ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року Справа № 906/291/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Cоколовська О.В.

за участю представників:

позивача - ФОП Мещеряков С.М.

відповідача - Приведьон В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мещерякова Сергія Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі №906/291/22 (повний текст складений 13.02.2023, суддя Прядко О.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Мещерякова Сергія Миколайовича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про скасування рішення, оформленого протоколом № 1/02-22 від 23.02.2022 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі №906/291/22 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Вказане рішення мотивоване тим, що порушення позивачем ПРРЕЕ виявлено та належним чином зафіксовано представниками відповідача в ході проведення перевірки, акт про порушення ПРРЕЕ складено з дотриманням вимог чинного, на момент перевірки, законодавства, розглянуто комісією з розгляду актів про порушення в установленому законом порядку, визнано правомірним, а споживача - причетним до порушення та визначено обсяг і вартість необлікованої електроенергії відповідно до вимог ПРРЕЕ. Рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом №1/02-22 від 23.02.2022, прийнято згідно з чинним законодавством та відповідає його вимогам.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Фізична особа-підприємець Мещеряков Сергій Миколайович звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі. Судові витрати на користь позивача витрати по сплаті судового збору.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що фактично до змісту Акту про порушення внесені неправдиві відомості про обставини її проведення та виявлені прилади. Скаржник вважає, що оскільки в акті перевірки не зазначено ні габаритних розмірів пристрою який міг впливати на роботу приладу, ні його маркування, зазначена обставина свідчить про те, що в ході перевірки зазначений пристрій виявлено не було. Під час розгляду акту про порушення комісією 20.10.2021 (протокол №1/10-21), скаржником було зазначено про те, що будь-яких пристроїв, що блокують роботу лічильника не виявлялось та не вилучалось. Скаржник звертає увагу, що під час здійснення перевірки в його присутності було запаковано в сейф-пакет лише електролічильник. Скаржник вважає, що єдиним доказом підтвердження вмісту сейф-пакету повинен бути файл відеофіксації пакування, однак наданий файл не містить будь-яких відеозображень. Судовий експерт у висновку підтверджує розкриття сейф-пакету №иА00064422, в якому він виявив електролічильник та пристрій невідомого походження. На думку скаржника, залишається незрозумілим, на якому етапі і в якому місці електролічильник та пристрій опинилися в одному сейф-пакеті. Зазначені обставини також підтверджуються свідченнями охоронця Білошицького О.В., який був присутнім під час проведення перевірки, заява якого долучається до апеляційної скарги. Суд першої інстанції не виклав свою позицію з приводу відсутності в матеріалах перевірки та на відеофіксації відсутності будь-яких ідентифікаційних даних щодо КТП, на якій проводилась перевірка та зйомка (відсутність номеру), фіксації факту виявлення приладу після відкриття зовнішньої кришки КТП, його вилучення та упакування до пакету. Зазначене свідчить про те, що віденофіксація проводилась на іншому КТП, однак суд на ці відмінності уваги не звернув.

Листом суду апеляційної інстанції від 13.03.2023 матеріали справи витребовувалися з Господарського суду Житомирської області.

29.03.2023 матеріали справи надійшли на адресу суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Мещерякова Сергія Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі №906/291/22. Розгляд апеляційної скарги призначений на 25.04.2023 об 10:30 год.

20.04.2023 на адресу суду від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду від 02.02.2023 у справі №906/291/22 без мін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 09.05.2023 об 11:30 год.

09.05.2023 на адресу суду від ФОП Мещерякова Сергія Миколайовича надійшло клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 оголошено в судовому засіданні перерву до 30.05.2023 об 12:00 год.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній. Підтримав клопотання про проведення судової експертизи.

В судовому засіданні представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. Заперечив клопотання про проведення судової експертизи.

Щодо поданої нотаріально засвідченої заяви Білошицького О.В. колегія суддів зазначає наступне.

На підтвердження, що під час здійснення перевірки було запаковано у сейф-пакет лише електролічильник, скаржником до апеляційної скарги долучена нотаріально засвідчена заява Білошицького О.В. Вказана заява не подавалася суду першої інстанції.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до висновків Верховного Суду стосовно застосування норм частини третьої статті 269 ГПК України, викладених у постановах від 21.06.2018 у справі №906/612/17, від 22.08.2018р. у справі №910/19776/17, від 05.12.2018 у справі №910/7190/18, приймаючи докази, які не були подані до суду першої інстанції, апеляційний господарський суд повинен мотивувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також зазначити, які докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає, були надані суду апеляційної інстанції.

Відтак, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції, однак, під час розгляду справи судом першої інстанції не повідомляв суд про неможливість надання вищевказаний доказ.

В суді апеляційної інстанції скаржник посилається на те, під час перевірки був присутній охоронець ОСОБА_1 . Свідчення охоронця оформлені нотаріальною заявою. Водночас, зазначений доказ не міг бути поданий до суду першої інстанції, оскільки місцеперебування Білошицького О.В. не було відомим, так як останній звільнився з роботи та залишив межі Житомирської області. Про обізнаність охоронця про проведення перевірки позивачем зазначалося у змісті позовної заяви при зверненні до Господарського суду Житомирської області.

Такі посилання скаржника суд апеляційної інстанції не вважає достатніми, оскільки в позовній заяві позивач посилається лише на те, що охоронець промислової території повідомив позивача, що на територію з`явилися працівники АТ "Житомиробенерго".

Позивач не зазначив у позовній заяві, що охоронець був присутній при перевірці. В Акті про порушення №01543-21 від 26.09.2021 зазначено, що перевірка відбулася за участі ФОП Мещерякова С.М. Інших осіб в акті не зазначено.

Крім того, посилання скаржника на те, що про місцеперебування Білошицького О.В. не було відомим, оскільки останній звільнився з роботи та залишив межі Житомирської області, не підтверджені будь-якими доказами.

Отже, позивачем не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої вищевказаних доказів, які просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду, як не надано і доказів неможливості подання цього доказу до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від скаржника.

Таким чином, заява Білошицького О.В. судом апеляційної інстанції не приймається.

Щодо клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 98, 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегія суддів зазначає, що позивач не клопотав в суді першої інстанції про проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, представник позивача неодноразово брав участь у судових засіданнях суду першої інстанції. Клопотання про призначення судової експертизи позивач заявив лише на стадії апеляційного перегляду, мотивуючи не подання такого клопотання суду першої інстанції тим, що після подання апеляційної скарги позивачу стало відомо з відкритих джерел File Metadata про те, що файли відеофіксації, які знаходяться в матеріалах справи, один з яких створений на персональному комп`ютері, а дата створення іншого є значно пізнішою за дату проведення перевірки.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегія суддів, враховуючи дійсні обставини справи, характер спірних правовідносин, дійшла висновку, що для вирішення спору у даній справі у суду відсутня потреба у проведенні судової експертизи.

Поряд із зазначеним та зважаючи на наявність у матеріалах справи відповідних документів, які надані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень, судом буде надана оцінка в силу приписів ст.ст.76-79 ГПК України.

Отже, клопотання скаржника про призначення у справі судової експертизи задоволенню не підлягає, оскільки у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для призначення такої судової експертизи, та, окрім іншого, призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду.

Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 21.10.2021 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" (Коростенський район електричних мереж) (Оператор системи) та Фізичною особою-підприємцем Мещеряковим Сергієм Миколайовичем (Споживач) укладено договір споживача про надання послуг з розподiлу (передачi) електричної енергії №08-0794 (Договір) (а.с. 43-47), відповідно до п. 2.1 якого, оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Згідно з п.2.3 договору, споживач оплачує за розподіл електричної енергії, згідно з умовами глави 5 цього договору, та інші послуги оператора системи, згідно з додатком 4 "Порядок розрахунків".

Відповідно до п.3.1 договору, облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається оператором системи розподiлу та споживається споживачем на межi балансової належності об`єкта споживача, здійснюється вiдповiдно до вимог Кодексу комерцiйного облiку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП вiд 14.03.2018 №311, та з урахуванням вимог цього договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт/год).

Згiдно з п. 3.2 договору, за підсумками розрахункового місяця постачальник послуг комерційного обліку (оператор системи) забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерцiйного облiку споживачу незалежно вiд того, хто є власником комерцiйного засобу (засобів) облiку, та в установленому порядку передає ці дані адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником споживача.

Постачальник послуг комерційного обліку та оператор системи розподілу мають право здійснювати контрольні зняття показів лічильника електричної енергії споживача. Оператор системи розподілу не рідше одного разу на шість місяців здійснює контрольне зняття показів лiчильника електричної енергії та формує обсяг розподіленої та спожитої електричної енергії по споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лiчильника електричної енергії, з урахуванням його фактичних показань (п.3.6 договору).

За змістом п. 6.2 договору, споживач зобов`язується, зокрема: виконувати умови цього договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи розподiлу про недоліки в роботі вузла вимірювання.

Оператор системи, відповідно до п. 7.1 договору, має право: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними споживачем під час користування електричною енергією; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач оплачує оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ (п.8.6 договору).

Згідно з п. 8.9 договору, у разі виявлення однією зі сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акта.

Цей договір набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.11.1 договору).

Невід`ємною частиною договору є складені 21.10.2021 та підписані сторонами додатки: №1 Заява-приєднання (а.с.48); №2 Паспорт точки (точок) розподілу (передачі) електричної енергії (а.с.49); №3.1 Відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії, що використовується на об`єктах споживача (а.с.50); №4 Порядок розрахунків (а.с.51-52); №6.1А Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін по об`єкту 62Z2782235750190 нежитлові адміністративні та складські будівлі вул.Білокоровицьке шосе, буд.12. м.Коростень, Житомирська обл. (а.с.53); №7.1А Однолінійна схема електропостачання (а.с.54); №8.1 Порядок розрахунку технологічних втрат електроенергії в трансформаторах і лініях електропередавання споживача (а.с.55); №10 Очікувані обсяги електричної енергії, що передаються оператором системи розподілу та споживаються споживачем (а.с.56).

Відповідно до п.п.12, 16 додатку №4 до договору, у разі порушення споживачем умов цього договору та/або ПРРЕЕ, складається акт про порушення ПРРЕЕ у вiдповiдностi до вимог ПРРЕЕ, надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у вiдповiдностi до вимог ПРРЕЕ та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, визначення розміру коштів, належних для оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку (а.с.51-52).

26.09.2021 під час перевірки електроустановки за адресою: вул. Білокоровицьке шосе, буд.12 в м. Коростень Житомирської областi представниками АТ "Житомиробленерго" в присутності ОСОБА_2 виявлено факт порушення пп.3 п.8.4.2 Правил роздрiбного ринку електричної енергії, інші дії споживача, а саме незабезпечення функціонування власного розрахункового засобу вимiрювання облiку електричної енергії вiдповiдно до вимог нормативно-технiчних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерцiйного облiку шляхом встановлення пристрою на прилад облiку, що блокує його роботу, при включенні даного пристрою електричний лiчильник не враховує спожиту ел.енергiю, про що складено акт про порушення ПРРЕЕ №01543-21 (а.с.13, 80 (на звороті) - 81).

У п.10 акта про порушення ПРРЕЕ №01543-21 від 26.09.2021 зазначено перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів: ел.лічильник, прилад. Пакет опломбований пломбою №UA00064422. Також вказано, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 20.10.2021 о 10:00 за адресою: м.Коростень, вул.С.Кемського, 58а, каб.нач.

Акт підписано представниками оператора системи розподілу та Мещеряковим С.М., який у розділі "Зауваження до складеного акта" вказав, що відмовляється від проведення експертизи лічильника (так як вона буде коштувати грошей), факту порушення не розуміє i не згоден.

До акта про порушення додається відеофіксація; сейф-пакет з вилученим ел.лічильником та приладом.

20.10.2021 на засіданні комісії Коростенського РЕМ з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №01543-21 вiд 26.09.2021 у присутностi Мещерякова С.М. і представника споживача Похилька О.С. прийнято рiшення: прилад облiку №11237471 тип NIK 2303АRP3.1000.M.11 з пристроєм, що блокує роботу лiчильника, направити на експертизу для проведення дослiдження спеціалізованою організацією, що було оформлено протоколом №1/10-21 (а.с.12).

За результатами проведення електротехнічного дослідження підготовлено висновок експерта №9909 від 31.01.2022, у якому зазначено, зокрема, що на дослідження надійшли об`єкти, запаковані у сейф-пакет №UA00064422, а саме: засіб обліку лічильник електричної енергії типу NIK2303 ARP3.1000.M.11 зав.№11237471 2020 року випуску, фото №6, №7 та електронний пристрій з антеною в полімерному корпусі чорного кольору прямокутної форми розмірами 180х150х75мм з під`єднаними до нього проводами в ізоляції чорного кольору, фото №5, №23.

За висновками експерта, вилучений у споживача ФОП Мещерякова С.М. пристрій з антеною відноситься до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання. Вказаний пристрій виготовлений зі стандартних комплектуючих промислового виробництва. Призначення та сфера застосування пристрою з антеною здійснення високочастотного впливу на електронну схему лічильників електричної енергії з метою зменшення чи повної зупинки обліку спожитої електричної енергії. При підключенні пристрою з антеною, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки з різних сторін лічильника електричної енергії типу NIK2303 ARP3.1000.M.11 зав.№11237471 2020 року випуску здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме порушення працездатності лічильника під впливом високочастотного випромінювання протягом всього періоду роботи пристрою. При розміщенні коаксіального кабелю з відгалуженнями з двох проводів у ізоляції синього та чорного кольору на відстані приблизно 3-6 см від лицевої частини прозорої кришки лічильника з різних сторін, відбувався високочастотний вплив на процес обліку спожитої електроенергії зазначеним пристроєм (облік споживання повністю припинявся протягом всього періоду високочастотного впливу). Облік спожитої електроенергії відновлювався лише при віддаленні коаксіального кабелю з відгалуженнями з двох проводів у ізоляції синього та чорного кольору на відстані більше 10 см через певний час при роботі пристрою (а.с.22-42).

23.02.2022 відбулося засідання комісії Коростенського РЕМ з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №01543-21 вiд 26.09.2021, на якому в присутностi Мещерякова С.М. і представника споживача Похилька О.С. прийнято рішення, оформлене протоколом №1/02-22 (а.с.11):

- акт про порушення ПРРЕЕ №01543-21 вiд 26.09.2021 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, Методики та визнати правомірним, а споживача - причетним до порушення (п.1);

- розрахунок по акту здійснити у відповідності до вимог п.8.4.2 пп.3, п.8.4.7, п.8.4.8, п.8.4.9, п.8.4.10 ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 (зі змінами), по дозволеній потужності, режим роботи 24 години 7 днів на тиждень за 12 календарних місяців та зменшеним на обсяг ел.енергії, спожитої споживачем у цьому періоді за точкою комерційного обліку (п.2);

- заходи щодо усунення порушення або необхідної дії споживача: не порушувати ПРРЕЕ (п.3);

- обсяг та вартість необлікованої електричної енергії складає 102843квт/год на суму 425552,38 грн згідно розрахунку, який додається (п.5);

- витрати, пов`язані з проведенням експертиз роботи приладу обліку, пломб, інших елементів схеми обліку сплачуються споживачем на підставі рахунку, який додається, у сумі 15487,20 грн, в тому числі ПДВ 2581,20 грн (п.6);

- кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків (проведення експертиз тощо) сплачуються споживачем протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Разом із рахунками споживачу вручається претензія на вказані у рахунках суми (п.7).

Мещеряков С.М. та ОСОБА_3 . вiд підпису про ознайомлення та отримання копії вказаного протоколу вiдмовилися.

На виконання п.8.2.6 ПРРЕЕ відповідач направив позивачу із супровідним листом №700/6632 від 23.02.2022 копію протоколу №1/02-22 вiд 23.02.2022 засiдання комісії з розгляду акта про порушення ПPPEE №01543-21 вiд 26.09.2021, розрахунок до акта про порушення ПРРЕЕ, рахунок на відшкодування завданих збитків №1647 від 23.02.2022 на суму 425552,38 грн, рахунок-фактуру №1/700 вiд 23.02.2022 за проведене електротехнічне дослiдження на суму 15487,20 грн, претензію №700/6602 від 23.02.2022 (а.с.14-18).

Також із супровідним листом №700/8187 від 19.04.2022 відповідач надіслав позивачу флеш-накопичувач "Apace" із відеозаписом, який проводився 26.09.2021 під час складання акта про порушення ПРРЕЕ №01543-21 (а.с.19-21).

Не погоджуючись з рішенням комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформленим протоколом №1/02-22 від 23.02.2022, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Пунктом 3 частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), які регулюють взаємовідносини, що виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії.

За змістом положень пункту 1.1.1 ПРРЕЕ учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пунктом 1.2.1 ПРРЕЕ передбачено, що на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

За змістом п.п. 1, 4, 5, 6, 19, 20 п.5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: 1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); 4) здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; 5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; 9) невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; 12) забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; 19) своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; 20) не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п.8.1.1 ПРРЕЕ, учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

У п.1.1.2 ПРРЕЕ наведено визначення термінів і понять, серед яких, зокрема: необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно; акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Згідно з положеннями п.8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з пп. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Судом встановлено, що 26.09.2021 представниками оператора системи - АТ "Житомиробленерго" за участі споживача ФОП Мещерякова Сергія Миколайовича складено акт про порушення ПРРЕЕ №01543-21, зі змісту якого вбачається, що під час перевірки на об`єкті (вул. Білокоровицьке шосе, буд.12 в м. Коростень Житомирської областi) виявлено дії споживача, які полягають у незабезпеченні функціонування власного розрахункового засобу вимiрювання облiку електричної енергії вiдповiдно до вимог нормативно-технiчних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерцiйного облiку шляхом встановлення пристрою на прилад облiку, що блокує його роботу, при включенні даного пристрою електричний лiчильник не враховує спожиту електроенергiю, що зафіксовано як порушення пп.3 п.8.4.2 ПРРЕЕ.

Згідно з п. 10 акта про порушення, в ході проведення перевірки було вилучено електролічильник та прилад, які укладені у сейф-пакет, опломбований пломбою №UA00064422.

Акт підписано представниками оператора системи розподілу та Мещеряковим С.М.

Коолегія суддів не приймає до уваги доводи скаржника про відсутність під час перевірки будь-яких приладів, оскільки в акті про порушення ПРРЕЕ №01543-21 від 26.09.2021 чітко зазначено зміст виявленого порушення з посиланням на пп. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ; схему електроживлення споживача з параметрами вузла обліку електроустановки та зазначеними номерами повітряної лінії, ТП та КТП; перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії та інших технічних засобів, а саме: ел.лічильник, прилад; додатки до акта: відеофіксація; сейф-пакет з вилученим ел.лічильником та приладом; дату та адресу, коли і де комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання, та інші необхідні дані.

Позивач мав право на викладення відповідних зауважень до акта при його підписанні, натомість у розділі "Зауваження до складеного акта" вказав лише, що відмовляється від проведення експертизи лічильника (так як вона буде коштувати грошей), а не через відсутність підстав для її проведення, факту порушення не розуміє i не згоден.

У тексті позовної заяви та апеляційної скарги позивач також повідомив, що примірник акта про порушення на місці проведення перевірки не отримував, через три дні йому зателефонував заступник Коростенського РЕМ і запропонував з`явитись для отримання такого; при отриманні та ознайомленні з актом про порушення на території Коростенського РЕМ у графі "До акта про порушення додається" в гр.3 позивач виявив дописку «та приладом», яка на момент складання акта була відсутня.

Судом першої інстанції встановлено, що клопотання про призначення почеркознавчої експертизи у даній справі сторонами не заявлялось, а суд, оглянувши оригінал акта про порушення ПРРЕЕ №01543-21 від 26.09.2021, не знайшов підстав для призначення експертизи з власної ініціативи. Крім того, з огляду на вказівку "ел. лічильник, прилад" у п. 10 акта та зміст виявленого порушення, твердження позивача про відсутність будь-якого приладу чи пристрою та про дописку у графі "До акта про порушення додається" в гр.3 "та приладом" не є доведеним.

Судом також встановлено, що у розділі "Додаткові відомості" акта про порушення представником оператора системи зазначено: "Другий примірник даного акту вручено власнику Міщерякову М.М.", при цьому на примірнику акта, долученого відповідачем, нижче вказаного міститься також підпис Мещерякова з відміткою: "примірник акту отримав 20.10.2021". Відповідач у відзиві на позовну заяву пояснив, що другий примірник акта вручався позивачу 26.09.2021, та повторно примірник акта за заявою позивача вручався останньому 20.10.2021, у день проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ.

Таким чином, акт про порушення №01543-21 від 26.09.2021 підписано Мещеряковим С.М., останній з його змістом ознайомлений, в т.ч. і з датою, часом та місцем проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. Доказів неотримання акта у день проведення перевірки, із повідомленням можливих причин такого, суду не надано.

Відповідно до п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Тобто із зазначеного слідує, що факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтверджений експертизою. Експертиза лічильника під час встановлення факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки повинна обов`язково передувати рішенню комісії про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та, відповідно, розрахунку заборгованості, позаяк, дані отримані в результаті проведення перевірки, за наслідком якої складений акт про порушення, повинні бути безпосередньо підтверджені експертизою, проведеною шляхом відтворення схеми підключення споживача, зафіксованої в акті та з використанням лічильника споживача зі зняттям експертом інформації з пам`яті лічильника як до, так і після проведення випробувань.

Згідно висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 31.01.2022 №9909 пристрій з антеною (об`єкт дослідження) відноситься до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання. Вказаний пристрій виготовлений зі стандартних комплектуючих промислового виробництва. Призначення та сфера застосування пристрою з антеною здійснення високочастотного впливу на електронну схему лічильників електричної енергії з метою зменшення чи повної зупинки обліку спожитої електричної енергії. При підключенні даного пристрою до лічильника електричної енергії експертом встановлено порушення працездатності лічильника під впливом високочастотного випромінювання протягом всього періоду роботи пристрою.

Таким чином, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки є доведеним та підтверджується висновком електротехнічного дослідження від 31.01.2022 №9909 в сукупності з актом про порушення ПРРЕЕ №1/02-22 від 23.02.2022; у свою чергу рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом №1/02-22 від 23.02.2022, прийнято з урахуванням даних експертизи, що відповідає вимогам ПРРЕЕ.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого господарського суду, що порушення ПРРЕЕ, допущене та виявлене, фіксується в акті про порушення ПРРЕЕ, а рішення про причетність до такого закріплюється у протоколі комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, який виноситься на підставі доказів, зафіксованих в акті, висновків експерта, а також доказів, якими можуть бути фото- і відеозапис, причому останні є додатковими. Фотофіксація та відеозапис, які ведуться при здійсненні перевірки точки обліку електричної енергії споживача, оцінюються судом як додаткові докази.

Судом апеляційної інстанції в судовому засіданні оглянуто відеозаписи, які надані позивачем та відповідачем.

Доводи позивача, що фотофіксація та відеозапис безпосередньо самої електроустановки позивача, які здійснені ним вже після проведеної перевірки, не спростовують виявленого у споживача порушення.

Відсутність на відеозаписі відповідача зовнішнього вигляду електроустановки позивача також не спростовують виявленого у споживача порушення.

Колегія суддів звертає увагу, що споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень. Тобто фото- та відеозйомка є правом, а не обов`язком осіб, які присутні при перевірці.

Колегія суддів дійшла висновків, що позивач не довів суду наявності обставин, які можуть бути підставою для скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №1/02-22 від 23.02.2022, та задоволення позовних вимог.

Таким чином, порушення позивачем ПРРЕЕ виявлено та належним чином зафіксовано представниками відповідача в ході проведення перевірки, акт про порушення ПРРЕЕ складено з дотриманням вимог чинного, на момент перевірки, законодавства, розглянуто комісією з розгляду актів про порушення в установленому законом порядку, визнано правомірним, а споживача - причетним до порушення та визначено обсяг і вартість необлікованої електроенергії відповідно до вимог ПРРЕЕ. За наведеного, рішення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом №1/02-22 від 23.02.2022, прийнято згідно з чинним законодавством та відповідає його вимогам.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про відмову у задоволенні позовних вимог.

Отже, доводи апелянта, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Витрати зі сплати судового збору підлягають віднесенню на скаржника відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мещерякова Сергія Миколайовича на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі №906/291/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 02.02.2023 у справі №906/291/22 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №906/291/22 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "01" червня 2023 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.