Справа 753/1821/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/824/679/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К

Іменем України

04 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.05.2018 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 05.03.2020 призначене покарання замінено на громадські роботи строком на 50 годин,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.03.2018 та заміненого ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 05.03.2020 на 50 годин громадських робіт, остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 днів.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 389 КК України, за наступних обставин.

Так, 20 травня 2020 року ОСОБА_7 постановлено на облік у Дарницькому районному відділі філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, де 15 березня 2021 року він ознайомився з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також останньому роз`яснено зміст ст. ст. 37, 40 КВК України, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування даного виду покарання.

15 березня 2021 року ОСОБА_7 отримав направлення до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» для відбування покарання, куди останній не з`явився, тобто у період часу з 16.03.2021 по 11.08.2021 ОСОБА_7 ухилився від відбування громадських робіт без поважних причин, а також, не попередивши, змінив місце проживання,.

В подальшому 11.08.2021 ОСОБА_7 з`явився до Дарницького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, де йому було повторно вручено направлення до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва», на підставі якого 12.08.2021 директором КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» винесено Наказ №460 про прийняття ОСОБА_7 для відбування покарання.

Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 згідно з графіком виходу на роботу упродовж серпня 2021 року відбув за визначеним йому місцем в КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» лише 20 годин громадських робіт, не з`явившись на відпрацювання без поважних причин 17.08.2021 та 18.08.2021, про що йому винесено застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 289 КК України.

Однак, не зважаючи на винесене застереження, ОСОБА_7 свідомо ігноруючи покладене на нього зобов`язання, без поважних причин, умисно, з метою ухилитися від відбування покарання, не з`явився на громадські роботи до КП «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» 21.08.2021, 23.08.2021, 25.08.2021, 26.08.2021, 27.08.2021, 28.08.2021 та в подальшому відмовлявся з`явитись для відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 389 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.03.2018 та заміненого ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 05.03.2020 на 50 годин громадських робіт, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 днів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України, рішення про звільнення останнього від відбування покарання у вигляді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який проти неї заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, його розгляд судом першої інстанції проводився в спрощеному порядку, отже відповідно до ч.2 ст. 302 КПК України учасники судового провадження позбавлені права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів в судовому засіданні або з метою оспорювати встановлені досудовим розслідуванням обставини, з огляду на що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, апеляційним судом не переглядаються.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 .

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або заміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту.

Пунктом 3 ч.1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст. 71 КК України, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.05.2018 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 05.03.2020 призначене покарання замінено на громадські роботи строком на 50 годин.

Разом з цим, оскаржуваним вироком від 31.01.2022 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.03.2018 та заміненого ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 05.03.2020 на 50 годин громадських робіт, остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 днів. Одночасно з цим, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Отже, суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, незважаючи на те, що він на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, після виконання положень ст.ст. 71, 72 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік. Тобто, суд призначив покарання, яке не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чим порушив ч.4 ст. 71 КК України.

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України у виді обмеження волі та громадських робіт, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

За таких обставин, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до м`якості покарання, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням свого вироку у цій частині відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.03.2018 та заміненого ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 05.03.2020 на 50 годин громадських робіт до покарання за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) днів.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя