ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2023 р. Справа № 440/6268/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. , Присяжнюк О.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20.10.2022, головуючий суддя І інстанції: І.Г. Ясиновський, м. Полтава, повний текст складено 20.10.22 по справі № 440/6268/22
за позовом Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради
до Східного офісу Держаудитслужби
третя особа: Фізична особа - підприємець ОСОБА_1
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
ВСТАНОВИВ:
Виконавчий комітет Сенчанської сільської ради (далі за текстом також позивач) звернувся до адміністративного суду з адміністративним позовом Східного офісу Держаудитслужби (далі за текстом також відповідач), в якому просив про визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-007365-а, винесений Східним офісом Державної аудиторської служби України.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 1 серпня 2022 року залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі також третя особа).
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2022 року позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-007365-а.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не у повній мірі дослідив та з`ясував усі наведені відповідачем факти, які мають вирішальне значення для справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на неврахування судом першої інстанції роз`яснень Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою - підприємцем із залученням державних коштів», які розміщенні на офіційному сайті Мінрегіону України, щодо того, що адміністративні витрати при складанні договірної ціни фізичною особою - підприємцем не враховуються.
За результатами апеляційного розгляду відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити повністю.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Третя особа правом на висловлення свого ставлення до апеляційної скарги не скористалася.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та у ході судового розгляду у суді апеляційної інстанції підтверджено, що 26.10.2021 Виконавчим комітетом Сенчанської сільської ради на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-26-007365-a та тендерну документацію на закупівлю Реконструкція водогону в с. Ісківці Лохвицького району Полтавської області (2-га черга), з очікуваною вартістю 1829951,80 грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-26-007365-a).
На виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 за № 03100-18/3932-2022 та на підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022 за № 163 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" відповідачем проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2021-10-26-007365-a /а.с. 229-233/.
За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (blob:https://prozorro.gov.ua/212c2334-5901-475b-a440-e72cc3610ad3) висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Східного офісу Держаудитслужби О. Васильєвим 06.07.2022 за № 401 /а.с.226-228/.
Скориставшись правом на оскарження висновку Східного офісу Держаудитслужби у судовому порядку, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-007365-а не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року, № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За приписами частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).
Згідно з частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За приписами частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року за № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Підстави та порядок проведення моніторингу позивачем під сумнів не ставляться.
Судом установлено, що за висновком за результатами моніторингу, на думку відповідача, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання порушує вимоги частини шостої статті 33 Закону № 922 та частини четвертої статті 41 Закону № 922.
Так, у спірному висновку вказано, що аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 установлено, що у примітках до проекту договору тендерної документації (файл: Додаток 4 Проект договору (1).dосх) зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем закупівлі, за згодою сторін з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до Договору, у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства та законодавства у сфері закупівель.
Надаючи оцінку викладеному, колегія суддів зауважує, що саме по собі зазначення такого формулювання, що проект договору не є остаточним і вичерпними, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем закупівлі, за згодою сторін з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у даному випадку не варто вважати таким, що призводить до порушення чинних норм, оскільки, дослідивши примірник укладеного за результатами торгів договору суд пересвідчився, що останній не зазнав змін чи коригувань в порівняні із тим, який було запропоновано позивачем у тендерній документації.
Відтак висновок про таке порушення не відповідає дійсним обставинам, оскільки відповідачем не враховано той факт, що, хоча тендерна документація і містила відповідне зазначення, однак сам договір залишився незмінним та відповідав змісту його проекту, долученому до такої тендерної документації.
Також відповідно до змісту оспорюваного висновку за результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ФОП " ОСОБА_2 " встановлено її невідповідність вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації.
Так, згідно з пунктом 6.1. розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника вимагалось, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником. Відповідно Додатку № 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» у розділі підсумкова відомість ресурсів Замовником передбачено при використанні будівельних машин і механізмів застосування Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Учасником ФОП " ОСОБА_2 " листом від 05.11.2021 за № 29/11 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі» (файл: Листи, довідки.рdf - 08 листопада 2021 09:18) погоджено у повному обсязі необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до тендерної документації Замовника, у тому числі і застосування Бульдозера потужністю 59 кВт [80 к.с.].
Проте ФОП " ОСОБА_2 " у складі тендерної пропозиції та у наданій Довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, технології від 05.11.2021 № 10/11 (файл: Листи, довідки.рdf - 08 листопада 2021 09:18) відсутня інформація та підтвердні документи щодо наявності у власності (оренди, тощо) Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.].
Надані протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 27.06.2022 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростували виявлених невідповідностей.
Надаючи оцінку встановленому порушенню, колегія суддів зазначає, що відсутність інформації щодо наявності у власності (оренди, тощо) Бульдозера, потужністю 59 кВт [80 к.с.], оцінюється критично, оскільки в ході проведення моніторингу позивачем, як замовником, 01.07.2022 надавались пояснення, згідно з якими, у тому числі зазначено, що в тендерній документації була зазначена робота бульдозерами потужністю 59 кВт [80 к.с.]. Переможцем торгів (ФОП " ОСОБА_2 ") надана цінова пропозиція (тендерна пропозиція) із заміною передбачених нормою машин та механізмів, а саме бульдозер на екскаватор, який є у підрядника. Іншої норми на розроблення ґрунту, засипку траншей і котлованів з використанням екскаватора в ресурсних кошторисних нормах немає. Склад робіт, передбачений нормою: розроблення ґрунту, переміщення ґрунту із засипкою траншей і котлованів можливо виконати також екскаватором. Заміна передбачених нормами машин та механізмів здійснюється згідно з п.6.6.1.5 ДСТУ-НБД.1.1-2:2013 «Настанова визначення прямих витрат в вартості будівництва». Викладені положення надають підрядній організації право при визначених умовах застосовувати машини і механізми, які відрізняються від передбачених в ресурсних елементних кошторисних нормах. Головна умова при таких замінах - забезпечення належної якості виконаних робіт та щоб така заміна не приводила до подорожчання вартості будь якого виду робіт. Заміна передбачених нормами машин та механізмів виконується, як правило, на стадії складання ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, а потім відображається в договірній ціні, узгодженій та підписаній замовником і підрядником. Узгоджена сторонами договірна ціна служить підставою для визначення вартості виконаних будівельних робіт в Актах по формі КБ-2В та проведення розрахунків за виконані роботи. Отже згідно з довідкою наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 05.11.2021 за № 10/11 учасником-переможцем ФОП " ОСОБА_2 " підтверджено наявність екскаватора CATEPILLAR 301.7D (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-26-007365-a).
Представником відповідача такі обґрунтування не спростовані, у тому числі не зазначено, яким чином вказані обставини вплинули на проведення торгів та належне виконання укладеного за їх наслідками договору, а відтак приймаються колегією суддів як достатні.
Крім того, як зафіксовано у висновку, що оскаржується, відповідно до форм договірної ціни на будівництво Реконструкція водогону в с. Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (2-га черга) що здійснюється в 2021 році, яка міститься в тендерній пропозиції переможця торгів ФОП " ОСОБА_2 ", договірна ціна є динамічна, визначена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 та складена в поточних цінах станом на 04 листопада 2021.
Згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженими Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013, № 293 (далі - Правила), визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів регламентується пунктом 6.2 цих Правил. Підпунктом 6.2.6 Правил визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н БД.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Так, відповідно до вимог розділу 5.3 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, затвердженої Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 за № 405 (зі змінами), визначення підрядником на стадії визначення ціни договору адміністративних витрат здійснюється на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, та завантаженості будівельної організації. Аналізом тендерної пропозиції переможця торгів установлено, що ФОП " ОСОБА_2 " відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою-підприємцем, не має будівельної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, - не має апарату управління. З огляду на зазначене ФОП " ОСОБА_2 " не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми №КБ-2в адміністративних витрат.
Відповідно до роз`яснень Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою-підприємцем із залученням державних коштів», які розміщенні на офіційному сайті Мінрегіону України, адміністративні витрати при складанні договірної ціни фізичною особою-підприємцем не враховуються.
Проте відповідно до тендерної пропозиції ФОП " ОСОБА_2 " у договірну ціну на будівництво Реконструкція водогону в с. Ісківці Лохвицького району Полтавської області» (2-га черга), що здійснюється в 2021 році, увійшли адміністративні витрати у розмірі 5898 грн, без урахування податків, чим, за твердженням відповідача, завищено вартість тендерної пропозиції.
Надаючи оцінку викладеному, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що посилання відповідача на роз`яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013, відповідно до яких при складанні договірної ціни фізичною особою-підприємцем адміністративні витрати не враховуються, є необґрунтованими, оскільки роз`яснення органів державної влади не є нормативно-правовими актами, не встановлюють будь-яких обов`язкових правил, не є джерелом права відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності з наступними видами економічної діяльності: 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель; 42.21 Будівництво трубопроводів; 43.12 Підготовчі роботи на будівельному майданчику; 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 49.39 Інший пасажирський наземний транспорт, н.в.і.у.; 49.41 Вантажний автомобільний транспорт.
Підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця (стаття 45 ГК України).
За загальним правилом, встановленим статтею 51 ЦК України, до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
З 01.01.2014 є чинними ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва (32616)» (надалі - Стандарт).
Згідно із розділом 1 Стандарту - цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво).
Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.
Застосування зазначеного стандарту обумовлюється договором.
Стандартом визначено, що договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.
Прямі витрати у вартості будівництва визначаються за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2, решта витрат, які враховуються у вартості будівництва, визначаються розрахунково. До таких витрат належать, зокрема, адміністративні витрати будівельних організацій.
При визначенні кошторисної вартості будівельних робіт загальновиробничі витрати, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій та прибуток визначаються відповідно до положень, встановлених ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.
Пунктом 5.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва (59411)» встановлено, що адміністративні витрати будівельної організації, які враховуються у вартості об`єкту будівництва, - це загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт. Перелік витрат, що враховуються показниками при обчисленні адміністративних витрат, наведено у додатку Г.
Пунктом 5.3 Настанови встановлено правила визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, зокрема, у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).
Розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).
Підпунктом 5.3.4 Настанови передбачено, що при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних виключаються такі адміністративні витрати: витрати на врегулювання спорів у судових органах; відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо; витрати на перебазування будівельних організацій; витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку); витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); витрати з операційної оренди; витрати зі страхування майна; витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.
Розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. Усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни (пункт 5.3.5 Настанови).
Отже саме ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та Стандартом установлені основні правила з визначення вартості будівництва, які носять обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій.
При цьому Стандарт не обмежує його застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності та відповідач не заперечує застосування Стандарту у спірних правовідносинах в цілому.
Як зазначено вище, згідно із пунктом 5.3 Настанови для розрахунку показника адміністративних витрат є необхідними дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.
Частиною восьмою статті 19 ГК України не встановлено для громадян України, які провадять господарську діяльність і зареєстровані відповідно до закону як підприємці, однак законодавство не обмежує підприємців у праві ведення бухгалтерського обліку.
Із урахуванням принципу недискримінації та рівних прав учасників процедури публічних закупівель, відсутності прямої заборони та несуперечливості суті правовідносин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про допустимість у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово).
У підприємця не виключаються витрати, зокрема, на врегулювання спорів у судових органах, витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг); витрати з операційної оренди; витрати зі страхування майна; витрати, пов`язані з витратами на збут.
При цьому відповідач не обґрунтовує висновок неправильністю обчислення спірних адміністративних витрат.
Отже відповідачем не недоведено висновку про завищення вартості тендерної пропозиції на суму адміністративних витрат у розмірі 5898 грн без урахування податків.
У той же час, зважаючи на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема щодо розірвання договору підряду № 549 від 23.11.2021, шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи оцінку заходам щодо усунення виявлених порушень, встановленим відповідачем, колегія суддів зауважує таке.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
В той же час відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Разом з цим Закон № 922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду є переліком порушень Закону № 922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.
Згідно з приписами ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Згідно з пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
З урахуванням наведених приписів чинного законодавства, правові підстави для розірвання договору підряду № 549 від 23.11.2021 - відсутні.
При цьому органом державного фінансового контролю у висновку не встановлено, що виявлені порушення в процедурі публічних закупівель матимуть негативний вплив для бюджету (матимуть наслідком зайве витрачання бюджетних коштів).
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання договору.
Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.
У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст. 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Отже під час розгляду справи щодо оскарження висновку Східного офісу Держаудитслужби суд апеляційної інстанції керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, та який вже фактично виконав всю роботу та отримав більшу частину коштів за вказану роботу, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.
Виявлене під час моніторингу порушення не знайшло свого підтвердження та в разі, якщо таке порушення мало би місце, то жодним чином не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Зазначена у висновку відповідача невідповідність не могла також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носить суто формальний характер та не знаходить свого підтвердження.
Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.
Колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з суто формальної причини, яка не знайшла свого підтвердження, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається призведе до настання несприятливих наслідків.
Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.
Отже суд першої інстанції обґрунтовано і законно визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-007365-а як такий, що не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України,
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності доводів, якими мотивоване рішення суду першої інстанції, та не дають підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, а застосування судом норм матеріального права - неправильним.
Суд першої інстанції надав оцінку всім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору та надав оцінку всім аргументам сторін, які здатні вплинути на результат вирішення спору.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для зміни розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 по справі № 440/6268/22 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя Я.В. П`янова Судді О.А. Спаскін О.В. Присяжнюк
