бюро судово-медичної експертизи», смерть ОСОБА_11 настала від висхідного набряку головного мозку, який розвинувся внаслідок закритої хребетної спинно-мозкової травми з ушкодженням спинного мозку в шийному відділі.

Допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_21 показав, що приймав участь у проведенні первинної та комісійної судово-медичних експертиз №51 та №469. Виявлені візуально та мікроскопічно, при розтині тіла потерпілої ОСОБА_11 , явища підтверджують характер травмуючого впливу на структуру спинного мозку і не можуть бути спричинені хронічними захворюваннями останньої, а характер омертвіння тканини спинного мозку свідчить про те, що даний вплив не міг відбутися у період часу перебування потерпілої в лікарні. Зазначив, що МРТ є не основним, а додатковим дослідженням, і відсутність на ній прямих ознак травмуючого впливу, зовсім не означає що вони відсутні.

Статтею 101 КПК України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Зміст висновку експерта визначено приписами статті 102 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів справи, вказані висновки експерта ґрунтуються на відомостях, які експерти сприймали безпосередньо, на підставі дослідження матеріалів кримінального провадження, опис проведених досліджень. У висновку зазначено матеріали, які використовувались при проведенні експертизи, а також зазначено коли, де, ким та на якій підставі проведені експертизи, місце і час проведення експертизи. Експерти були попереджені про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків. У ході дослідження було надано відповіді на всі поставлені на вирішення експертизи питання.

Також вищевказані експертизи проведені кваліфікованими експертами, які мають достатній експертний досвід роботи. Ці експертизи були проведені експертами, виходячи із прав та обов`язків, наданих їм ст.ст. 69, 70 КПК України.

Отже, висновки експертів повністю відповідають вимогам статей 101, 102 КПК України.

Крім того, жодних суперечностей між вищевказаними висновками проведених експертиз і показаннями експертів ОСОБА_20 і ОСОБА_21 встановлено не було, а тому у колегії суддів сумнівів у правильності та об`єктивності таких висновків не виникає.

Дані висновки повністю узгоджуються між собою та іншими матеріалами кримінального провадження, а тому вони обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Доводи апелянта з приводу: відсутності в матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких були сформовані висновки експертів від 24.04.2018 №469 та від 10.07.2018 №51 і такі документи, в порядку ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривались, не заслуговують на увагу.

Так, у даному випадку колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що отримання слідчим медичних документів про стан здоров`я померлої ОСОБА_11 , в порядку ст.93 КПК України, жодним чином не зачіпає, внаслідок таких дій, прав та інтересів обвинуваченої, і за відсутністю з цього приводу жодних заперечень у потерпілого, не є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства. Тим більше, що надіслання до моргу оригіналу історії хвороби померлого безпосередньо керівником лікувального закладу, якщо ця особа померла у цьому закладі, відповідає п.1.10 Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи за №6 від 17.01.1995.

Щодо посилання сторони захисту на невідкриття, відповідно ст.290 КПК України, медичної документації померлої ОСОБА_11 та недослідженння її судом, то основною інформацією для підготовки висновків експертів щодо результату травмування ОСОБА_11 були саме дані розтину тіла померлої, а медична документація мала лише допоміжний характер у вивченні питання її лікування.

З аналогічних підстав, не заслуговує на увагу і твердження захисника, що досліджена судом медична карта стаціонарного хворого №2692 Чернігівської міської лікарні №3 на ім`я ОСОБА_11 була заповнена в порушення вимог Інструкції, затвердженої Наказом МОЗ України від 14.02.2012 №110.

Твердження захисника, що місцевим судом не було надано належної оцінки Висновку експертів з питань в галузі судово-медичної експертизи від 20.10.2021, складеного комісією спеціалістів Центру судово-медичних послуг «МіБі-Лекс» у галузі судово-медичної експертизи, згідно з яким мала місце лікарська помилка і відсутній прямий причинний зв`язок між травмуванням та смертю, адже не виключена можливість уникнення летального наслідку у разі своєчасного надання кваліфікованої медичної допомоги, є непереконливими, з огляду на таке.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема, одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань.

При цьому, згідно зі ст.1 КПК України, Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Так, у відповідності до ст.71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті.

Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень і допомоги.

Враховуючи обставини кримінального провадження, зумовлені відсутністю у сторони захисту на стадії завершення досудового розслідування жодних доказів, які необхідно було пред`явити стороні обвинувачення для ознайомлення, а також відсутністю в матеріалах судового провадження жодних відомостей, що перешкоджали їм це зробити, при цьому, беручи до уваги і відсутність у сторони захисту відповідного клопотання як щодо залучення необхідних спеціалістів на стадії судового розгляду для підготовки ними відповідних висновків, так і безпосередньої підготовки даних висновків, місцевий суд дійшов правильного висновку, що самостійне залучення стороною захисту в ході судового розгляду спеціалістів ДСУ «Головне бюро судово-медичної експертизи України» та ТОВ Центр судово-медичних послуг «Мі-Бі-Лекс», з метою отримання вказаних висновків, відбулось у порядку, не передбаченому положеннями КПК України, безпосередньо зачіпає права та інтереси потерпілого, у зв`язку з чим, на підставі ст.86 КПК України, вони обґрунтовано були визнані місцевим судом недопустимими доказами.

Більш того, колегія суддів також погоджується з критичним ставленням суду першої інстанції до самих вищезгаданих висновків експертного дослідження та показань, наданих у судовому засіданні спеціалістами ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які їх складали, в частині ставлення під сумнів як самих висновків вищезгаданих судових експертиз, так і компетентності та кваліфікації експертів, які їх проводили, оскільки вказане виходить за межі консультації спеціаліста.

Зокрема, як пояснили в місцевому суді спеціалісти ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , що в ході проведених ним досліджень, вони хоча і ознайомлювалися з правами та обов`язками експерта, проте про кримінальну відповідальність ніким не попереджалися.

При цьому, ОСОБА_22 зазначив, що їх Центр має приватну форму власності і не включений в Реєстр експертів судово-медичних експертиз, у зв`язку з чим не може проводити судово-медичні експертизи, а тільки може проводити експертні дослідження.

А спеціаліст ОСОБА_23 у місцевому суді пояснила, що висновок №388/21 від 08.10.2020, яким визначено, що «Висновок експерта» №51 від 06.08.2018 не відповідає вимогам діючого, на день проведення експертизи, Наказу МОЗ України від 17 січня 1995 №6 і не може вважатися науково-обґрунтованим та підтвердженим об`єктивними даними, надавався в рамках платної послуги за адвокатським зверненням.

Доводи захисника, що з дослідженої судом переписки у Вайбері між ОСОБА_9 та потерпілою слідує, що 16 квітня 2018 року масаж шийно-грудного відділу хребта останній не проводився взагалі, і з боку ОСОБА_11 відсутні будь-які скарги на больові відчуття під час масажу чи втрату свідомості, а навпаки, з переписки вбачаються довірливі дружні стосунки між обвинуваченою та потерпілою, є непереконливими.

Так, згідно з протоколом огляду речей та документів від 26.04.2018 з описом дослідження мобільного телефону та візитки, наданих потерпілим ОСОБА_7 , а також протоколом огляду речей від 31.01.2020, згідно з яким було досліджено мобільний телефон «Samsung Galaxy J7», IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2: НОМЕР_5 , серійний номер: НОМЕР_8 , була досліджена переписка у Вайбері між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченою ОСОБА_9 . Зі змісту повідомлень, навпаки, слідує, що вже під час масажу ОСОБА_11 стала почувати себе недобре, відчувала фізичний біль та дискомфорт, що стало приводом для відправлення ОСОБА_9 17.04.2018 повідомлення потерпілій з метою поцікавитись про її самопочуття. До того ж про те, що стан ОСОБА_11 погіршився саме після проведеного масажу, свідчать фрази обвинуваченої: «массажем мы навредить не могли», «может просто такая реакция на то, что после того, как снялись зажимы, усилилось кровообращение», «и ничего я не сломала, не сместила, не переживайте», «буду знать, что и такое бывает, как у Вас», «не переживайте, у меня огромный опыт».

При цьому, вказуючи про великий досвід масажу, ОСОБА_9 залишила поза своєю увагою, що як ФОП з надання послуг косметології, вона була зареєстрована лише 01 жовтня 2018 року, тобто здійснювала свою діяльність з надання послуг масажу незаконно.

Є безпідставним посилання захисника на відсутність у діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, внаслідок відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів того, що 16.04.2018 обвинувачена проводила масаж шийно-грудного відділу хребта ОСОБА_11 , а також долонями обох рук здійснила різкий поворот шийного відділу хребта потерпілої по осі справа, оскільки згідно з висновком експерта №51, комплекс тілесних ушкоджень, що мався ОСОБА_11 , є наслідком ротації (кручення) та стиснення шийного відділу хребта по осі справа. Вказане, в том числі, могло виникнути під час різких, надмірних поворотів голови під час некваліфікованого проведення некваліфікованого масажу.

Крім того, згідно з вказаним висновком експерта, смерть потерпілої зумовлена не діями лікарів, а тяжкістю отриманою нею травми.

А тому, намагання сторони захисту переконати колегію суддів у несвоєчасному наданні ОСОБА_11 медичної допомоги та лікарській помилці при виявленні захворювання та призначенні їй правильного лікування, є неспроможними.

Відтак, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту не вбачається.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

До того ж, місцевий суд, відповідно до ст.22 КПК України, протягом тривалого часу створював необхідні умови для реалізації ОСОБА_9 своїх процесуальних прав, шляхом задоволення клопотань як для виклику свідків, так і дослідження письмових доказів, у тому числі наданих стороною обвинувачення.

На переконання колегії суддів, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання останньої винуватою у пред`явленому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять її винуватість.

А та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені, зокрема у вироку, докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченою та її захисником в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість органу досудового розслідування чи суду.

Крім того, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, не заслуговують на увагу, з наступних міркувань.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченої до скоєного, дані про її особу, яка раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувалась, міцність її соціальних зв`язків та позитивну репутацію, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення їй покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, за змістом п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Санкція частини 1 ст.119 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до ст.12 КК України, вищевказане кримінальне правопорушення відноситься до нетяжких злочинів, тобто передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення 16 квітня 2018 року, тобто з дня його вчинення минуло п`ять років, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинявся та не переривався, а тому обвинувачену слід звільнити від призначеного судом покарання за ч.1 ст.119 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що звільнення особи від покарання за строками давності є обов`язком суду, залежить від настання передбачених ст.49 КК України правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.

Беручи до уваги, що на час апеляційного розгляду закінчився строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.119 КК України, вимога прокурора та потерпілого ОСОБА_7 про призначення обвинуваченій більш суворого покарання, не заслуговує на увагу.

Більш того, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що навіть призначення ОСОБА_9 найсуворішого покарання за ч.1 ст.119 КК України, у даному конкретному випадку буде недоцільним і не матиме відповідного правового ефекту, оскільки вона все одно підлягає звільненню від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_7 заявлено цивільний позов до обвинуваченої ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, у розмірі 700 000 грн.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

За змістом ч.1 ст.129, абз.7 п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому, про що у вироку зазначаються відповідні підстави.

Згідно зі ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У відповідності до ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Зважаючи на конкретні обставини провадження, наслідки, що настали, характер і глибину душевних, емоційних, моральних страждань, які переніс потерпілий, наслідок передчасної загибелі дружини, їх тривалість, істотність вимушених змін у життєвих стосунках, зважаючи на обставини, при яких було заподіяно моральну шкоду, та виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про стягнення з обвинуваченої на користь потерпілого в порядку відшкодування моральної шкоди 700 000 грн., з чим погоджується і колегія суддів.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного місцевим судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4