ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 638/17973/21 Номер провадження 33/814/118/23Головуючий у 1-й інстанції Невеніцин Є.В. Доповідач ап. інст. Герасименко В. М.

Категорія ч.1 ст. 164 КУпАП

ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Полтава

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Герасименко В.М.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2021 року,

в с т а н о в и в:

Постановою судді

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, яка перебуваючу на посаді директора ТОВ «Офтальмік Плюс», проживаючу на адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн.

Стягнуто судовий збір.

Постановою судді Черномаз О.С. визнана винуватою у тому, що за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) і при вивченні відповідності приміщень санітарним нормам встановлено набору приміщень та їх площі, зазначених у пункті 7 відомостей про стан матеріально- технічної бази суб`єкта господарювання, наявність персоналу із зазначенням його освітнього і кваліфікаційного рівня, що додавались до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з медичної практики, а саме: відповідно договору суборенди від 4 січня 2021 року №2/04/2021 та додатку №1 до договору суборенди нежитлового приміщення №2/04/2021, укладеного 4 січня 2021 року між ТОВ «МЦ ОФТАЛЬМІКА» та ТОВ «ОФТАЛЬМІК ПЛЮС», який зазначений у пункті 5 відомостей, як документ що є підставою для користування приміщенням, відсутні приміщення кабінету медичного директора, кабінету лікаря офтальмолога з темною кімнатою та кабінету дерматовенеролога. Проте, приміщення предопераційної, малої операційної та палати післяопераційного відпочинку мають більші розміри у відповідності до представленого плану приміщень 3 поверху та його площ.

Також, відповідно до підпункту 1.1.3. вказаного договору суборенди від 4 січня 2021 року №2/04/2021, приміщення передаються у суборенду у другий, третій, четвертий четвер кожного місяця та у дві останні суботи кожного місяця на строк до 30.08.2022, про що також не вказана інформація у п.7 Відомостей.

Крім того, у повідомленні від 29 червня 2021 року №10 про зміни даних, зазначених у заяві, документах та відомостях, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, та Відомостей від 29 травня 2021 року, доданих до вказаного повідомлення виявлено недостовірні данні, а саме: відсутній вказаний у пункті 7 Відомостей кабінет лікаря хірурга (площею 29,1 метрів квадратних). Вказане приміщення з такою площею відсутнє у додатку №1 до договору суборенди нежитлового приміщення №2/04/2021, укладеного 4 січня 2021 року між ТОВ «МЦ ОФТАЛЬМІКА» та ТОВ «ОФТАЛЬМІК ПЛЮС», реквізити якого Зазначені у пункті 5 Відомостей. Площа приміщень предопераційної, малої операційної та палати післяопераційного відпочинку мають більші розміри у відповідності до представленого плану приміщень 3 поверху та його площ.

Разом з цим, в Акті визначення відповідності санітарним нормам №4.02\12 від 16 лютого 2021 року, зазначеного у пункті 6 Відомостей відсутня заявлена лікарська спеціальність «Хірургія» та спеціальність молодшого спеціаліста з медичною освітою «Сестринська справа (операційна)».

Не погодившись з вказаним рішенням судді, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді та провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо неї за ч.3 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складено щодо ОСОБА_1 , а не ОСОБА_1 , тому суддя безпідставно притягнув її до адміністративної відповідальності.

Також вказує, що в результаті виявлених порушень, наказом МОЗ № 2509 від 12.11.2021 прийнято рішення про анулювання ліцензії МОЗ на провадження господарської діяльності з медичної практики ТОВ «Офтальмік Плюс» за результатами позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері господарської діяльності з медичної практики, що підлягає ліцензуванню, на підставі акту про виявлення недостовірності даних у документах, поданих суб`єктом господарювання разом із заявою про отримання ліцензії від 08.11.2020 № 17/321/1. Вказаний наказ, за розпорядженням Державної регуляторної служби України № 85 від 22.12.2021, зобов`язано МОЗ України скасувати у десятиденний строк з дати отримання розпорядження. Тому вважає, що відсутній склад адміністративного правопорушення.

Зазначає, що розгляд справи було проведено з порушенням права на захист, так як розглянуто без її участі та належного повідомлення.

Одночасно просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді.

Вирішуючи клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови необхідно зазначити таке.

За положенням ст. 287 КУпАП постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим.

Постанова суду про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржена в порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу ст. 289 КУпАП.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції справа розглянута без участі ОСОБА_1 , даних про вручення копії постанови матеріали справи не містять. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 подає 12.01.2022.

Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови судді місцевого суду пропущений з поважних причин, а тому даний строк підлягає поновленню.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до таких висновків.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Нормами ст. 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказаних норм суддя місцевого суду не дотримався.

Як вбачається з ч.1 ст. 3 Закон України від 23.02.2032 № 4448-VI «Про особливості здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності» здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо: фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб органи державного нагляду (контролю), їх посадові особи проводять планові та позапланові заходи державного нагляду (контролю) за додержанням, зокрема, санітарного законодавства.

Частиною 3 статті 3 Закону № 4448-VI органам державного нагляду (контролю), їх посадовим особам забороняється здійснювати щодо фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, не передбачені цим Законом.

Статтею 2 Закону № 4448-VI встановлено, що дія цього Закону поширюється на фізичних осіб - підприємців, які не зареєстровані платниками податку на додану вартість, діяльність яких не віднесена до високого ступеня ризику відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - фізичні особи - підприємці), та юридичних осіб, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, що передбачає включення податку на додану вартість до складу єдиного податку, діяльність яких не віднесена до високого ступеня ризику відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - юридичні особи). Дія цього Закону не поширюється на суспільні відносини, пов`язані з державним контролем за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

За результатом аналізу критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності з медичної практики і визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) Міністерством охорони здоров`я, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1163 «Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності з медичної практики і визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) Міністерством охорони здоров`я» встановлено, що діяльність ТОВ «Офтальмік Плюс» з провадження ним господарської діяльності з медичної практики не відноситься до високого ступеня ризику.

Отже, ТОВ «Офтальмік Плюс» є суб`єктом господарювання, що застосовує спрощену систему оподаткування, обліку та звітності (єдиний податок з 01.01.2021), а його діяльність не віднесена до високого ступеня ризику.

З розпорядження Державної регуляторної служби України № 85 від 22.12.2021 вбачається, що під час проведення позапланової перевірки Комісія мала право перевіряти виключно дотримання ТОВ «Офтальмік Плюс» вимог санітарного законодавства, а саме:

- підпункту 25 пункту 13 Ліцензійних умов (в частині дотримання встановлених санітарних норм, зокрема щодо профілактики внутрішньо лікарняних інфекцій, вивезення, знищення побутового сміття та медичних відходів);

- пункту 20 Ліцензійних умов (лише в частині відповідності приміщень встановленим санітарним нормам).

Проте, згідно з Актом перевірки від 08.11.2021 № 17/321 Комісія здійснила також перевірку пункту 6 Ліцензійних умов.

Пункт 6 Ліцензійних умов відсутній у переліку питань, які підлягали перевірці та зазначалися у погодженні Державної регуляторної служби України, що було надано листом від 23.10.2021 № 7386/0/20-21 і Посвідченні, яке видане для проведення заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері господарської діяльності з медичної практики, що підлягає ліцензуванню від 01.11.2021 № 17/321.

В ч.1 ст. 6 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

З огляду на зазначене, перевірка ТОВ «Офтальмік Плюс» була проведена Комісією з порушенням абзацу 11 частини 1 статті 6 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Частинами 1 та 2 статті 7 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ" (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Так, згідно з пунктом 1 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 76-Адм «Про проведення заходів державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства у сфері господарської діяльності з медичної практики», було утворено та затверджено персональний склад Комісії.

Відповідно до Наказу № 76-Адм Комісія складається з однієї посадової особи Міністерства охорони здоров`я України, а саме, головного спеціаліста відділу державного контролю ліцензування медичної практики Департаменту контролю якості надання медичної допомого - Коллякова Романа Олексійовича .

Абзацом 2 частини 3 статті 19 Закону України від 02.03,2015 № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» встановлено, що для проведення перевірки органом ліцензування створюється комісія, до складу якої можуть входити виключно працівники такого органу та працівники його територіальних органів.

З огляду на вказану норму комісія з проведення перевірки повинна складатися з працівників органу ліцензування, а не одного працівника органу ліцензування.

Отже, Наказ № 76-Адм, яким, серед іншого, утворено та затверджено склад Комісії, видано органом ліцензування з порушенням вимог абзацу 2 частини 3статті 19 Закону України від 02.03.2015 Ля 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності».

На підставі Наказу № 76-Адм було видано Посвідчення для проведення заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері господарської діяльності з медичної практики, що підлягає ліцензуванню від 01.11.2021 № 17/321 (далі - Посвідчення від 01.11.2021 № 17/321).

Абзацом 7 частини 3 статті 7 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються, серед іншого, дата початку та дата закінчення заходу.

Згідно з Посвідченням від 01.11.2021 № 17/321 строк проведення державного нагляду (контролю): з 08.11.2021 по 09.11.2021.

В розділах «Строк проведення заходу державного нагляду (контролю)» Акта перевірки від 08.11.2021 № 17/321 та Акта про виявлення недостовірності даних від 08.11.2021 №» 17/321/1 зазначається, що: початок проведення перевірки - 08.11.2021 о 11 год. 00 хв., завершення проведення перевірки - 08.11.2021 о 16 год. 30 хв.

Так, згідно з Актом перевірки від 08.11.2021 № 17/321 та Актом про виявлення недостовірності даних від 08.11.2021 № 17/321/1, позапланова перевірка ТОВ «Офтальмік плюс» тривала один робочий день (08.11.2021),

Таким чином, Комісія, здійснивши позапланову перевірку ТОВ «Офтальмік плюс» протягом одного робочого дня (08.11.2021), порушила строк проведення такої перевірки, зокрема, який визначений у Посвідченні від 01.11.2021 № 17/321, а саме: з 08.11.2021 по 09.11.2021.

Водночас, Акт перевірки від 08.11.2021 № 17/321 та Акт про виявлення недостовірності даних від 08.11.2021 № 17/321/1, були складені та підписані Комісією, не в останній день строку проведення позапланової перевірки ТОВ «Офтальмік плюс» визначеного у Посвідченні від 01.11.2021 № 17/321, а саме: 09.11.2021.

Частиною 6 статті 7 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, серед іншого, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини 6 статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» акт перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки.

В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом ліцензійних умов.

У разі встановлення під час перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

З огляду на викладене, Акт перевірки від 08.11.2021 № 17/321 та Акт про виявлення недостовірності даних від 08.11.2021 № 17/321/1 були складені та підписані Комісією з порушенням норм частини шостої статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та частини шостої статті 7 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Отже, з огляду на викладене вище, Державною регуляторною службою України було встановлено, що позапланова перевірка ТОВ «Офтальмік Плюс», була проведена Комісією з порушенням вимог абзацу другого частини третьої, частини шостої статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та абзаців шостого, сьомого статті 3, абзацу одинадцятого частини першої статті 6, частини шостої статті 7, абзаців першого, другого, десятого частини другої статті 8 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності і як наслідок всі подальші рішення прийняті за результатами проведення зазначеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) ТОВ «Офтальмік Плюс" є неправомірними.

Враховуючи викладене, необхідно зробити висновок, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення визначеного ч.3 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Доводи ОСОБА_1 про те, що протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали складені щодо ОСОБА_1 , є безпідставними, оскільки вбачається, що протокол складено щодо директора ТОВ «Офтальмік плюс», а саме: ОСОБА_1 , тобто під час написання прізвища особи, яка притягається до адміністративної відповідальності було допущено описку, яка не є істотною.

Щодо доводів ОСОБА_1 про порушення судом першої інстанції права на захист у зв`язку з розглядом справи без її участі, необхідно зазначити, що дійсно суддею місцевого суду розглянуто справу без особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Участь ОСОБА_1 забезпечено в суді апеляційного суду під час перегляду постанови судді шляхом належного повідомлення про розгляд справи, проте в судове засідання вона не з`явилася та надіслала заяву про розгляд справи без її участі.

Враховуючи викладене вище, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді скасуванню із закриттям провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164 КУпАП на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 293, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Поновити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2021 року.

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164 КУпАП.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя В.М. Герасименко