ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 683/1200/18

провадження № 51-2911км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 грудня 2019 року й вирок Хмельницького апеляційного суду від 04 липня 2022 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240220000141 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинова Хмельницької області та жителя цього міста ( АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попівці Старокостянтинівського району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Старокостянтинова Хмельницької області та жителя цього АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винуватими за епізодом від 06 березня 2018 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла; за епізодом від 16 березня 2018 року кваліфіковано дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла.

За цим же вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за епізодом від 21 березня 2018 року виправданоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено ними.

Вирішено питання щодо речових доказів та арешту майна у кримінальному провадженні.

Згідно з цим вироком також засуджено ОСОБА_11 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.

Хмельницький апеляційний суд 04 липня 2022 року за результатом розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду в частині виправдання, зокрема ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК за епізодом від 21 березня 2018 року та в частині вирішення питання про речові докази.

Ухвалив свій вирок за яким визнав ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.

Постановив вважати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 засудженими до покарання за: ч. 3 ст. 187 КК -у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла; ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 зарахував строк попереднього ув'язнення з 22 березня 2018 року до 04 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішив питання щодо речових доказів.

Як убачається з вироку місцевого суду, 06 березня 2018 року приблизно о 22 год. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб з метою незаконного заволодіння чужим майном, одягнувши на обличчя заздалегідь підготовлені маски (балаклави), через незачинені двері проникли в приміщення сигаретного кіоску, розташованого біля Центрального ринку м. Старокостянтинів, де ОСОБА_10 , використовуючи заздалегідь підготовлений пневматичний пістолет, з метою погрози направив його на ОСОБА_12 , яка сприйняла погрозу реально і злякалася за своє життя, внаслідок чого відкрито заволоділи грошима ФОП ОСОБА_13 , чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 1500 грн.

Крім того, 16 березня 2018 року приблизно о 01 год., ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, за попередньою змовою між собою та ОСОБА_11 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованого на АДРЕСА_4 . Розподіливши наперед обумовлені ролі, ОСОБА_9 , одягнувши на обличчя заздалегідь підготовлену маску (балаклаву), проник до господарської будівлі, що розташована поруч з магазином та відволікав увагу ОСОБА_15 . У цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , використовуючи заздалегідь підготовлені дві монтувалки, шляхом віджиму металопластикових дверей, проникли в приміщення магазину, звідки умисно, таємно викрали гроші та алкогольні напої, чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 605,50 грн.

Вироком апеляційного суду встановлено, що 21 березня 2018 року приблизно о 00:30 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою групою осіб прибули в смт. Антоніни Красилівського району, де, розподіливши наперед обумовлені ролі, ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , одягнувши заздалегідь підготовлені маски (балаклави) та, використовуючи заздалегідь підготовлені дві монтувалки, проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого на АДРЕСА_5 у смт. Антоніни Красилівського району, а ОСОБА_10 залишився в автомобілі, щоб попередити їх про появу сторонніх осіб та, у разі появи таких, швидко зникнути з місця злочину. Однак усіх дій, спрямованих на таємне викрадення грошей вони не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були викриті свідком ОСОБА_17 .

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

Захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалені у кримінальному провадженні вироки місцевого та апеляційного судів щодо визнання винуватості і засудження ОСОБА_10 та конфіскації автомобіля «ВАЗ-2108» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Стверджує, що у цьому кримінальному провадженні слідчий ОСОБА_18 не мав повноважень проводити досудове розслідування, оскільки після об`єднання кримінальних проваджень за епізодами з 06, 16 та 21 березня 2018 року в одне провадження, в матеріалах справи відсутній процесуальний документ, який би підтверджував призначення групи слідчих у цьому провадженні.

Вказує захисник і про недопустимість протоколу обшуку від 21 березня 2018 року. На його переконання ця слідча дія проведена без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а саме без ухвали слідчого судді та за відсутності підстав, передбачених ст. 233 КПК. ОСОБА_7 зазначає, що прокурор чи слідчий попередньо не звертався до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, а ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 22 березня 2018 року про надання дозволу на обшук винесена без будь-яких на те підстав.

Крім того, вищезгадана слідча дія проведена із порушенням права його підзахисного на захист через те, що проведення обшуку та отримання заяви ОСОБА_9 про добровільну видачу предмета, схожого на пневматичний пістолет, було здійснено за відсутності захисника.

Захист зазначає, що в порушення вимог ст. 107 КПК до протоколу обшуку був доданий лазерний диск, який містить копію відеозапису слідчої дії. Проте ця копія не відображає усіх процесуальних дій, що відбувалися при її проведенні, і не містить відомостей про час та обставини, за яких вона була виготовлена.

Також вважає недопустимими доказами ряд слідчих дій, а саме огляд предмету, схожого на пневматичний пістолет від 23 квітня 2018 року, пред`явлення для впізнання предмету, схожого на пневматичний пістолет, потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_15 від 23 квітня 2018 року через те, що вони були проведені без захисників ОСОБА_10 .

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 105 КПК додатки до протоколів вищезгаданих слідчих дій не були належно упаковані і засвідчені підписами всіх учасників.

Наголошує на тому, що в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не були пред`явлені речові докази, зокрема предмет, схожий на пневматичний пістолет, а також маски «балаклави» та металевий лом.

Захисник стверджує, що вилучення речей (масок «балаклав» та металевого лому) відбулося без дотримання вимог КПК, оскільки стаття 240 КПК не передбачає вилучення речових доказів під час проведення слідчого експерименту. Вважає, що ці слідчі дії були проведені в нічний час без виняткової необхідності. Крім того, у протоколах не відображено процедуру та обставини проведення цих слідчих дій.

Також указує на те, що допити підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також слідчі експерименти за їх участі проведені з порушенням права засуджених на захист, оскільки жодному із них не було забезпечено конфіденційного побачення з захисником перед проведенням слідчих дій. Звертає увагу і на те, що до моменту прибуття захисників, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вже перебували під контролем працівників поліції, з ними були проведені бесіди, з метою з`ясування їх причетності до вчинення злочинів і вони були фактично затримані, а тому перебували у статусі підозрюваних, хоча з моменту фактичного затримання їх процесуальні права органом досудового розслідування ігнорувалися.

Крім того, за твердженням захисника, під час проведення слідчих експериментів слідчі не уточнювали та не перевіряли показання засуджених, а навпаки, сам слідчий доповнював показання засуджених, зазначаючи конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, які вони не могли розповісти.

Вважає здобуті під час слідчих експериментів докази недопустимими через вчинення на засуджених психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів.

Звертає увагу і на те, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри засудженим було здійснено в неробочий час та без присутності захисника, що свідчить про грубе порушення процесуального закону.

Не погоджується ОСОБА_7 і з рішенням апеляційного суду. Вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтував винуватість його підзахисного за епізодом від 21 березня 2018 рокунедопустимими доказами. Крім того, стверджує, що апеляційний суд порушив ст. 419 КПК, оскільки належним чином не розглянув доводів сторони захисту та не дав вмотивованих відповідей на них.

Захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить частково змінити вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 . За епізодом від 06 березня 2018 року дії засудженого перекваліфікувати на ч. 3 ст. 186 КК і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за епізодом від 16 березня 2018 року вирок першої та другої інстанцій залишити без зміни. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно просить призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, а вирок апеляційного суду скасувати.

Як і захист ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_6 ставить під сумнів повноваження слідчого ОСОБА_18 внаслідок відсутності процесуального документу щодо призначення групи слідчих у об`єднаному кримінальному провадженні.

Також захисник вважає, що за епізодом від 06 березня 2018 року дії його підзахисного не правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК, оскільки, на його думку, не доведено попередньої домовленості про спосіб здійснення погроз потерпілій ОСОБА_12 насильством конкретного характеру, а також не надано оцінки тому, що в діях іншого учасника злочину ОСОБА_10 наявний ексцес виконавця, в частині погроз потерпілій. За таких обставин вважає, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК.

Крім того, на переконання ОСОБА_6 , апеляційний суд не провів повного безпосереднього дослідження доказів, а тому, безпідставно змінив виправдувальний вирок місцевого суду щодо його підзахисного за епізодомвід 21 березня 2018 року.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 , надавши відповідні пояснення, та захисник ОСОБА_8 , засуджений ОСОБА_10 підтримали подані касаційні скарги.

Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи та вимоги своєї касаційної скарги повністю, а позицію, викладену у скарзі захисника ОСОБА_7 , - частково.

Засуджений ОСОБА_9 підтримав подану його захисником касаційну скаргу та не заперечував проти задоволення скарги захисника ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційних скарг захисників та просив постановлені у цьому провадженні судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновків, що подані захисниками касаційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, зазначених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.

Указаних положень процесуального закону апеляційний суд дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за епізодами від 06 та 16 березня 2018 року у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій та поєднаний із проникненням в інше приміщення, а за епізодом від 21 березня 2018 року - у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням в інше приміщення.

Відповідно до вказаного обвинувачення орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за епізодами від 06 та 16 березня 2018 року за ч. 3 ст. 187 КК, а за епізодом від 21 березня 2018 року - ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.

Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, дійшов висновків:

за епізодом від 06 березня 2018 року про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. Такого висновку суд дійшов на підставі безпосередньо досліджених показань: ОСОБА_12 (потерпілої), яка вказала, що коли в кіоск зайшли двоє чоловіків в масках, один з них наставив на неї пістолет, вона злякалася, нападники швидко забрали гроші і вибігли з кіоску; свідків: ОСОБА_19 (понятої, яка брала участь під час проведення обшуку в домогосподарстві ОСОБА_9 ) підтвердила, що під час обшуку у гаражі біля будинку був знайдений пістолет, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (понятих, які брали участь під час проведення пред`явлення речей для впізнання потерпілій), які підтвердили, що потерпіла ОСОБА_12 впізнала пістолет, який раніше бачила, а також письмових доказів: проколу обшуку від 21 березня 2018 року з відеозаписом до нього, згідно з яким оглянуто домогосподарство АДРЕСА_1 де у підвальному приміщенні гаража № НОМЕР_2 виявлено предмет, схожий на пневматичний пістолет типу «пістолета Макарова»; протоколу пред`явлення для впізнання від 23 квітня 2018 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 за зовнішнім виглядом (формою та кольором) впізнала пістолет, яким їй погрожували 06 березня 2018 року;

за епізодом від 16 березня 2018 року, про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК. Зокрема, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, серед яких показання ОСОБА_15 (потерпілої), яка зазначила, що коли до кіоску зайшов хлопець, одягнений у маску (балаклаву) і сказав «сидіти тихо, пограбування», він розмовляв по телефону, а тому вона його погрозу сприйняла як жарт. Також вона вказала, що нападник від неї нічого не вимагав і не брав, а коли виходив із кіоску, вона в нього в кишені помітила пістолет, а також письмові докази: протоколи проведення слідчих експериментів із відеозаписами до них від 21 березня 2018 року за участі ОСОБА_22 та ОСОБА_10 та протокол проведення слідчого експерименту з відеозаписом до нього від 23 березня 2018 року, за участі ОСОБА_9 , відповідно до якого він показав на місці, де викинув знаряддя вчинення злочинів, а саме дві маски та два ломи, місцевий суд встановив, що сторона обвинувачення під час кваліфікації дій ОСОБА_22 і ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК не взяла до уваги показання потерпілої та не врахувала того, що з боку засуджених до потерпілої був відсутній умисел на напад і погрози її життю, а тому перекваліфікував їх дії на ч. 3 ст. 185 КК;

за епізодом від 21 березня 2018 року суд, визнавши протокол огляду місця події від 21 березня 2018 року недопустимим доказом, з підстав того, що цей доказ зібраний не у порядку визначеному КПК, дійшов висновку, що інші докази, надані стороною обвинувачення, зокрема показання ОСОБА_23 (потерпілого), свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_17 та ОСОБА_25 , а також письмові докази: протокол огляду місця події з фототаблицями від 21 березня 2018 року, відповідно до якого оглянуто магазин «ІНФОРМАЦІЯ_4» розташований у смт. Антоніни Красилівського району, диск з відеозаписом з камер відеоспостереження зазначеного магазину та протокол слідчого експерименту від 24 квітня 2018 року з фототаблицями за участі ОСОБА_17 , не доводять, що вказане кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а тому на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдав їх за цим епізодом.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема захисник ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 , а також прокурор подали апеляційні скарги.

Сторона обвинувачення скаржилася на безпідставність висновків суду про перекваліфікацію дій засуджених за епізодом від 16 березня 2018 року та необґрунтоване їх виправдання за епізодом від 21 березня 2018 року.

В свою чергу, сторона захисту заперечувала правильність висновків суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочинів за якими їх було засуджено, вважала, що вирок ґрунтується, вирішальною мірою, на недопустимих доказах. При цьому захист обґрунтовував свою позицію доводами, які були повторені захисниками в касаційних скаргах.

Апеляційний суд перевірив висновки місцевого суду в частині доведеності винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК та визнав їх правильними і належним чином умотивованими.

Водночас, дослідивши повторно, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК докази, а саме показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_25 та ОСОБА_24 , а також протоколи слідчих експериментів за участі засуджених та свідка, апеляційний суд дійшов висновку, про помилковість рішення суду першої інстанції в частині виправдання засуджених за епізодом від 21 березня 2018 року, вважав, що досліджені докази підтверджують винуватість ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.

За наслідком апеляційного розгляду Хмельницький апеляційний суд скасував вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за епізодом від 21 березня 2018 року і постановив свій, яким визнав їх винуватими у вчиненні цього злочину.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині доведеності винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а доводи авторів касаційних скарг вважає неспроможними.

При цьому з рішення апеляційного суду слідує, що цей суд дав належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту, навів ґрунтовні мотиви їх відхилення, опираючись, зокрема на релевантну практику суду касаційної інстанції.

В касаційних скаргах не міститься доводів, які б ставили під сумнів висновки суду апеляційної інстанції наведені на спростування тверджень апеляційних скарг сторони захисту.

Щодо доводів касаційних скарг про здійснення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні неуповноваженим слідчим

Захисники стверджують, що після об`єднання кримінальних проваджень (№ 12018240220000141, № 12018240220000164 і № 12018240170000135) в одне провадження за № 12018240220000141, в матеріалах справи відсутні жодні документи, які б уповноважували будь-якого слідчого, зокрема ОСОБА_18 на здійснення досудового розслідування. У зв`язку з цим, за міркуваннями захисників, всі процесуальні рішення і слідчі дії проведені неуповноваженою особою, що свідчить про недопустимість доказів.

Верховний Суд не погоджується із такими твердженнями захисту з огляду на таке.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06 березня 2018 року були внесені відомості до ЄРДР за № 12018240220000141 (епізод від 06 березня 2018 року щодо потерпілої ОСОБА_12 ) за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 3 ст.186 КК.

Цього ж дня начальник СВ Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_26 прийняв постанову, якою доручив здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018240220000141 слідчій групі у складі слідчих ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 та ОСОБА_29 , і призначив старшим цієї групи - слідчого ОСОБА_18 .

Тобто вказані слідчі були визначені відповідно до положень КПК і їх повноваження на здійснення досудового розслідування не викликають сумніву, чого не заперечує і сторона захисту.

16 березня 2018 року внесено відомості до ЄРДР за № 12018240220000164 за правовою кваліфікацією дій за ч. 3 ст. 185 КК (епізод від 16 березня 2018 року щодо потерпілої ОСОБА_15 ).

21 березня 2018 року постановою прокурора ОСОБА_30 матеріали кримінальних проваджень за № 12018240220000141 та № 12018240220000164 були об`єднані в одне провадження, якому присвоєно № 12018240220000141.

Цього ж дня, слідчий ОСОБА_18 перекваліфікував дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК, ч. 3 ст. 186 КК на ч. 3 ст. 187 КК.

Також 21 березня 2018 року слідчим Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області внесено відомості до ЄРДР за № 12018240170000135 за правовою кваліфікацією дій за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК (епізод від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_23 ).

08 травня 2018 року прокурор Старокостянтинівської місцевої прокуратури прийняв постанову, якою об`єднав матеріали кримінальних проваджень за № 12018240220000141 та № 12018240170000135 в одне провадження, якому присвоєно № 12018240220000141.

Ураховуючи вищенаведене, а також, зважаючи, що всі кримінальні провадження були об`єднані в одне провадження за № 12018240220000141, це не зумовлювало необхідності винесення постанови про призначення слідчого (групи слідчих) після кожного об`єднання кримінальних проваджень в одне, адже група слідчих у провадженні № 12018240220000141 вже була визначена.

Більше того, Верховний Суд вже неодноразово вказував у своїх рішеннях про те, що чинний КПК не передбачає необхідності повторного призначення слідчого (групи слідчих) чи доручення на проведення досудового розслідування конкретному слідчому в об`єднаному кримінальному провадженні (постанови Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 740/2968/16-к, провадження № 51-400км22; від 10 листопада 2022 року у справі № 206/4419/17, провадження № 51-2038км22).

На цих підставах колегія суддів відхиляє такі доводи захисту.

Щодо посилань захисника ОСОБА_7 про порушення вимог КПК при вручені засудженим повідомлення про підозру

Захисник вказує, що вручення повідомлення про підозру засудженим було здійснено поза межами робочого часу і за відсутності захисника, а тому, на його думку, засуджених не можна вважати такими, що в установленому порядку належним чином повідомлені про підозру, що свідчить і про незаконність обвинувального акту.

Верховний Суд вважає такі твердження непереконливими.

Положення ст. 278 КПК визначають, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

Водночас відповідно до ст. 279 КПК у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, який, відхиляючи такі твердження захисту, вказав, що вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у неробочий час, не спричиняє недійсність вказаної процесуальної дії, оскільки положення КПК покладають на орган досудового розслідування обов`язок виконати цю процесуальну дію в межах відведеного КПК строку.

Більше того, сторона захисту не обґрунтувала, яким чином вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у неробочий час, позначилося на реалізації цією стороною своїх процесуальних прав.

Не погоджується Верховний Суд і з твердженнями захисту про неможливість вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у відсутності захисника, оскільки, як правильно зауважив апеляційний суд, чинний КПК не передбачає таких застережень. Наведене узгоджується із позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 01 серпня 2022 року у справі № 161/7088/20 (провадження № 51-3815км20).

На цих підставах Верховний Суд відхиляє такі твердження захисту.

Щодо доводів про недопустимість протоколу обшуку

Захисник ОСОБА_7 заперечує допустимість протоколу обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_1 під час якого у ОСОБА_9 було вилучено пневматичний пістолет, вказуючи на те, що обшук проведений за відсутності ухвали слідчого судді та підстав, передбачених ст. 233 КПК, а заява власника домоволодіння про надання дозволу на проведення обшуку була написана після проведення цієї слідчої дії.

Верховний Суд не погоджується із такими доводами захисту.

Як зазначено в ч. 1 ст. 234 КПК, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому перевірка наявності фактичних підстав для проведення обшуку передбачає з`ясування декількох обов`язкових складових, визначених законодавцем у ч. 5 ст. 234 КПК. Зокрема, відповідно до вказаної норми (в редакції чинній на момент проведення слідчої дії) слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий недоведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Крім того, ст. 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Під «невідкладними випадками» необхідно розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та через терміновість унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді.

В цій справі правоохоронні органи отримали інформацію про те, що 21 березня 2018 року невідомі особи намагалися проникнути до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_4», розташованого на АДРЕСА_6, і втекли з місця вчинення злочину на автомобілі «ВАЗ 2108» (державний номерний знак НОМЕР_3 ).

Встановивши, в цей же день, що до вказаного злочину може бути причетний, зокрема ОСОБА_9 , працівники поліції прибули до його місця проживання з метою проведення невідкладного обшуку, тобто до постановлення ухвали слідчого судді.

Перебуваючи на місці, працівники поліції отримали заяву від власника домоволодіння ОСОБА_31 , за якою вона добровільно надала згоду на проведення слідчих дій у її домоволодінні.

За результатом проведення обшуку працівники поліції вилучили пневматичний пістолет.

Надалі слідчий звернувся до слідчого судді із клопотанням про отримання дозволу на проведення обшуку постфактум, з метою легалізації його результатів, яке було задоволено ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 березня 2018 року.

Таким чином, рішення слідчого про проведення невідкладного обшуку домоволодіння по АДРЕСА_1 було предметом оцінки слідчого судді в порядку судового контролю, який встановив наявність достатніх підстав для проведення невідкладного обшуку.

Крім того, таке рішення було також предметом оцінки судів попередніх інстанції під час судових розглядів цього кримінального провадження, за результатом чого суди не встановили підстав ставити під сумнів законність проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді.

Верховний Суд погоджується з такими рішенням судів першої і апеляційної інстанцій.

Суд вважає, що за обставин цієї справи, на момент проведення обшуку домоволодіння існували такі обставини, які унеможливлювали отримання слідчим попередньо в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді до проведення слідчої дії, оскільки будь-яке зволікання із проведенням обшуку в той же день, коли засуджені намагалися вчинити крадіжку з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та були помічені при її вчиненні, могло призвести, як до їх втечі, так і до втрати важливих доказів у справі.

Отже, проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді, не свідчить про його незаконність, оскільки надалі такий дозвіл було отримано в порядку ч. 3 ст. 233 КПК. У цій справі немає сумніву щодо наявності підстав для проведення невідкладного обшуку, як про це зазначає захисник.

Не заслуговують на увагу і твердження захисту про те, що заява власника домоволодіння ОСОБА_31 була отримана слідчим з порушенням. По-перше, сама власниця домоволодіння ОСОБА_31 ні під час проведення обшуку, чи його завершення, ні під час судових розглядів не скаржилася на порушення її права недоторканості житла, по-друге, як уже було зазначено вище, слідчий надалі отримав дозвіл на проведення обшуку у слідчого судді, що є самостійною законною підставою для його проведення, а тому, за цих обставин, факт наявності чи відсутності добровільної згоди власника на проникнення в її житло немає значення.

Захисник стверджує, що оскільки ОСОБА_9 підозрювали у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, а тому участь захисника під час проведення обшуку відповідно до вимог ст. 52 КПК була обов`язкова.

Колегія суддів не погоджується із такими доводами.

Як убачається з протоколу і відеозапису оскаржуваної слідчої дії, ОСОБА_9 не просив у слідчого залучити захисника під час цієї слідчої дії для представлення його інтересів, хоча не був позбавлений можливості заявити про це. Матеріали справи не містять і відомостей про те, що засудженому було відмовлено у такому проханні.

До того ж, Верховний Суд вважає неспроможними доводи захисника про те, що на момент проведення обшуку ОСОБА_9 був підозрюваний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, саме після проведення обшуку, коли працівники поліції вилучили пневматичний пістолет і встановили, що він використовувався під час вчинення злочинів, слідчий ОСОБА_18 21 березня 2018 року, перекваліфікував дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК, ч. 3 ст. 186 КК на ч. 3 ст. 187 КК.

Крім того, Суд не залишає поза увагою той факт, що ОСОБА_9 , на пропозицію працівників поліції, перед початком проведення обшуку сам погодився видати пневматичний пістолет.

Верховний Суд звертає увагу на те, що працівники поліції прибули до домоволодіння ОСОБА_9 саме з метою проведення обшуку, що є примусовою слідчою дією і не залежить від волі особи у якої вона проводиться, а тому вказаний пістолет все рівно був би вилучений незалежного від відомостей, отриманих від ОСОБА_9 .

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що відсутність захисника під час проведення обшуку, за обставин цієї справи, не вказує на порушення права ОСОБА_9 на захист і не свідчить про недопустимість результатів обшуку.

Твердження ОСОБА_7 , що вказана слідча дія є недопустимою через те, що відеозапис проведеного обшуку не є оригіналом, є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, обшук проводився із фіксуванням ходу цієї слідчої дії за допомогою відеокамери, що також відображено у протоколі.

До протоколу долучено диск із відповідним відеозаписом, який приєднано до матеріалів справи. Сторона захисту в касаційних скаргах не оспорює відповідності зафіксованих на відеозаписі даних тим, які відбувалися під час слідчої дії, і не вказує про будь-яке втручання чи монтування відеозапису. Проте зазначає, що цей запис не є оригіналом.

Ці твердження, на переконання Верховного Суду є необґрунтованими й суперечать практиці Верховного Суду, зокрема в постанові від 26 травня 2021 року (справа № 761/12614/20), де зазначено таке.

Відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

З огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 цього Закону у разі зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Отже, дослідження диска, на який перенесено дані з іншого накопичувача, за умови того, що сторона захисту не посилається на монтаж та невідповідність відтвореного запису ходу проведення обшуку, не свідчить про порушення порядку дослідження доказів, зокрема тих, що зафіксовані на електронному носії інформації.

Наведене узгоджується із позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленою у постанові від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к.

Верховний Суд також не знаходить підстав ставити під сумнів допустимість результатів оспорюваної слідчої дії у зв`язку з тим, що, за твердженням захисника, у протоколі, складеному за її результатом, не міститься повного опису вчинених слідчим дій, оскільки під час її проведення, як було вище зазначено, відбувалася відеофіксація. Відеозапис до цієї слідчої дії містить достатні відомості, що відображають хід її проведення.

На цих підставах Верховний Суд відхиляє доводи захисника про недопустимість протоколу обшуку.

Щодо доводів про недопустимість протоколів огляду предмету схожого на пневматичний пістолет від 23 квітня 2018 року, пред`явлення для впізнання предмету схожого на пневматичний пістолет потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_15 від 23 квітня 2018 року

Захист вважає недопустимими протоколи вищевказаних слідчих дій, оскільки вони проводилися за клопотанням сторони захисту, яка всупереч ст. 223 КПК не була запрошена до їх проведення.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 223 КПК слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування захисник ОСОБА_7 подав клопотання про проведення слідчих дій, в якому просив: (1) додатково допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 у ході яких детально з`ясувати інформацію стосовно зовнішнього вигляду нападників, одягу, в якому вони були одягнуті, їхніх статур та тілобудови, а також можливих інших особливих прикмет, за якими можливо ідентифікувати їх особи; (2) здійснити тимчасовий доступ до інформації ПрАТ «Київстар», щодо місця знаходження 06.03.2018 року, в період часу з 21.00 до 24.00 години та 16.03.2018 року, в період часу з 00.00 до 03.00 години, абонента стільникового зв`язку з номером НОМЕР_4 , яким користувався підозрюваний ОСОБА_10 ; (3) провести зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_15 впізнання пневматичного пістолета, вилученого у ОСОБА_9 та масок (балаклав), в яких, за версією слідства, підозрювані були одягнуті під час пограбування.

Вказане клопотання постановою слідчого від 20 квітня 2018 року було частково задоволено, а саме в частині проведення додатково допиту ОСОБА_12 та ОСОБА_15 та пред`явлення їм для впізнання пневматичного пістолета, вилученого у ОСОБА_9

23 квітня 2018 року слідчий пред`явив ОСОБА_12 та ОСОБА_15 для впізнання предмети, в ході яких вони впізнали пістолет, вилучений у ОСОБА_9 , як такий, яким їм погрожували під час вчинення злочинів. За результатом вказаних слідчих дій були складені протоколи, з яких вбачається, що захисник ОСОБА_7 не був присутній під час їх проведення.

Разом з тим, Верховний Суд не вважає таке порушення істотним в розумінні ст. 412 КПК і таким, що тягне за собою визнання результатів проведених слідчих дій недопустимими.

Колегія суддів звертає увагу на те, що пред`явлення предмету для впізнання носить об`єктивний характер і захисник не може вплинути на сприйняття особою (в цій справі це потерпілі) певних ознак, за якими вони впізнають предмет, серед інших, що представлені для впізнання.

Більше того, у поданій касаційній скарзі сторона захисту, окрім посилань про те, що вказані слідчі дії проведені за її відсутності, не вказує, що під час впізнання були допущені якісь порушення вимог КПК, які можуть мати вплив на достовірність і допустимість отриманих результатів цих слідчих дій.

Що стосується огляду предмета (пістолета), то його було здійснено слідчим не на підставі заявленого захисником клопотання, як про це він вказує у скарзі, а за ініціативою самого слідчого, а тому Суд відхиляє твердження захисника про недопустимість протоколу згаданої слідчої дії на зазначеній підставі.

Відсутність підпису всіх учасників на додатках до протоколів вищевказаних слідчих дій (у цій справі це фототаблиці) не зумовлює недопустимість відомостей, що відображені у згаданих протоколах, оскільки весь хід слідчих дій зафіксований у відповідних протоколах, які підписані всіма учасниками, що були присутні під час їх проведення, і які жодних зауважень щодо ходу і результатів слідчих дій не заявили.

З огляду на викладене Суд відхиляє вказані доводи захисту.

Щодо доводів про недопустимість слідчих експериментів

Так, захисник, заперечуючи допустимість проведених у справі слідчих експериментів від 21 березня 2018 року за участі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказує на те, що вони проведені в нічний час без виняткової необхідності, в протоколах не відображено процедуру і обставини їх проведення, а долучені відеозаписи до цих слідчих дій не є оригіналами.

Верховний Суд не погоджується з такими аргументами захисника.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 223 КПК ( в редакції чинній на момент проведення слідчих дій) проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Оскаржувані захисником слідчій дії були проведені з ОСОБА_9 в період з 19:56 до 20:25, ОСОБА_10 - з 21:00 до 22:00, ОСОБА_11 - з 21:25 до 22:08.

З наведеного вбачається, що слідчі експерименти проведені з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не в нічний час в розумінні положень ч. 4 ст. 233 КК, як про це вказує захисник. Незначна затримка у закінченні слідчої дії після 22:00 за участі ОСОБА_11 , не вказує на її недопустимість.

Більше того, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що необхідність проведення слідчих дій у вказаний час була викликана тим, щоб відтворити час і обстановку максимально наближену до подій, що відбувалися при вчиненні засудженими злочинів, які вони скоювали у нічний час.

Також колегія суддів зважає на те, що засуджені під час проведення оскаржуваних слідчих експериментів були представлені захисниками, і останні, як і їх підзахисні, жодних заперечень щодо проведення слідчих дій у зазначений час не вказували.

Те, що у протоколах не відображено всіх процедур і обставин їх проведення, при умові, що порядок і хід проведення слідчих експериментів було зафіксовано шляхом їх відеофіксації і відеозапис долучений до матеріалів провадження, не є підставою для визнання відомостей отриманих під час цих слідчих дій недопустимими.

Твердження захисника, що відеозаписи до цих слідчих дій не є оригіналами не заслуговують на увагу. Верховний Суд вище вже вказав, про те, що ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним. З цих же мотивів Верховний Суд відхиляє такі твердження захисника.

Відсутність підписів всіх учасників на додатках, які долучені до протоколів вищевказаних слідчих дій, не зумовлює недопустимість результатів слідчих експериментів. Більше того, захисник не заперечує, що на відеозаписах відображені саме ті слідчі експерименти, що проводилися у цій справі, зокрема і з його підзахисним.

Вказівка захисника про те, що під час проведення вказаних слідчих дій були порушені права засуджених на захист, оскільки їм не було забезпечено конфіденційного спілкування із захисниками до початку проведення слідчої дії є необґрунтованою.

Як уже вказав Верховний Суд, засуджені під час проведення оскаржуваних слідчих дій були представлені захисниками. Очевидно, що сторона захисту не була позбавлена можливості заявити про такі порушення, якби вони мали місце, наприклад на відоезапис, який проводився під час слідчих експериментів, чи в протоколах, складених за результатом їх проведення, натомість жодних зауважень про те, що засуджені не мали конфіденційного спілкування зі своїми захисниками до проведення слідчих експериментів, матеріали кримінального провадження не містять.

Також не заслуговують на увагу посилання про те, що до моменту проведення слідчих експериментів засуджені не були забезпечені захисниками і з ними без участі адвокатів проводилися «бесіди».

По-перше, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до проведення слідчих експериментів засуджені були допитані слідчим, і ці допити проводилися за участю захисників, що підтверджується підписами адвокатів у відповідних протоколах.

По-друге, захисник жодним чином не обґрунтував, які саме відомості, отримані нібито під час «бесід» із засудженими, коли вони не були представлені захисниками, використали суди при обґрунтуванні своїх рішень про винуватість засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Доводи про те, що під час слідчих експериментів фактично відбувався повторний допит підозрюваних, оскільки під час їх проведення не уточнювалися і не перевірялися показання засуджених, і суд, з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК,був не вправі обґрунтовувати своє рішення показаннями, наданими на досудовому розслідуванні, не заслуговують на увагу.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070км19) зробила висновок, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Таким чином, заборона використання позасудових показань для обґрунтування судового рішення, що міститься в другому реченні ч. 4 ст. 95 КПК не поширюється на випадки, коли ці показання отримуються слідчим чи прокурором під час інших слідчих дій, зокрема, під час слідчого експерименту.

Разом із тим, об`єднана палата зауважила, що проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що немає в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Суди попередніх інстанцій, досліджуючи відеозаписи протоколів слідчих експериментів, дійшли висновків, що на них зафіксовано, як засуджені вільно орієнтуються на місцевості, вказують про спосіб проникнення на територію приміщень, зазначають, де і які речі ними були викрадені. При цьому не лише розповідають, але й наглядно демонструють свої дії.

З наведеного вбачається, що суди встановили, що відеозаписи слідчих експериментів містять як показання засуджених, так і елементи, які відповідають критеріям відтворення обставин подій. Підстав ставити під сумнів такі висновки судів першої і апеляційної інстанцій Верховний Суд не знаходить.

Крім того, колегія суддів зауважує, що у цій справі результати слідчих експериментів із засудженими не були вирішальними для висновку про їх винуватість. Такі висновки суди обґрунтували й іншими пов`язаними між собою доказами, про які зазначено вище. З огляду на викладене Суд відхиляє такі твердження захисника.

Необґрунтованими є і доводи захисника про те, що засуджені під час слідчих експериментів давали показання під психологічним тиском з боку працівників поліції.

Суд зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок застосування катувань, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, є недопустимими.

Водночас, Верховний Суд вказує, що відповідно до статті 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) для того, аби в компетентних органів виник обов`язок провести розслідування, заява про погане поводження має бути «небезпідставною».

За відсутності будь-якої інформації, яка піддається перевірці, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і, таким чином, не створює обов`язку щодо її розслідування (див, постанови Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19); від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18 (провадження № 51-1539км20); від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18) та інші).

У цій справі захисник, крім загальних тверджень про здійснення тиску на засуджених під час слідчих експериментів, не повідомив будь-яких фактичних обставин поганого поводження з ними. Таким чином, ці посилання не містять достатньої інформації, яку можна було би перевірити. За таких обставин Верховний Суд не може вважати, що захисник достатньою мірою обґрунтував свої твердження про погане поводження із засудженими, щоб вважати їх «небезпідставними».

І знову ж таки, як уже вказував Верховний Суд, засуджені під час слідчих експериментів були представлені захисниками. Будь-яких зауважень чи скарг про те, що під час проведення цих слідчих дій, або до початку їх проведення, про здійснення психологічного тиску на засуджених з боку працівників поліції, ні відеозапис, ні протокол цих слідчих дій, ні інші матеріали кримінального провадження не містять. Навпаки з відеозапису слідчих експериментів, вбачається, що засуджені добровільно розповідали про обставини і демонстрували свої дії, без жодного примусу зі сторони.

Доводи захисника, що протокол слідчого експерименту від 23 березня 2018 року проведений за участі ОСОБА_9 є недопустимим, з підстав того, що під час його проведення були вилучені маски (балаклави) і металевий лом, тоді як така слідча дія не передбачає можливості вилучення предметів під час її проведення, Верховний Суд вважає не переконливими.

Колегія суддів відзначає, що під час проведення вказаного слідчого експерименту ОСОБА_9 в присутності свого захисника, під відеозапис, розповів про те, що він з іншими засудженими під час вчинення злочинів використовував маски (балаклави), рукавички та металевий лом, який вони потім викинули. Надалі ОСОБА_9 погодився продемонструвати де саме він позбувся цих речей.

Під час проведення цієї слідчої дії слідчий виявив на тому місці, на яке вказав засуджений під час слідчого експерименту, вищезазначені предмети і вказав про їх вилучення.

Верховний Суд, за обставин цієї справи, не знаходить підстав вважати, що такі дії слідчого необхідно визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке мало вплив на справедливість результатів судового розгляду. Колегія суддів зважає, що таке вилучення відбулося під час проведення слідчої дії і слідчому, який її проводив та виявив речові докази, за умови проведення безперервної відеофіксації не було необхідності зупиняти, чи переривати її проведення для того, щоб розпочати іншу слідчу дію єдиною метою якої лише є зафіксувати факт вилучення знайдених предметів, який вже фіксувався на відеозапис.

Більше того, захисник не обґрунтував, як вилучення цих предметів під час проведення слідчого експерименту, без складання окремого документу, позначилося на їх належності та достовірності, зважаючи на те, що засуджений під час слідчого експерименту самостійно розповів правоохоронним органам про те, що нападники використовували вказані предмети під час вчинення злочинів і добровільно показав на місцезнаходження цих речових доказів.

Щодо доводів про порушення вимог ст. 290 КПК

Захисник наголошує на тому, що в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не були пред`явлені речові докази, зокрема предмет схожий на пневматичний пістолет, а також маски (балаклави) та металевий лом.

Верховний Суд відхиляє зазначені доводи захисника.

Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися з доказами (в тому числі, речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватися у змагальній процедурі судового розгляду.

Верховний Суд у своїх рішеннях раніше зазначав, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони (див., наприклад постанови Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 336/2977/18, від 18 липня 2022 року у справі № 698/937/13-к).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17 травня 2018 року стороні захисту були відкриті всі матеріали досудового розслідування.

Засуджений ОСОБА_10 та його захисник не були позбавлені права у разі необхідності ознайомитися з речовими доказами, тим паче, що, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколами слідчих дій, вони знали (не могли не знати), що в результаті проведення цих дій орган досудового розслідування вилучав речові докази.

Однак, на переконання колегії суддів, за відсутності такого клопотання з урахуванням ст. 22 КПК сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом як на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, так і під час судового розгляду та апеляційного перегляду, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Наведене вище узгоджується з послідовною практикою Касаційного кримінального суду (наприклад, із постановами Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 332/11/17, провадження № 51-2135км20; від 28 січня 2021 року у справі № 336/2977/18, провадження № 51-5824км19 тощо).

Також відповідно до протоколів ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 17 травня 2018 року засуджений ОСОБА_10 у присутності захисника ознайомився з матеріалами досудового розслідування повністю, про що містяться записи в зазначених протоколах, будь-яких зауважень щодо ненадання чи неознайомлення їх із якимись матеріалами протоколи не містять.

Таким чином, підстав вважати, що ОСОБА_10 чи його захисник були ознайомлені з обмеженим обсягом матеріалів, зібраних під час досудового розслідування і які використала сторона обвинувачення під час судового розгляду, Верховний Суд не знаходить.

На цих підставах Верховний Суд відхиляє такі доводи захисту.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за епізодом від 06 березня 2018 року за ч. 3 ст. 187 КК

Захисник стверджує, що судами недоведено попередню домовленість про спосіб здійснення погроз потерпілій ОСОБА_12 конкретним насильством, а також не надано оцінки тому, що в діях іншого учасника злочину ОСОБА_10 наявний ексцес виконавця в частині погроз потерпілій. За таких обставин вважає, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК.

Колегія суддів не погоджується з такими твердженнями захисника.

Верховний Суд зазначає, що співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного з учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

При цьому домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Як установили суди попередніх інстанцій, 06 березня 2018 року приблизно о 22:00 ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , одягнувши на обличчя заздалегідь підготовлені маски (балаклави), через незачинені двері проникли в приміщення сигаретного кіоску розташованого біля Центрального ринку м. Старокостянтинів, де ОСОБА_10 , використовуючи заздалегідь підготовлений пневматичний пістолет, з метою погрози направив його на ОСОБА_12 , яка сприйняла погрозу реально. В цей час ОСОБА_9 дістав з коробки належні ФОП ОСОБА_13 1500 грн і після заволодіння грошима обидва нападники залишили місце вчинення злочину. Наведене свідчить про цілеспрямованість їх дій, направлених на вчинення нападу та попередню домовленість.

Водночас хоча засуджений ОСОБА_9 і не вчиняв дій, які безпосередньо були спрямовані на погрози застосування насильства над потерпілою, але, будучи об`єднаний єдиним умислом з іншим співвиконавцем розбійного нападу, спрямованого на заволодіння майном потерпілої, виконав частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації спільного умислу, а саме вчинив дії по заволодінню грошима.

Таким чином, суд оцінив у сукупності досліджені в судовому засіданні докази і дійшов обґрунтованого висновку, що за встановлених фактичних обставин справи дії засуджених підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний із проникненням в інше приміщення.

Переконливих доводів, які би спростовували такий висновок суду попередньої інстанції захисник у скарзі не навів.

З огляду на викладене Суд відхиляє вказані доводи захисту.

Інших доводів, які б указували на незаконність судових рішень щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у касаційних скаргах захисників не наведено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційні скарги захисників необхідно залишити без задоволення, а постановлені щодо засуджених судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 грудня 2019 року й вирок Хмельницького апеляційного суду від 04 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3