ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Прилипчук О.А.

11 квітня 2023 р.Справа № 480/3904/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Реброва А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тростянецької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Національне агентство з питань запобігання корупції, про зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, -

В с т а н о в и в:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким, з урахуванням уточнення позовних вимог від 06.08.2021 року, просить:

- зобов`язати відповідача Тростянецьку міську раду здійснити оформлення трудових відносин між ним та відповідачем на одну із вакантних (вільних) посад станом на 11.02.2021 року в Тростянецькій міській раді та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток (з урахуванням рангу, вислуги, компенсації за відпустку) по обраній ним підходящій посаді за період з 21.02.2021 року й по момент вступу в законну силу рішення суду та у разі його відмови від оформлення трудових відносин виплатити, як викривачу корупції, передбачену законом шестимісячну середню заробітну плату за обраною ним підходящою посадою, а у разі відсутності можливості оформлення трудових відносин за обраною ним підходящою посадою виплатити, як викривачу корупції, передбачений законом двохрічний оклад;

- зобов`язати відповідача здійснити оформлення трудових відносин між ним і відповідачем на посаду «спеціаліста 1-ї категорії з питань запобігання та виявлення корупції» та стягнути з Тростянецької міської ради на його користь середній заробіток (з урахуванням рангу, вислуги, компенсації за відпустку) по даній посаді за період з 03.03.2021 року й по момент вступу в законну силу рішення суду та у разі відмови від оформлення трудових відносин виплатити, як викривачу корупції, передбачену законом шестимісячну середню заробітну плату цією посадою, а у разі відсутності можливості оформлення трудових відносин за цією посадою виплатити, як викривачу корупції, передбачений законом двохрічний оклад.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що він працював на посаді головного спеціаліста відділу з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами Тростянецької РДА, та є викривачем корупції згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

10.02.2021 року на державному веб-сайті центру зайнятості з`явилась вакансія спеціаліста 1-ї категорії з питань запобігання та виявлення корупції Тростянецької міської ради.

11.02.2021 року Тростянецька районна державна адміністрація, перебуваючи в стадії реорганізації (припинення діяльності), направила запит до Тростянецької міської ради, де повідомила про необхідність працевлаштування в міській раді 8 працівників адміністрації, серед яких під номером 4 визначена його кандидатура.

Згідно п. 4 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування і районних державних адміністрацій» під час реорганізації районних державних адміністрацій у зв`язку із змінами в адміністративно-територіальному устрої України переведення державного службовця на посаду служби в органах місцевого самоврядування здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу, за умови відповідності його професійної компетентності кваліфікаційним вимогам до відповідної посади.

Позивач вважає, що зважаючи на те, що згідно ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» викривачу не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, маючи повну відповідність більшості вакантних посад міської ради (є досвід на керівній посаді завідувача сектору Тростянецької РДА, головного спеціаліста Сумської обласної адміністрації у відділі з питань запобігання корупції, інших посадах, наявності 2-х дипломів про вищу освіту), а тому міська рада була зобов`язана здійснити переведення автоматично на будь-яку підходящу вакантну у неї посаду скорочуваного внаслідок реорганізації викривача корупції згідно офіційного запиту на переведення з боку Тростянецької райдержадміністрації.

На офіційний лист Тростянецької райдержадміністрації не відповіла, цим самим грубо порушивши трудові права викривача, який мав приступити до виконання службових обов`язків в Тростянецькій міській раді не пізніше строку вивільнення з Тростянецької РДА, яка ліквідувалася без жодного дня переривання трудового стажу.

У зв`язку з відсутністю реакції міської ради на лист Тростянецької райдержадміністрації щодо здійснення працевлаштування держслужбовців, як того вимагає чинне законодавство, усвідомлюючи протиправні дії Тростянецької міської ради, він направив заяву до міської ради, де сам обрав з-поміж вакантних посад оприлюднених Центром зайнятості найбільш підходящу, на його погляд, для переведення (спеціаліст 1-ї категорії з запобігання та виявлення корупції за номером Центру зайнятості 18162102100009, так як має досвід роботи в цій галузі в Сумській ОДА).

Листом міського голови Тростянця від 03.03.2021 року повідомлено, що він не може бути призначений на посаду у зв`язку з тим, що вакансії, яка офіційно опублікована на веб-сайті Центру зайнятості й подана туди міською радою Тростянця, не існувало і що обов`язки спеціаліста з запобігання корупції покладено на відділ.

Позивач вважає протиправною дискримінацію з боку Тростянецької міської ради по відношенню до нього, як викривача корупції, зазначаючи, що міська рада здійснювала переведення держслужбовців Тростянецької райдержадміністрації в штат міської ради в рамках реорганізації без конкурсу за особистою участю міського голови Тростянецької міської ради, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх трудових прав.

Заперечуючи вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , відповідач вказує, що позивач вважає себе викривачем корупції в розумінні, визначеному Законом України «Про запобігання корупції», та вимагає захисту порушених, на його думку, його трудових прав як викривача відповідно до ст. 53-4 вказаного Закону. Однак, ОСОБА_1 , відповідно до наданих копій документів, не може вважатися викривачем корупції, враховуючи те, що викривач - це фізична особа, яка: - володіє інформацією про можливі факти корупційних правопорушень - фактичними даними, а саме про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення; - має переконання у достовірності відповідної інформації; - отримала інформацію у зв`язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання; - повідомила інформацію, зокрема, через: - внутрішні канали керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу; - регулярні канали спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, органам досудового розслідування, органам, відповідальним за здійснення контролю за дотриманням законів у відповідних сферах, іншим державним органам, установам, організаціям; - зовнішні канали.

У випадку відсутності хоча б однієї з вказаних істотних ознак особа не може вважатися викривачем.

Також відповідач зазначив, що особа, яка надала повідомлення, не є викривачем, якщо інформація: - не містить фактичних даних, а саме про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення; - стала їй відома не у зв`язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Наявність статусу викривача може підтверджуватися документами про повідомлення ним про можливі факти корупційних правопорушень.

З урахуванням наведеного, відповідач вважає, що позивач не може вважатися викривачем корупції, оскільки ним не було надано жодних доказів, які б свідчили про те, що повідомлена ним інформація стала йому відома у зв`язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходження ним служби або навчання або його участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання, та що вказана інформація була ним передана у визначений чинним законодавством спосіб.

Крім того, надані ним копії документів свідчать про реєстрацію заяви стосовно можливого зловживання службовим становищем зі сторони посадових осіб не відповідача, а іншої юридичної особи - Комунального некомерційного підприємства «Тростянецький центр первинної медичної допомоги», тому вважати, що трудові права Позивача могли бути порушені відповідачем у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, не має під собою підстав.

Щодо обов`язкового переведення державних службовців районних державних адміністрацій у зв`язку зі змінами в адміністративно-територіальному устрої України на посади в органи місцевого самоврядування відповідач зазначив, що жодним нормативно-правовим актом не визначений обов`язок для органу місцевого самоврядування працевлаштування всіх без виключення державних службовців на посади в органи місцевого самоврядування, оскільки прийняття рішення про заміщення наявних вакантних посад є виключною компетенцією сільського, селищного, міського голови відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року в задоволені вимог адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Судом зазначено, що припинення трудового договору і прийняття на роботу мають бути оформлені наказами чи розпорядженнями відповідних власників підприємств або уповноважених ними органів про звільнення працівника з попереднього місця роботи та про прийняття його на нове місце роботи в порядку переведення з посиланням на п. 5 ст. 36 КЗпП у погоджений сторонами строк. Отже, для переведення працівника на інше підприємство потрібні згода працівника та погодження між власниками відповідних підприємств або уповноважених ними органів. У разі відсутності зазначених умов, переведення на інше підприємство відбутися не може.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про наявність відповідних рішень керівників Тростянецької районної державної адміністрації та Тростянецької міської ради.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що відповідачем не порушено право позивача на працю в частині переведення з Тростянецької районної державної адміністрації до Тростянецької міської ради.

Крім того, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України № 1635-р від 16.12.2020 року Тростянецька районна державна адміністрація реорганізується шляхом приєднання до Охтирської районної державної адміністрації.

Тобто, правонаступником Тростянецької районної державної адміністрації є саме Охтирська районна державна адміністрація і саме до останньої мають застосовуватись положеннями п. 4 р. Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 17.11.2020 року № 1009-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування і районних державних адміністрацій».

Судом встановлено, що наказом Тростянецької районної державної адміністрації від 23.02.2021 року № 26-к позивача звільнено із займаної посади по переведенню на рівнозначну тимчасову вакантну посаду головного спеціаліста відділу архітектури, інфраструктури та екології Охтирської районної державної адміністрації.

03.03.2021 року Тростянецьким міською радою надано відповідь на звернення позивача ОСОБА_1 , в якій роз`яснено, що призначення особи на вакантну посаду є виключною компетенцію відповідного органу місцевого самоврядування. Також, повідомлено, що конкурсу на заміщення посади спеціаліста 1 категорії з питань запобігання та виявлення корупції апарату Тростянецької міської ради та про утворення конкурсної комісії не приймалося (а.с. 10-11).

Досліджуючи зміст наведеної відмови судом не встановлено відмови відповідачем у прийнятті на роботу до Тростянецької міської ради позивача у зв`язку із повідомлення ОСОБА_1 про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2021 року та прийняти нове судове рішення, яким в повному обсязі задовольнити вимого його адміністративного позову.

Доводи, якими позивач обґрунтовує вимоги апеляційної скарги, по суті, аналогічні доводам, викладеним ним у позові. Крім того, позивач зазначає, якщо суд першої інстанції дійшов висновку щодо підтвердження факту, що він є викривачем корупції, то чому не розробив висновок про порушення його прав, оскільки одне випливає з іншого. Позивач вважає, що його права порушені саме через його принципову позицію і не врахування даної обставини не може свідчити про те, що рішення суду є законним і обґрунтованим. Також, позивач зазначає, що суд не взяв до уваги документів, доданих ним, не надав їм належну оцінку, а вмотивував рішення одним абзацом, вказавши, що кого залишати на посаді є прерогативою Тростянецької міської ради.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, зазначаючи, що суд першої інстанції під час прийняття рішення вирішив всі питання, передбачені ст. 244 КАС України, повно і всебічно дослідив всі обставини справи та інші фактичні данні, які мають значення для вирішення справи.

Національне агентство з питань запобіганню корупції підтримало вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 та вважає оскаржуване рішення таким, що підлягає скасуванню, оскільки висновок суду, «досліджуючи зміст наведеної відмови судом не встановлено відмови відповідачем ОСОБА_1 у прийнятті на роботу до Тростянецької міської ради у зв`язку із повідомленням ОСОБА_1 про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону», не відповідає обставинам справи. Так як з 16.05.2020 року позивач ОСОБА_1 відповідно до положень п. 16-2 ч. 1 ст. 3 КПК України має статус викривача.

Про застосування до ОСОБА_1 як викривача негативних заходів впливу свідчить певна послідовність дій відповідача, зокрема повідомлення викривача (від 21.02.2020 року та від 16.05.2020 року) передували заходам негативного впливу: у вигляді бездіяльності Тростянецької міської ради (за наявності відкритої вакансії) щодо ініціювання процедури переведення позивача після отримання листа Тростянецької РДА від 03.03.2021 року; діях відповідача у вигляді відмови ОСОБА_1 у працевлаштуванні листом від 03.03.2021 року.

Про дискримінаційний характер формально правомірних дій та рішень роботодавця свідчить переведення працівниці Тростянецької РДА ОСОБА_2 , котра була у переліку осіб, зазначених у листі від 11.02.2021 року № 01-21/274. Прийняття згаданої особи нап роботу і Тростянецьку міську раду відбулося без проведення конкурсу, в той час як стосовно Глинського ОВ. Аналогічна процедура не була застосована. Такі дії роботодавця обмежили законний інтерес викривача в порівнянні з іншими працівниками в аналогічній ситуації, а також припинення Тростянецькою міською радою заходів щодо заповнення вакантної посади спеціаліста ! категорії з питань запобігання і виявлення корупції. Крім цього дії роботодавця (Тростянецької міської ради, керівником якої є ОСОБА_3 ) перебувають у причинному зв`язку із здійсненними викривачем ОСОБА_1 повідомленнями.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

За приписами ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши пояснення сторін, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення на підставі ст. 317 КАС України слід змінити, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 53-3 Закону України від 14.10.2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі Закон № 1700-VII) права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону. Тобто з цього часу викривач здобуває певний імунітет від застосування до нього негативних заходів впливу.

Згідно з ч. 1 ст. 53-4 Закону № 1700-VII викривачу не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, його не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням.

До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця вибіркового характеру, які не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Крім того, згідно з ч. 3 та ч. 4 ст. 53-4 Закону № 1700-VII викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту), наданні адміністративних та інших послуг у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону. Забороняється створювати перешкоди викривачу, його близьким особам у подальшому здійсненні ними їх трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, проходженні ними служби чи навчання, а також вживати будь-яких дискримінаційних заходів у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону (ч. 3 ст. 53-4 Закону № 1700-VII).

Викривачу, його близьким особам, права яких порушені всупереч положенням частин першої - третьої цієї статті, гарантується поновлення їх порушених прав (ч. 4 ст. 53-4 Закону № 1700-VII).

При цьому передбачені ст. 53-4 Закону № 1700-VII гарантії застосовуються не просто за фактом того, що особа є викривачем, а за умови наявності зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривача.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 15.08.2019 року у справі № 815/2074/18, викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата. При цьому імунітет викривача не є абсолютним та має певні межі. Насамперед повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням.

За положеннями абзацу 2 ч. 2 ст. 77 КАС України у справах щодо застосування суб`єктом владних повноважень чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача (звільнення, примушування до звільнення, притягнення до дисциплінарної відповідальності, переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, зменшення розміру заробітної плати тощо) у зв`язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою обов`язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями позивача чи його близьких осіб щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача.

Згідно із ч. 4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 17.11.2020 року № 1009-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування і районних державних адміністрацій» під час реорганізації районних державних адміністрацій у зв`язку із змінами в адміністративно-територіальному устрої України переведення державного службовця на посаду служби в органах місцевого самоврядування здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу, за умови відповідності його професійної компетентності кваліфікаційним вимогам до відповідної посади.

Судом установлено, що позивач ОСОБА_1 працював головним спеціалістом відділу з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодія з правоохоронними органами Тростянецької РДА.

За повідомленням Національного агентства з питань запобігання корупції до Міністерства внутрішніх справ України надійшло звернення народного депутата України ОСОБА_4 від 18.05.2020 року № 27-18/05/20, яким направлено заяву ОСОБА_1 від 16.05.2020 року про можливе вчинення корупційного правопорушення посадовими особами Тростянецької міської ради. Означене звернення народного депутата разом із заявою позивача скеровано для розгляду до ГУ НП у Сумській області і пере направлено до Тростянецького ВП Охтирського ВП ГУ НП в Сумській області.

Згідно з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, на підставі отриманих 25.05.2020 року повідомлень про вчинення кримінального правопорушення Тростянецьким ВП Охтирського ВП ГУ НП в Сумській області до ЄРДР 26.05.2020 року внесено відомості про повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, правова кваліфікація кримінального правопорушення ч. 2 ст. 191 КК України (заява про факт розтрати коштів шляхом зловживання службовим становищем зі сторони посадових осіб КНП «Тростянецький центр первинної медичної допомоги» Тростянецької міської ради під час укладання договорів на придбання костюмів біологічного захисту з ФО-П ОСОБА_5 ), номер кримінального провадження 12020200270000145 (т. 1, а.с. 4, 5).

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 року № 1635-р «Про реорганізацію та утворення районних державних адміністрацій», Порядку здійснення заходів щодо утворення та реорганізації районних державних адміністрацій, а також правонаступництва щодо майна, прав та обов`язків районних державних адміністрацій, що припиняються, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 року № 1321, згідно з постановою Верховної Ради України від 17.07.2020 року № 807-IX «Про утворення та ліквідацію районів» Тростянецька РДА Сумської області до 02.07.2021 року (дата державної реєстрації запису про припинення юридичної особи) знаходилася в стані припинення в результаті реорганізації шляхом приєднання до Охтирської РДА.

10.02.2021 року на веб-сайті Сумського обласного центру зайнятості (sum.dcz.gov.ua) зареєстровано оголошення про наявність вільного робочого місця, на яке може бути прийнята особа, № вакансії 18162102100009, - спеціаліст державної служби (місцевого самоврядування), завдання та обов`язки, опис робіт виконання посадових обов`язків спеціаліста й категорії з питань запобігання та виявлення корупції (т. 1, а.с. 6, 7).

10.02.2021 року листом за № 389 Тростянецька міська рада звернулась до Тростянецької РДА з проханням надати інформацію щодо переліку осіб, посади яких підлягають скороченню у зв`язку з реорганізацією РДА та мають бажання працевлаштуватися до Тростянецької міської ради (т. 1, а.с. 13).

11.02.2021 року Тростянецька РДА скерувала на адресу Тростянецького міського голови лист за № 01-27/274, яким надало інформацію про перелік осіб, які вивільняються у зв`язку з реорганізацією та мають бажання працевлаштуватися до Тростянецької міської ради (т. 1, а.с. 15-16). В переліку таких осіб за номером 4 визначений позивач ОСОБА_1

11.02.2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Тростянецької міської ради із заявою, якою просив у порядку переведення із займаної посади в Тростянецькій РДА призначити його на вакантну посаду спеціаліста 1-ї категорії з питань запобігання та виявлення корупції Тростянецької міської ради (т. 1, а.с. 12).

У відповідь на звернення позивача Тростянецька міська рада листом від 03.03.2021 року № 611 повідомила останнього про те, що спосіб призначення особи на відповідну вакантну посаду (конкурс та/або переведення) є виключною компетенцією відповідного органу місцевого самоврядування. Рішення про проведення конкурсу на заміщення посади спеціаліста 1 категорії з питань запобігання та виявлення корупції апарату Тростянецької міської ради та про утворення відповідної конкурсної комісії не приймалося, оголошення про проведення конкурсу не публікувалося. Обов`язки уповноваженого підрозділу з питань запобігання та виявлення корупції виконує відділ правового забезпечення Тростянецької міської ради (т. 1, а.с. 10-11).

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог адміністративного позову ОСОБА_1 про стягнення з відповідача на його користь середній заробіток (з урахуванням рангу, вислуги, компенсації за відпустку) по обраній ним підходящій посаді за період з 21.02.2021 року й по момент вступу в законну силу рішення суду та у разі його відмови від оформлення трудових відносин виплатити, як викривачу корупції, передбачену законом шестимісячну середню заробітну плату за обраною ним підходящою посадою, а у разі відсутності можливості оформлення трудових відносин за обраною ним підходящою посадою виплатити, як викривачу корупції, передбачений законом двохрічний оклад та здійснити оформлення трудових відносин між ним і відповідачем на посаду «спеціаліста 1-ї категорії з питань запобігання та виявлення корупції» та стягнути з Тростянецької міської ради на його користь середній заробіток (з урахуванням рангу, вислуги, компенсації за відпустку) по даній посаді за період з 03.03.2021 року й по момент вступу в законну силу рішення суду та у разі відмови від оформлення трудових відносин виплатити, як викривачу корупції, передбачену законом шестимісячну середню заробітну плату цією посадою, а у разі відсутності можливості оформлення трудових відносин за цією посадою виплатити, як викривачу корупції, передбачений законом двохрічний оклад, колегія суддів зазначає, що ч. 5 ст. 53-4 Закону № 1700-VII передбачено, що викривач, його близькі особи, звільнені з роботи у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, підлягають негайному поновленню на попередній роботі (посаді), а також їм виплачується середній заробіток за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення викривача, його близької особи на роботі (посаді) розглядається більше одного року не з їхньої вини, їм виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Викривач, його близькі особи, переведені на іншу постійну нижчеоплачувану роботу (посаду) у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, підлягають негайному поновленню на попередній роботі (посаді), а також їм виплачується різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення викривача, його близької особи на роботі розглядається більше одного року не з їхньої вини, їм виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу (ч. 6 ст. 53-4 Закону № 1700-VII).

У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку із здійсненим ним, його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону, та за його відмови від такого поновлення йому виплачується грошова компенсація у розмірі шестимісячного середнього заробітку, а в разі неможливості поновлення - у розмірі дворічного середнього заробітку (ч. 7 ст. 53-4 Закону № 1700-VII).

Аналіз зазначених положень ч.ч. 5, 6, 7 ст. 53-4 Закону № 1700-VII дає підстави дійти висновку про те, що рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, рішення про виплату різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи або про виплату грошової компенсації шестимісячного середнього заробітку приймається у випадку наявності підстав для поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку із здійсненим ним, його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону № 1700-VII, а також переведені на іншу постійну нижчеоплачувану роботу (посаду) у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону № 1700-VII.

Предметом спору у справі, що розглядається, не є вимоги позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, про поновлення його на роботі в Тростянецькій міській раді або про поновлення його на попередній посаді в Тростянецькій міській раді, так як на час виникнення спірних правовідносин позивач ОСОБА_1 в Тростянецькій міській раді не працював.

Що стосується вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача здійснити оформлення трудових відносин між ним та відповідачем на одну із вакантних (вільних) посад станом на 11.02.2021 року в Тростянецькій міській раді, колегія суддів зазначає, що викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону № 1700-VII. З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито, у тому числі в ст. 53-4 Закону № 1700-VII.

Відповідно до положень зазначеної норми викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено у прийнятті на роботу; викривачу, його близьким особам не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту).

Водночас такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону № 1700-VII.

Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.

Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним.

Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону № 1700-VII іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.

Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дає змогу стверджувати про наявність причинного зв`язку між відмовою відповідача прийняти позивача на вакантну посаду без проведення конкурсу із діяльністю позивача ОСОБА_1 , як викривача, з огляду на наступне.

06.04.2018 року рішенням 9 (позачергової) сесії 7 скликання Тростянецької міської ради № 401 було утворено комунальне некомерційне підприємство «Тростянецький центр первинної медичної допомоги» Тростянецької міської ради та затверджений Статут підприємства.

Колегія суддів надає критичну оцінку доводам відповідача про те, що надані позивачем копії документів свідчать про реєстрацію заяви ОСОБА_1 стосовно можливого зловживання службовим становищем зі сторони посадових осіб не Тростянецької міської ради, а іншої юридичної особи комунального некомерційного підприємства «Тростянецький центр первинної медичної допомоги» Тростянецької міської ради, оскільки відповідно до положень ч. 3 ст. 8 Господарського кодексу України господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України «Про органи місцевого самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що 26.05.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ч. 2 ст. 191 КК України на підставі заяви про факт розтрати коштів шляхом зловживання службовим становищем зі сторони посадових осіб КНП «Тростянецький центр первинної медичної допомоги» Тростянецької міської ради під час укладання договорів на придбання костюмів біологічного захисту з ФО-П ОСОБА_5 ).

Довідка про прийняття і реєстрацію 27.05.2020 року заяви була видана, у тому числі ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 4).

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Абзацом п`ятим ч. 1 ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Таким чином, рішення про призначення, зокрема «інших працівників органів місцевого самоврядування» або про відмову у призначенні приймається, у даному випадку міським головою, аналогічно і рішення про запрошення на роботу в порядку переведення.

Разом з тим, в силу приписів ч. 1 ст. 53-4 Закону № 1700-VII на осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, розповсюджується державний захист, зокрема у вигляді заборони відмови у прийнятті на роботу.

Колегія суддів вважає, що відповідач суду першої та апеляційної інстанцій не надав достовірних та достатніх доказів, які б безспірно посвідчували ті обставини, що станом на 10.02.2020 року у штатному розкладі Тростянецької міської ради посада спеціаліста 1 категорії з питань запобігання та виявлення корупції була відсутня або наявна посада не була вакантною й, таким чином оголошення Сумського центру зайнятості про вакансію № 18162102100009 було помилковим.

Колегія суддів звертає увагу, що пропозиція про надання інформації про перелік осіб працівників Тростянецької РДА, посади яких підлягають скороченню у зв`язку з реорганізацією Тростянецької РДА, та, які мають бажання працевлаштуватися до Тростянецької міської ради, було висунуто саме відповідачем.

Відповідачем не спростовується та обставина, що із наданого Тростянецькою РДА переліку осіб головний спеціаліст відділу документообігу, організаційної та інформаційної діяльності апарату Тростянецької РДА ОСОБА_2 була працевлаштована шляхом переводу (а.с. 14).

При цьому, відповідач з приводу не розгляду запропонованої Тростянецькою РДА кандидатури ОСОБА_1 , окрім доводів про виключне право міського голови вирішувати питання призначення на посади в органі місцевого самоврядування, інших доводів щодо кандидатури позивача фактично не навів.

Підстави адміністративного позову та зміст звернення позивача ОСОБА_1 від 11.02.2020 року до Тростянецької міської ради посвідчують ту обставину, що, звертаючись до суду і 11.02.2020 року до відповідача, позивач просив прийняти його на роботу шляхом переведення без конкурсу згідно із ч. 4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 17.11.2020 року № 1009-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування і районних державних адміністрацій».

Колегія суддів зазначає, що ч. 4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 17.11.2020 року № 1009-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування і районних державних адміністрацій» унормовано, що під час реорганізації районних державних адміністрацій у зв`язку із змінами в адміністративно-територіальному устрої України переведення державного службовця на посаду служби в органах місцевого самоврядування здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу, за умови відповідності його професійної компетентності кваліфікаційним вимогам до відповідної посади.

Колегія суддів також зазначає, що професійно-кваліфікаційні вимоги до посад в органах місцевого самоврядування, за загальним правилом, це вимоги до професійних якостей працівника, знань і вмінь, які потрібні для успішного виконання відповідних посадових обов`язків. Вони також визначають сферу використання працівника. Ці вимоги повинні відображатись у кваліфікаційній характеристиці, яка розробляється на кожну посаду. У свою чергу, професійно-кваліфікаційна характеристика посади працівника органу місцевого самоврядування, це документ, який визначає обґрунтований перелік професійних завдань, обов`язків і повноважень фахівця, вимоги до його професійної підготовки, освітньої кваліфікації, досвіду практичної роботи. Професійно-кваліфікаційна характеристика встановлює місце посади у структурі органу місцевого самоврядування на основі його правового статусу та основних завдань і відображає правовий статус працівника, зокрема права, повноваження, функціональні обов`язки, відповідальність та соціальні гарантії.

Приходячи до висновку про протиправність відмови відповідача щодо переведення державного службовця позивача ОСОБА_1 на посаду служби в органах місцевого самоврядування без обов`язкового проведення конкурсу, викладену у листі від 03.03.2021 року № 611, колегія суддів зауважує, що питання відповідності професійної компетентності ОСОБА_1 кваліфікаційним вимогам до відповідної посади Тростянецькою міською радою не розглядалося та вирішувалося. В свою чергу вирішення цього питання має вплив на прийняття відповідачем рішення по суті заяви позивача ОСОБА_1 від 11.02.2020 року, з огляду на положення ч. 4 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 17.11.2020 року № 1009-IX стосовно обов`язкової умови відповідності професійної компетентності позивача кваліфікаційним вимогам до відповідної посади.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 2 ст. 9 КАС України).

Колегія суддів вважає, що ефективний спосіб захисту прав та інтересів особи в адміністративному суді має відповідати таким вимогам: - забезпечувати максимально дієве поновлення порушених прав за існуючого законодавчого регулювання; - бути адекватним фактичним обставинам справи; - не суперечити суті позовних вимог, визначених особою, що звернулася до суду; - узгоджуватися повною мірою з обов`язком суб`єкта владних повноважень діяти виключно у межах, порядку та способу, передбачених законом.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача здійснити оформлення трудових відносин між ним та відповідачем на одну із вакантних (вільних) посад станом на 11.02.2021 року в Тростянецькій міській раді та про необхідність застосування положень ч. 2 ст. 9 КАС України, виходу за межі позовних вимог ОСОБА_1 та зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача від 11.02.2021 року, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у постанові.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні (ч. 4 ст. 245 КАС України).

Відповідно до положень ст. 315 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення лише у випадку, коли залишає оскаржуване судове рішення без змін.

Оскільки зазначені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та про зміну судового рішення шляхом доповнення його резолютивної частини про зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивача від 11.02.2021 року, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у постанові.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 315 КАС України унормовано, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 317 КАС України).

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегія суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч. 5 ст. 328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року змінити, доповнивши наступним:

Зобов`язати Тростянецьку міську раду повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 11 лютого 2021 року, з урахуванням правової оцінки наданої судом у постанові.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. МельніковаСудді А.О. Бегунц Л.В. Курило Постанова у повному обсязі складена і підписана 20 квітня 2023 року.