ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 753/130/19

провадження № 51-942км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100020011076 та № 12019100020000836, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Історія кримінального провадження

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці; ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ч. 1 ст. 263-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року вирок районного суду за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України скасовано та кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпані можливості їх отримати.

В порядку ст. 404 КПК України вирок районного суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України змінено. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Встановлені судами першої і апеляційної інстанцій обставини

За вироком районного суду, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 02 грудня 2018 року приблизно о 22:40, перебуваючи у приміщенні торгівельного центру «МЕТРО» № 10, що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Петра Григоренка, 43, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв з полиць належний ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» товар, на загальну суму 1632, 34 грн та, обравши товари предметом свого злочинного посягання, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діяннями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь для подальшого особистого збагачення, сховав їх у кишені власної зимової куртки.

Після цього ОСОБА_7 , утримуючи при собі схований товар, не маючи наміру оплачувати за товар, пройшов касову зону та направився до виходу з приміщення торгівельного центру «МЕТРО» №10, при цьому, виконавши всі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони вищевказаного торгівельного центру разом з викраденим товаром, після спрацювання сигнальних рамок.

Таким чином, ОСОБА_7 здійснив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Окрім того, на початку 2018 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у магазині «Бункер» придбав рядний пістолет «Retay РТ-24» калібру 9 мм P.A., промислового способу виготовлення фірми «Retay» (Туреччина), який не відноситься до вогнепальної зброї, після чого, утримуючи при собі, переніс його за місцем свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 .

У невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи злочинний умисел, спрямований на виготовлення вогнепальної зброї та видалення її маркування, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, саморобним способом вніс незворотні зміни, тим самим виготовив вогнепальну зброю та видалив її маркування, так як після внесення змін пістолет став відноситись до короткоствольної, гладкоствольної вогнепальної зброї.

Таким чином, ОСОБА_7 здійснив незаконне виготовлення вогнепальної зброї та незаконне видалення її маркування, тобто, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263-1 КК України.

05 лютого 2019 року у період часу з 10:03 по 10.45 за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції у кімнаті, був виявлений та вилучений самозарядний пістолет «Retay-РТ 24» калібру 9 мм P.A., що відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, промислового способу виготовлення фірми «Retay» (Туреччина), в який саморобним способом внесено незворотні зміни, тобто всупереч постанови Кабінету міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, зберігав без передбаченого законом дозволу.

Таким чином, ОСОБА_7 здійснив незаконне зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

Суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, скасував та закрив кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень в суді і вичерпані можливості їх отримання. Крім того, апеляційний суд змінив вирок районного суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність. Також, посилається на те, що судом апеляційної інстанції безпідставно в частинні засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України визнано недопустимими доказами: протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 05 лютого 2019 року, а також вилучені під час вказаної слідчої дії предмети, у тому числі - самозарядний пістолет «Retay-РТ 24» , висновок експерта № 8-5/93, протокол слідчого експерименту із ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_8 . Крім того, вважає, що апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, використав дані про судимість ОСОБА_7 за 2019 рік, тобто не вжив заходів для перевірки наявності у ОСОБА_7 інших судимостей та факту можливого переривання строку давності відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а захисник та ОСОБА_7 заперечували проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Мотиви Суду

Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом статей 404, 409 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Так, згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні такого правопорушення.

За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263-1 та ч. 1 ст. 263 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині, апеляційний суд визнав ряд доказів недопустимими, зокрема: протокол обшуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_7 від 05 лютого 2019 року, а також вилучені під час вказаної слідчої дії предмети, у тому числі - самозарядний пістолет «Retay-РТ 24» калібру 9 мм Р.А., висновок експерта № 8-5/93, протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_8 .

Вказані висновки апеляційного суду про визнання зазначених доказів недопустимими, колегія суддів вважає передчасними, виходячи з наступного.

Щодо визнання протоколу обшуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_7 від 05 лютого 2019 року недопустимим доказом, то колегія суддів зазначає слідуюче.

Апеляційний суд, обґрунтовуючи своє рішення про визнання зазначеного доказу недопустимим, послався на те, що обшук, проведений в іншому кримінальному провадженні і дозвіл на проведення такого обшуку та вилучення речей, виявлених під час обшуку, надано також в іншому кримінальному провадженні (№ 12019100020000819), ухвала слідчого судді з матеріалів кримінального провадження № 12019100020000819 не виділялась і не долучалась до матеріалів кримінального провадження № 12019100020000836, склад учасників обшуку, зафіксований на відеозаписі, не відповідає складу учасників, які зазначені у процесуальному документі - протоколі обшуку від 05 лютого 2019 року. Оскільки обшук було визнано недопустимим доказам, апеляційний суд визнав недопустимими доказами як отримані з порушенням вимог КПК України, вилучені під час вказаної слідчої дії предмети.

Як похідний від протоколу обшуку було визнано судом недопустимим доказом й висновок експерта № 8-5/93 від 05 лютого 2019 року, оскільки об`єктами дослідження у ньому були речі, отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

Колегія суддів не може погодитись з вказаними висновками, та зазначає таке.

Як слідує із досліджених матеріалів кримінального провадження, зокрема з постанови прокурора від 05 лютого 2019 року, відповідно до якої у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 04 лютого 2019 року за № 12019100020000819 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України, проведено 05 лютого 2019 року невідкладний обшук за місцем проживання ОСОБА_7 (т. 1, а.п. 101-102). В ході обшуку, відповідно до протоколу обшуку, виявлено та вилучено три предмети, схожих на патрони, предмет, схожий на вибуховий пристрій, предмет, схожий на пістолет з маркуванням «Retay-HN 24» ( т.1, а.п. 104-109).

У цей же день слідчий звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з клопотаннями у кримінальному провадженні № 12019100020000819 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України про обшук за місцем проживання ОСОБА_7 та накладення арешту на мобільний телефон «Iphone» (т.1, а.п. 110 -111).

Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 8 лютого 2019 року клопотання слідчого в межах кримінального провадження № 12019100020000819 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та вилучення предмету, схожого на пістолет з магазином, в середині якого один предмет, схожий на патрон, трьох предметів, схожих на патрони, мобільного телефону «Iphone» з сім-карткою (ас. 113 т.1).

Таким чином, невідкладний обшук був проведений в межах кримінального провадження № 12019100020000819 та легалізовано ухвалою слідчого судді саме в межах цього кримінального провадження, оскільки така легалізація може бути здійснена в межах кримінального провадження, в ході якого проведено невідкладний обшук. Тому вказана обставина не може бути підставою для визнання недопустимим доказом результатів проведення вказаного невідкладного обшуку та використання їх у виділеному кримінальному провадженні.

05 лютого 2019 року за результатами проведеного обшуку до ЄРДР внесено відомості за № 12019100020000836 про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України за фактом виявлення та вилучення предмету, схожого на пістолет з патронами, які належать ОСОБА_7 під час проведення невідкладного обшуку у кримінальному провадженні № 12019100020000819 (т.1, а.п. 96).

Також, прокурором 05 лютого 2019 року була винесена постанова про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, згідно якої з матеріалів кримінального провадження № 12019100020000819 виділені матеріали досудового розслідування за фактом вилучення предметів, схожих на пістолет та патрони, а саме: 1) протокол обшуку від 05 лютого 2019 року, 2) протокол огляду місця події від 05 лютого 2019 року; 3) акт перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв; 4) клопотання про арешт майна ОСОБА_7 від 05 лютого 2019 року; 5) клопотання про обшук від 05 лютого 2019 року; 6) паперовий конверт, в середині якого наявні зразки речовини рожевого кольору; 7) спецпакети, поліетиленовий пакет з пазовим замком, скріплений биркою та печаткою Дарницького УП, всередині якого 3 предмети, схожі на патрони. Виділені матеріали долучено до кримінального провадження № 12019100020000836 (т.1, а.п. 101-102).

На переконання колегії суддів, не може бути підставою для визнання результатів легалізованого невідкладного обшуку недопустимим доказом той факт, що ухвала слідчого судді з матеріалів кримінального провадження № 12019100020000819 05 лютого 2019 року не виділялась і не долучалась до матеріалів кримінального провадження № 12019100020000836. Верховний Суд звертає увагу на те, що виділення матеріалів з кримінального провадження № 12019100020000819 в кримінальне провадження № 12019100020000836 відбулося 05 лютого 2019 року, до винесення ухвали слідчого судді від 08 лютого 2019 року. Окрім того, як слідує з наявного в матеріалах провадження реєстру матеріалів досудового розслідування ухвала слідчого судді від 08 лютого 2019 року була долучена слідчим до матеріалів провадження та в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України була надана стороні захисту для ознайомлення (а.п. 46-50, т.1).

Таким чином, сам по собі факт не виділення ухвали слідчого суддів про надання дозволу на обшук з матеріалів кримінального провадження № 12019100020000819, та не приєднання її саме 05 лютого 2019 року до матеріалів провадження № 12019100020000836, не дає підстави вважати обшук таким, що проведений з порушенням вимог КПК України.Колегія суддів звертає увагу на те, що сторона захисту реалізувала своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності, була належним чином проінформована та ознайомлена зі змістом зазначеної ухвали. Суд в свою чергу забезпечив стороні захисту реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів.

Також, на думку колегії суддів, не може бути підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом те, що кількість учасників, зафіксована на відеозаписі обшуку є більшою, ніж зафіксовано в протоколі обшуку. Як слідує з наявного в матеріалах провадження протоколу обшуку від 05 лютого 2019 року, обшук було проведено з дотриманням вимог ст. 236 КПК України за участю ОСОБА_7 , понятих та інших учасників кримінального провадження, що цілком узгоджується з положеннями вказаної норми статті. Присутність же більшої кількості осіб, а ніж вказано в протоколі, автоматично не впливає на достовірність, належність та допустимість проведення цієї слідчої дії і законність вилучення під час обшуку речей. До того ж, відповідно до положень ч. 1 ст. 236 КПК України вказаною нормою передбачено коло осіб, які запрошуються для участі в проведені обшуку (учасники) та особи яких запрошують чи забезпечують для присутності. Окрім того, будь-яких зауважень при здійсненні обшуку його учасниками заявлено не було.

Враховуючи ту обставину, що висновок апеляційного суду про визнання протоколу обшуку недопустимим доказом з вищенаведених мотивів колегія суддів вважає передчасним, то посилання апеляційного суду про визнання похідного від даного доказу - висновку експерта № 8-5/39 від 05 лютого 2019 року недопустимим доказом також є поспішними.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу , що критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій). Визнаючи протокол обшуку недопустимим доказом, апеляційний суд, на переконання колегії суддів, не об`єктивно оцінив вказані критерії допустимості доказів у їх сукупності.

Щодо визнання апеляційним судом недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 05 лютого 2019 року за участю ОСОБА_7 , то колегія суддів зазначає таке.

Визнаючи вказаний доказ недопустимим, апеляційний суд послався на те, що: 1) згідно з даними відеозапису слідчого експерименту ОСОБА_7 озвучений слідчим як учасник вказаної процесуальної дії, натомість в протоколі він зазначений як підозрюваний; 2) слідчий експеримент проведено без участі захисника. Дані посилання як на підстави про визнання даного доказу недопустимим, на думку колегії є дещо надуманими.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 3 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі у слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Тому озвучення на відеозаписі слідчим ОСОБА_7 як учасника слідчої дії узгоджується з вимогами КПК України .

Щодо проведення вказаної слідчої дії без захисника, то колегія суддів зазначає, що виходячи з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 263 КК України, участь захисника в таких кримінальних провадженнях в силу ст. 52 КПК України не є обов`язковою. До того ж матеріалами провадження підтверджується, що при затримані ОСОБА_7 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину 05 лютого 2019 року, йому було надано пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного та роз`яснено окрім іншого і право мати захисника.( т. 1, а.п. 140-143).

При цьому сам ОСОБА_7 при проведенні слідчої дії, яка відбулась також 05 лютого 2019 року після роз`яснення йому прав і обов`язків, не заявляв про необхідність участі захисника під час її проведення, про що ним зазначено і під час апеляційного розгляду.

З урахуванням викладеного, висновок апеляційного суду про визнання слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 недопустимим доказом є дещо передчасним.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про допущенні апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при звільненні ОСОБА_7 на підставі ст. ст. 49, 74 КК України від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, то колегія суддів частково погоджується з такими доводами та зазначає наступне.

Як слідує з ухвали апеляційного суд, даний суд дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15 , ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

При цьому колегія суддів погоджується, що на момент апеляційного розгляду закінчилися строки давності притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 , ч. 1 ст. 185 КК України з урахуванням положень ст. 12, ч. 1 ст. 185, ст. 49 КК України ( в редакції Закону України № 2617-VII від 22 листопада 2018 року, проте апеляційний суд, вирішуючи це питання не врахував правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення. Як вбачається з матеріалів справи, зокрема апеляційного розгляду, апеляційним судом не роз`яснено ОСОБА_7 , що на час апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вищезазначеною статтею.

Не роз`яснення судом апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому висновки суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження за обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 263-1 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності є передчасними.

Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з тим, що ухвала підлягає скасуванню з наведених підстав, інші доводи касаційної скарги необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах, і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону ( ч. 1 п. 1 ст. 438 КПК України).

Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3