ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року Справа № 160/1407/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ількова В.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у місті Дніпрі адміністративну справу №160/1407/23 за позовом Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,-

УСТАНОВИВ:

І. ПРОЦЕДУРА

27.01.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 20.01.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000395-с.

Вищевказану справу розподілено судді Ількову В.В.

Ухвалою суду від 30.01.2023 року залучено до участі у справі №160/1407/23 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (49000, м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 1, код ЄДРПОУ 35601826), відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, відповідно до ст. 262 КАС України.

Також ухвалою суду від 30.01.2023 року витребувано у відповідача додаткові докази по справі, а саме копії:

- висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 20.01.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000395-с;

- підстави прийняття оскаржуваного рішення та інші докази щодо суті спору.

13.02.2023 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, а також долучені витребувані ухвалою суду додаткові докази по справі.

У відповідності до приписів статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Отже, рішення у цій справі приймається судом 30.03.2023 року, тобто у межах строку встановленого ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства.

Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими.

Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

Відповідачем надано до суду відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснило моніторинг ID: UА-2021-12-04-000395-с відповідно до положень статті 8 Закону № 922, а саме з 05.01.2023 року по 20.01.2023 року.

Вказують, що за результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2021-12-04-000395-с Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.01.2023 року, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922, пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок №1082), який оприлюднено в електронній системі закупівель 20.01.2023 року за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-04-000395-c.

Щодо встановлених за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі порушення вимог частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону №922, та пункту 8 Порядку № 1082, зазначають про таке.

У ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 року Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с, ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1 482 954,00 грн. оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223 943 298,00 гривень.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с очікуваною вартістю 1 482 954,00 грн., замовником 04.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 гривень.

Враховуючи викладене, відповідач вказує, що відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922, Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розмішується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень.

Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів та послуг визначених законодавством (133 тисячі євро).

Також вказують, що предметом закупівлі відкритих торгів ID: UА-2021-12-04-000395-с були послуги: «Послуги з організації харчування, послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра, ДК 021:2015: 55320000-9» та відповідно Замовником 04.12.2021 року було оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування» то слід вважати, що позивачем здійснено поділ предмету закупівлі, який співпадає за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника по всіх 185 закупівлях та не застосовано положення частини третьої статті 10 Закону № 922.

Таким чином, вказують, що в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922, Замовником здійснено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголошено процедуру відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-00395-с без застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922.

Також, у порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку №1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с англійською мовою.

Таким чином, відповідач вважає, що позивачем не доведено відсутність порушень законодавства вказаних у висновку про результати моніторингу закупівлі від 20.01.2023 року.

Щодо способів усунення порушення.

Вказують, що відповідно до інформації розміщеної в електронній системі закупівель Замовником 10.01.2023 року оприлюднено звіт про виконання договору.

Отже, Висновок від 20.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі містить зобов`язання щодо усунення порушень: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На думку відповідача, ними застосовано до позивача найбільш м`яку міру відповідальності за вчиненні порушення, адже такий Висновок не містить вимоги у вигляді розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, або вчинення будь-яких інших дій, які впливають на взаємовідносини сторін в межах укладеного за результатами процедури закупівлі договору про надання послуг.

Вказують, що відповідач не міг не вжити заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону №922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

ІV. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ

Ухвалою суду від 30.01.2023 року залучено до участі у справі №160/1407/23 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (49000, м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 1, код ЄДРПОУ 35601826), відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, відповідно до ст. 262 КАС України.

Також, цією ухвалою суду від 30.01.2023 року, третій особі, було запропоновано надати пояснення по справі.

Третя особа отримала вказану вище ухвалу суду, що також підтверджується матеріалами справи.

Станом на 30.03.2023 року від третьої особи письмові пояснення по справі не надали, хоча третя особа повідомлялася судом належним чином згідно з положень КАС України, що також підтверджується матеріалами справи.

V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» було розміщено оголошення UA-2021-12-04-000395-c, щодо предмету закупівлі «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1482954 UAH, 55320000-9, ДК021, 15450, штуки», очікуваною вартістю 1482954,00 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи.

За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти.

Листом Держаудитслужби «Про надання доручення» від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 надано відповідним офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручення провести моніторинг закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області доручено провести моніторинг процедури публічної закупівлі ID: UА-2021-12-04-000395-с, замовник Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було здійснено моніторинг публічної закупівлі ID: UА-2021-12-04-000395-с, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказ від 05.01.2023р. № 1.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу №1.

Так, судом встановлено, що у період з 05.01.2023 року по 20.01.2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000395-c, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1482954 UAH, 55320000-9, ДК021, 15450, штуки», за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000395-c від 20.01.2023 року.

Згідно пункту II Констатуючої частини Висновку встановлено такі обставини, зокрема:

«У ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с, ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1 482 954,00 грн. оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223 943 298,00 гривень.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с очікуваною вартістю 1482954,00 грн., Замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 гривень.

Враховуючи викладене, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень.

Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів та послуг визначених законодавством (133 тисячі євро).

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

У порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с англійською мовою..

Отже, відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало Позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував такі обставини справи та положення чинного законодавства України.

VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю ( далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18, зі змінами (далі - Положення №18) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби.

Основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п.3 Положення №18).

Таким чином. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, зокрема за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.

Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020р. №242 «Про внесення змін до положень про офісі Держаудитслужби», п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держауитслужби та його заступників».

VІІ. ОЦІНКА СУДУ

Слід вказати, що аналізуючи норми чинного законодавства та приписи наведеного вище Положення у їх сукупності, можна зробити висновок, що реалізація повноваження відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівель на території інших областей може відбуватися лише за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

Отже, реалізація повноважень відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000395-с у Дніпропетровській області повинна була бути проведена за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, як встановлено судом із наданих учасниками справи копій документів відповідне доручення на проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачу та закупівлі позивача за номером закупівлі закупівлі UА-2021-12-04-000395-с було надане заступником Голови Держаудитслужби 05.09.2022р. за №003100-18/6851-2022, що підтверджується його копією та копією додатку до нього, яка міститься в матеріалах справи.

Таким чином, виходячи із аналізу вище встановлених обставин та норм наведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку про те, що відповідач був наділений повноваженнями на здійснення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу вказаної закупівлі позивача на підставі вищенаведеного доручення заступника Голови Держаудитслужби, що спростовує аргументи позивача про відсутність правових підстав для проведення моніторингу закупівлі позивача саме цим відповідачем, а відповідно, зазначені обставини не можуть бути обрані судом підставами для визнання протиправним та скасування оскаржуваного позивачем Висновку.

Що стосується виявлених порушень позивачем вимог Закону №922, які відображені у оскаржуваному Висновку, то перевіряючи їх правомірність виявлення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у спосіб і у порядку, встановленому ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає з про таке.

Щодо не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, абз.2 ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, а саме: поділу позивачем як замовником предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст.10 цього Закону; не оприлюднення додатково оголошення англійською мовою, суд зазначає про таке.

Статтею 20 Закону України «Про повну загальну середню освіту» встановлено, що відповідальність за харчування учнів у закладах освіти незалежно від підпорядкування, типу і форми власності, додержання вимог санітарного законодавства, законодавства про безпечність та якість харчових продуктів покладається на засновників та керівників відповідних закладів освіти.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиціії або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку пункт 22 ч.1 ст.1 Закону №922.

Згідно до частини 10 статті 3 Закону №922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Частиною 3 статті 10 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг 133 тисячам євро.

Також і у відповідності до вимог п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. №1082 (далі Порядок №1082) встановлено, що у разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що організація та відповідальність за харчування дітей (учнів) у закладах освіти покладаються на органи місцевого самоврядування (як їх засновників), а також на керівників закладів освіти, при цьому, замовники закупівель не мають права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, а згідно до положень частини третьої статті 10 цього Закону у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою.

Як встановлено судом зі змісту копії Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000395-с, UA-2021-12-09-009336-с, оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель, видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1482954 UAH, 55320000-9, ДК021, 15450, штуки», кількість надання послуг: 15450 штуки, місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №241 ДМР, вул. Галицького Данила, 49 очікувана вартість предмета закупівлі визначена у сумі 1482954,00 гривень.

Також судом встановлено, що в цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 185 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами Послуги з харчування, проте, як вбачається зі змісту досліджених судом 185 вказаних у оскаржувану Висновку оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування дітей, проте, в інтересах не КЗДО №241 ДМР, (за оскаржуваною закупівлею), а у інтересах інших закладів загальної середньої освіти, зокрема, в інтересах КЗО НВК №111, КЗДО №309 ДМР, КЗДО №392 ДМР та інших закладів освіти, а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних закладів загальної середньої освіти), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі, що підтверджується змістом копій проаналізованих наведених оголошень.

Судом встановлено, що КЗДО №241 ДМР, який розташований за адресою: м.Дніпро, вул. Галицького Данила, 49 (в інтересах якого проведено публічну закупівлю UА-2021-12-04-000395-с) є окремою юридичною особою, що також підтверджується статутом вказаного закладу.

Вказані обставини також не спростовуються учасниками справи.

Також, суд враховує і те, що всі такі закупівлі відбуваються винятково в інтересах конкретних комунальних закладів загальної середньої освіти або дошкільних закладів як окремих юридичних осіб, ці заклади освіти не поєднані між собою кошторисами (таких доказів відповідачами суду не надано), а відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів «послуги з організації харчування» в інтересах конкретного комунальному закладу загальної середньої освіти окремо не може бути свідченням штучності поділу предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, оскільки закупівля таких послуг та подальше її фінансування здійснюється окремо для конкретного закладу КЗ «СЗШ» як юридичної особи, та місця поставки (надання цих послуг), а також і кількість їх надання (зазначено у штуках) є різними.

При цьому, те, що предмет закупівлі UА-2021-12-04-000395-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги «Послуги з організації харчування» не може служити обґрунтованими підставами для висновку про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

Доводи відповідача в оскаржуваному висновку про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів є лише припущеннями відповідача та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях про що зазначено у самому Висновку, що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Вказаним обставинам відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі не було надано відповідної належної оцінки та у оскаржувану Висновку не наведено доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж закладу загальної середньої освіти на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем Оголошень.

Отже, із наведеного змісту аналізу оприлюднених вищенаведених Оголошень про проведення відкритих торгів по 185 оголошеннях, які перелічені у висновку, змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000395-с та враховуючи, що предмети закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей (учнів) у різних закладах загальної середньої освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, а відповідно, суд приходить до висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922.

При цьому, відповідачем жодними доказами не доведено того, що позивач, оприлюднюючи Оголошення про проведення відкритих торгів, у тому числі і по 185 аналогічним оголошенням, мав на меті уникнути проведення процедури відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять).

Досліджені судом матеріали справи свідчать про проведення позивачем процедури відкритих торгів, у тому числі і за спірною закупівлею, що підтверджено і відповідачем за змістом оскаржуваного Висновку.

Окрім того, суд зазначає, що також, слід врахувати і те, що ч.10 ст.3 Закону №922 містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону №922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини та можуть бути віднесені до порушення не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини) не може встановлюватися відповідачем-2, як суб`єктами владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади про що зазначалося неодноразово у численних рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення ЄСПЛ «Рисовський проти України».

За викладених обставин, слід дійти висновку, що позивач не допускав порушень вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

Відповідно, оскільки судом із вищенаведених досліджених копій документів не встановлено, а відповідачем доказами не підтверджено, порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922, то і підстави для додаткового оприлюднення у електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000395-с англійською мовою, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, у позивача були відсутні, тому і в цій частині оскаржуваний Висновок відповідача є протиправним.

Oкремо слід вказати, що очікувана вартість предмета закупівлі UA-2021-12-04-000395-c становить 1 482 954,00 гривень.

Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 гривень.

Oтже, очікувана вартість закупівлі UA-2021-12-04-000395-с не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро (47 929,99 євро).

Таким чином, Замовник не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оскаржуваний Висновок у наведеній частині є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Також, враховуючи те, що судом наявність виявлених відповідачем порушень вимог Закону №922, відображених у Висновку, не встановлена, а відповідачем не підтверджена та не доведена належними та достатніми доказами, суд приходить до висновку, що оскаржуваний позивачем Висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом: проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, є необґрунтованими та неналежними, тому у цій частині він також підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

Між тим, судом не можуть бути покладені в основу цього судового рішення як підстави для визнання протиправним та скасування Висновку доводи позивача про те, що у наведеній частині (відносно зобов`язання вчинити дії Висновок є неконкретизованим, тобто, не містить конкретних заходів до виконання, з огляду на те, що зазначене не відповідає дійсності, оскільки у оспорюваному Висновку зазначено про чіткий порядок вжиття дій позивачем, що свідчить про те, що у цій частині Висновок відповідача є конкретизованим, що також узгоджується і з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 29.10.2021р. у справі №160/9990/20, від 17.08.2022р. у справі №520/14902/20.

При цьому, відсутність у Висновку конкретного способу його виконання не може свідчити про протиправність оспорюваного Висновку та не може бути підставою для його скасування.

Водночас, якщо у Висновку не зазначено конкретного способу його виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного суб`єкта права звернутися до органу державного фінансового контролю з метою отримання певних роз`яснень з урахуванням приписів ч.8 ст.8 Закону №922.

Отже, за такого правового регулювання та обставин справи, суд вважає неналежними та передчасними доводи позивача про протиправність оскаржуваного Висновку з підстав того, що він не містить конкретних приписів на адресу підконтрольного суб`єкта.

Зазначена вище правова позиція адміністративного суду узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 15.07.2021р. у справі №1.380.2019.002836, від 15.07.2021р. у справі №160/34542/19, які є обов`язковими для застосування адміністративними судами згідно до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

З огляду на наведене, можна дійти висновку, що відповідачем не доведено виявлені порушення належними доказами, вищевикладені у Висновку аргументи є лише припущеннями відповідачів на яких не можуть ґрунтуватися рішення суб`єктів владних повноважень, а відповідно, оскаржуваний Висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України Про судоустрій і статус суддів встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Дослідивши матеріали справи, слід зазначити, що відповідачем не було доведено належними та допустимими доказами щодо правомірної та законності прийнятого рішення.

За таких обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку.

Щодо розподілу судових витрат, а саме судового збору.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2684,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 20.01.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000395-с.

Стягнути із Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради судові витрати з оплати судового збору в сумі 2684,00 гривень.

Позивач: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, пр. Д. Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40506248).

Відповідач: Північний офіс Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (49000, м.Дніпро, вул. Дніпросталівська, 1, код ЄДРПОУ 35601826).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 30.03.2023 року.

Суддя В.В. Ільков